律师办理建设工程法律业务操作指引(XXXX)

1、PAGE 第63页共63页律师办理建设工程法律业务操作指引（2007）（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）第一章 总则则1、制订目的为规范和促进本本市律师办理理有关建设工工程的诉讼和和非诉讼法律律业务，提高高律师办理专专业业务的服服务质量和水水平，特别是是为使年轻律律师能参与建建设工程法律律业务，上海海市律师协会会授权，建筑筑与房地产法律研究委员员会在总结上海律师师办理建设工工程诉讼和非非诉讼业务的的经验的基础础上制定本操操作指引，供供本市律师在在办理建设工工程法律业务务时作参考、指指引。2、概念界定本操作指引所称称建设工程，是是指土木工程程、建筑工程程、线路管道道和设备

2、安装装工程及装修修工程。发包人：具有工工程发包主体体资格和支付付工程价款能能力的当事人人以及取得该该当事人资格格的合法继承承人；承包人：被发包包人接受的具具有工程承包包主体资格及及相应资质的的当事人；建设工程合同：承包人进行行工程建设，发发包人支付工工程价款的承承发包人双方就此此达到一致意意见的协议；分包工程： 是是指总包人将其所所承包的房屋屋建筑和市政政基础设施工工程中的专业业工程或者劳劳务作业发包包给其他建筑筑业企业完成成的项目；分包工程的发包包人：可以将将其所承包工工程中的非主主体、非关键键性工程、专专业工程及劳劳务作业进行行分包的承包包人；分包工程的承包包人：接受专专业工程或劳劳务作业

3、的具具有相应资质质的当事人；建设工程分包合合同：在承包包人所承包的的工程范围内内，以除地基基和主体结构构以外的工程程项目为标的的，由总包人人和分包人就就该分包工程程项目的权利利义务达成一一致意见的协协议；劳务分包合同：是指施工总总承包企业或或者专业承包包企业将其承承包工程中的的劳务作业发发包给劳务分分包企业完成成，发包人和和分包人就支支付劳务工资资的时间、结结算方式以及及保证按期支支付的相应措措施等内容以以及该双方的的权利义务达达成一致意见见的劳务合同同。3、律师办理建建设工程法律律业务的基本本原则 针对建设设工程法律事事务疑难复杂杂对律师业务务能力要求较较高的特点，律律师办理建设设工程业务应

4、应遵循如下原原则： 第一，专专业负责原则则。律师办理理建设工程法法律业务，应应刻苦钻研专专业法律问题题，以具备熟熟悉专业的法法律规定和行行业特点的相相应能力和水水平，为当事事人提供准确确的、负责的的专业服务。 第二，忠忠诚守信原则则。律师办理理建设工程法法律业务，应应当坚持对委委托人忠诚，在在承发包、总总分包或劳务务总分包双方方之间，信守守只接受其中中一方当事人人委托，并且且在代理过程程中不受任何何单位及其他他组织和个人人的非法干涉涉，依法维护护委托人的合合法权益和国国家有关法律律法规的正确确实施。 第三，勤勤勉尽责原则则。律师办理建建设工程业务务，应根据当当事人的要求求并适应业务务涉及法律领

5、领域多、情况况复杂的特点点，恪尽职守守，勤勉敬业业，在委托人人要求、承办办律师承诺的的期限内完成成各项具体的的法律服务。4、律师办理建建设工程法律律业务的基本本要求 律师办理理建设工程法法律业务，应应依据与委托托人签订的委委托协议所设设定的具体服服务内容和要要求，在委托托权限内依约约履行职责，应应严格执行市市律师协会关关于防止利益益冲突的有关关规定，不得得损害委托人人的合法权益益；应保守当当事人商业秘秘密和个人隐隐私，按有关规定定须向主管司司法行政机关关通报案情以以及已失密或或已解密的除除外。5、本操作指引引的业务适用用范围本操作指引主要要适用于律师师从事建设工工程非诉讼法法律服务，律律师代理

6、委托托人从事建设设工程招投标标、建设工程程承发包合同同管理、工程程质量和工程程造价管理及及建设工程全全过程法律服服务可参考本本操作指引。律师代理委托人人有关建设工工程诉讼业务务，本操作指指引也根据此此类业务的具具体情况作有有相应的指导导性操作规定定，同样具有有参考作用。第二章 建设设工程招投标标第一节 一一般规定1、提供服务依依据为维护建设工程程招投标活动动，保护招标标人、投标人人的合法权益益，保证项目目质量，提高高律师办理招招投标业务法法律服务水平平，依据我国国招标投标标法、建建筑法、工工程建设项目目招标范围和和规模标准规规定、建建筑工程设计计招标投标管管理办法、房房屋建筑和市市政基础设施施

7、工程施工招招标投标管理理办法、工工程建设项目目勘察设计招招标投标办法法及相关法法规和司法解解释的规定，制制定本章。2、适用范围律师办理建设工工程勘察、设设计、施工招招标投标及其其相关的法律律服务业务，可可参考本章内内容。第二节 招招 标1、是否必须招招标的审查 根据招招标投标法第第三条的规定定，律师承办办建设工程招招标法律服务务，首先应查查明委托人的的责任项目是是否属于必须须公开招标的的范围，并据据此提供有针针对性的法律律服务。2、必须招标的的工程建设项项目2.1 必须进进行招标的项项目标准：根据招标投标标法和国家家计委工程程建设项目招招标范围和规规模标准规定定（国家计计委令第3号）的规定定：

8、（1）大型基础础设施、公用用事业等关系系社会公共利利益、公众安安全的项目；（2）全部或者者部分使用国国有资金投资资或者国家融融资的项目；（3）使用国际际组织或者外外国政府贷款款、援助资金金的项目。上述三类项目包包括项目的勘勘察、设计、施施工、监理以以及与工程建建设有关的重重要设备、材材料等的采购购，如达到下列标标准之一的，必必须进行招标标： 施工工单项合同估估算价在2000万元人民民币以上的； 重要要设备、材料料等货物的采采购，单项合合同估算价在在100万元人人民币以上的的； 勘察察、设计、监监理等服务的的采购，单项项合同估算价价在50万元人民民币以上的；单项合同估算算价低于第、项项规定的标准

9、准，但项目总总投资额在33000万元元人民币以上上的。2.2 必须进进行招标的项项目范围（1）根据工工程建设项目目招标范围和和规模标准规规定规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：煤炭、石油、天天然气、电力力、新能源等等能源项目；铁路、公路、管管道、水运、航航空以及其他他交通运输业业等交通运输输项目；邮政、电信枢枢纽、通信、信信息网络等邮邮电通讯项目目；防洪、灌溉、排排涝、引（供供）水、滩涂涂治理、水土土保持、水利利枢纽等水利利项目；道路、桥梁、地地铁和轻轨交交通、污水排排放及处理、垃垃圾处理、地地下管道、公公共停车场等等城市设施项项目；生态环境保护护项目；其他基础设施施项目

10、。（2）关系社会会公共利益、公公众安全的公公用事业项目目的范围包括括： 供水水、供电、供供气、供热等等市政工程项项目； 科技技、教育、文文化等项目； 体育育、旅游等项项目； 卫生生、社会福利利等项目； 商品品住宅，包括括经济适用住住房； 其他他公用事业项项目。（3）使用国有有资金投资项项目的范围包包括： 使用用各级财政预预算资金的项项目； 使用用纳入财政管管理的各种政政府性专项建建设基金的项项目； 使用用国有企业事事业单位自有有资金，并且且国有资产投投资者实际拥拥有控制权的的项目。（4）国家融资资项目的范围围包括： 使用用国家发行债债券所筹资金金的项目； 使用用国家对外借借款或者担保保所筹资金

11、的的项目； 使用用国家政策性性贷款的项目目； 国家家授权投资主主体融资的项项目；国家特许的融融资项目。（5）使用国际际组织或者外外国政府资金金的项目的范范围包括： 使用用世界银行、亚亚洲开发银行行等国际组织织贷款资金的的项目； 使用用外国政府及及其机构贷款款资金的项目目； 使用国际组组织或者外国国政府援助资资金的项目。3、可不进行施施工招标的项项目律师应注意工程程有下列情形形之一的，经经县级以上地地方人民政府府建设行政主主管部门批准准，可以不进进行施工招标标： （1）停停建或者缓建建后恢复建设设的单位工程程，且承包人人未发生变更更的； （2）施施工企业自建建自用的工程程，且该施工工企业资质等等

12、级符合工程程要求的； （3）在在建工程追加加的附属小型型工程或者主主体加层工程程，且承包人人未发生变更更的； （4）法法律、法规、规规章规定的其其他情形。4、工程招标的的条件律师应当注意工工程招标须具具备下列条件件：（1）按照国家家有关规定需需要履行项目目审批手续的的，已经履行行审批手续； （2）工工程资金或者者资金来源已已经落实； （3）施施工招标的，应应有满足需要要的设计文件件及其他技术术资料；（4）法律、法法规、规章规规定的其他条条件。 5、自行招标和和委托招标律师应注意招标标人具有编制制招标文件和和组织评标能能力的，可以以自行办理招招标事宜。任任何单位和个个人不得强制制其委托招标标代理

13、机构办办理招标事宜宜。依法必须须进行招标的的项目，招标标人自行办理理招标事宜的的，应当向有有关行政监督督部门备案。招标人不具有编编制招标文件件和组织评标标能力的，工工程建设项目目进行招标应应当委托具有有相应资格的的招标代理机机构进行招标标。6、招标代理机机构及其资格格招标代理机构是是依法设立、从从事招标代理理业务并提供供相关服务的的社会中介组组织。工程招招标代理机构构资格分为甲甲、乙两级。律律师应注意工工程招标代理理机构可以跨跨省、自治区区、直辖市承承担工程招标标代理业务。但但乙级工程招招标代理机构构只能承担工工程投资资额额（不含征地地费、大市政政配套费与拆拆迁补偿费）3000万元以下的工程招

14、标代理业务。7、公开招标和和邀请招标招标方式可分为为公开招标和和邀请招标。公公开招标是指指招标人以招招标公告的方方式邀请不特特定的法人或或者其他组织织投标；邀请请招标是指招招标人以投标标邀请书的方方式邀请特定定的法人或者者其他组织投投标。律师应注意招标标人采用公开开招标方式的的，应当发布布招标公告，应应当通过国家家指定的报刊刊、信息网络络或者其他媒媒介发布。招招标人采用邀邀请招标方式式的，应当向向三个以上具具备承担招标标项目的能力力、资信良好好的特定的法法人或者其他他组织发出投投标邀请书。招标公告或投标标邀请书应当当载明招标人人的名称和地地址、招标项项目的性质、数数量、实施地地点和时间以以及获

15、取招标标文件的办法法等事项。8、招标人对投投标申请人的的资格预审律师应提示招标标人可以根据据招标工程的的需要，对投投标申请人进进行资格预审审，也可以委委托工程招标标代理机构对对投标申请人人进行资格预预审。实行资资格预审的招招标工程，招招标人应当在在招标公告或或者投标邀请请书中载明资资格预审的条条件和获取资资格预审文件件的办法。资格预审文件一一般应当包括括资格预审申申请书格式、投投标须知，以以及需要投标标申请人提供供的企业资质质、业绩、技技术装备、财财务状况和拟拟派出的项目目负责人与主主要技术人员员的简历、业业绩、资质证证书等证明材材料。经资格预审后，招招标人应当向向资格预审合合格的投标申申请人

16、发出资资格预审合格格通知书，告告知获取招标标文件的时间间、地点和方方法，并同时时向资格预审审不合格的投投标申请人告告知资格预审审结果。在资格预审合格格的投标申请请人过多时，可可以由招标人人从中选择不不少于7家资格预审审合格的投标标申请人。9、招标文件（1）施工招标标的招标人应应当根据招标标工程的特点点和需要，自自行或者委托托工程招标代代理机构编制制招标文件。律律师应提示委委托人特别注注意招标文件件中须包括下下列内容： 投标标须知，包括括工程概况及及招标范围（如如：工程名称称、地址、占占地面积、建建筑面积等），资资格审查条件件，工程资金金来源或者落落实情况（包包括银行出具具的资金证明明），标段划

17、划分，工期要要求，质量标标准，现场勘勘查的时间及及地点、招标标文件答疑方方法和期限，投投标文件编制制要求、提交交、修改、撤撤回的要求（包包括投标文件件送达的截止止时间），投投标报价要求求，投标有效效期，开标的的时间和地点点，评标的方方法和原则等等； 招标标工程的技术术要求和设计计文件； 采用用工程量清单单招标的，应应当提供工程程量清单； 投标标函的格式及及附录； 拟签签订合同的主主要条款；投标文件中应应包含投标人人的施工方案案、施工进度度以及施工机机械设备等内内容的编制要要求；要求投标人提提交的其他材材料。律师应提示招标标人，属于依依法必须进行行施工招标的的工程，招标标人应当在招招标文件发出出

18、的同时，将将招标文件报报工程所在地地的县级以上上地方人民政政府建设行政政主管部门备备案。（2）除了上述述内容以外，律律师应提示招招标人，所设设计的招标文文件中根据需需要还应当包包括以下内容容：招标文件件的购买以及及招标文件归归还的原则；已批准的的项目建议书书或者可行性性研究报告；工程经济济技术要求；城市规划划管理部门确确定的规划控控制条件和用用地红线图；可供参考考的工程地质质、水文地质质、工程测量量等建设场地地勘察成果报报告；供水、供供电、供气、供供热、环保、市市政道路等方方面的基础资资料；涉及到知知识产权的约约定；保密条款款；投标担保保以及投标人人的违约责任任；未中标方方案的补偿办办法；11

19、招标人其他他特别要求。10、招标文件件的修改和要要求提交投标标文件的时限限律师应提示招标标人对已发出出的招标文件件进行必要的的澄清或者修修改的，应当当在招标文件件要求提交投投标文件截止止时间至少115日前，以以书面形式通通知所有招标标文件收受人人，并同时报报工程所在地地的县级以上上地方人民政政府建设行政政主管部门备备案。该澄清清或者修改的的内容为招标标文件的组成成部分。招标人应当确定定投标人编制制投标文件所所需要的合理理时间。依法法必须招标的的项目，自招招标文件开始始发出之日起起至投标人提提交投标文件件截止之日止止，最短不得得少于20日。投 标标1、投标人的资资格审查律师应注意施工工投标人应当

20、当具备相应的的施工企业资资质，并在工工程业绩、技技术能力、项项目经理资格格条件、财务务状况等方面面满足招标文文件提出的要要求。设计投标人应当当具有与招标标项目相适应应的工程设计计资质。境外外设计单位参参加国内建筑筑工程设计投投标的，应当当经省、自治治区、直辖市市人民政府建建设行政主管管部门批准。律师应提示委托托人，对于特特定的招标项项目，除了投投标申请人必必须具备相应应的企业资质质以外，项目目负责人也必必须具备相应应的专业资质质。2、投标文件律师应提示投标标人应当按照照招标文件的的要求编制投投标文件，对对招标文件提提出的实质性性要求和条件件作出响应。招招标文件允许许投标人提供供备选标的，投投标

21、人可以按按照招标文件件的要求提交交替代方案，并并作出相应报报价作备选标标。律师应注注意施工投标标文件应当包包括下列内容容： （1）投投标函； （2）施施工组织设计计或者施工方方案； （3）投投标报价； （4）招招标文件要求求提供的其他他材料。其中应包括拟派派出的项目负负责人与主要要技术人员的的简历、业绩绩、资质证书书和拟用于完完成招标项目目的机械设备备清单等。律师应提示投标标人，应有效效利用现场勘勘查以及招标标文件答疑这这些权利获得得更充分的信信息及提示，以以便正确制作作投标文件。投标人应当在招招标文件要求求提交投标文文件的截止时时间前，将投投标文件密封封送达投标地地点。招标人人收到投标文文件

22、后，应当当向投标人出出具标明签收收人和签收时时间的凭证，并并妥善保存投投标文件。在在开标前，任任何单位和个个人均不得开开启投标文件件。投标人在招标文文件要求提交交投标文件的的截止时间前前，可以补充充、修改或者者撤回已提交交的投标文件件。补充、修修改的内容为为投标文件的的组成部分。3、投标担保律师应注意招标标人在招标文文件中要求投投标人提交投投标担保的，投标担保可可以采用投标标保函或者投投标保证金的的方式。投标标保证金可以以使用支票、银银行汇票等，一一般不得超过过投标总价的的2，最高不不得超过500万元。 投标人人应当按照招招标文件要求求的方式和金金额，将投标标保函或者投投标保证金随随投标文件提

23、提交招标人。4、联合投标律师应注意两个个以上法人或或者其他组织织可以组成一一个联合体，以以一个投标人人的身份共同同投标。联合合体各方均应应当具备承担担招标项目的的相应能力和和招标文件中中要求投标人人所具备的相相对应的如：勘察、设设计、施工、监监理等专业资质条件。由同同一专业的单单位组成的联联合体，按照照资质等级较较低的单位确确定资质等级级。联合体各方应当当签订共同投投标协议，明明确约定各方方拟承担的工工作和责任，并并将共同投标标协议连同投投标文件一并并提交招标人人。联合体中中标的，联合合体各方应当当共同与招标标人签订合同同，就中标项项目向招标人人承担连带责责任。5、投标人禁止止行为投标人不得相

24、互互串通投标报报价，不得排排挤其他投标标人的公平竞竞争，损害招招标人或者其其他投标人的的合法权益。投标人不得与招招标人串通投投标，损害国国家利益、社社会公共利益益或者他人的的合法权益。禁止投标人以向向招标人或者者评标委员会会成员行贿的的手段谋取中中标。投标人不得以低低于成本的报报价竞标，也也不得以他人人名义投标或或者以其他方方式弄虚作假假，骗取中标标。第四节 开标标、评标和中中标1、开标时间和和地点律师应当注意审审查，开标应应当在招标文文件所确定的提交交投标文件截截止时间的同同一时间公开开进行，开标标地点应当为为招标文件中中预先确定的的地点。开标标应当按照下下列规定进行行： 由投标标人或者其推

25、推选的代表检检查投标文件件的密封情况况，也可以由由招标人委托托的公证机构构进行检查并并公证。经确确认无误后，由由有关工作人人员当众拆封封，宣读投标标人名称、投投标价格和投投标文件的其其他主要内容容。 招标人人在招标文件件要求提交投投标文件的截截止时间前收收到的所有投投标文件，开开标时都应当当当众予以拆拆封、宣读。 开标过过程应当记录录，并存档备备查。2、无效投标文文件的认定律师应注意，在在开标时，投投标文件出现现下列情形之之一的，应当当作为无效投投标文件，不不得进入评标标： （1）投投标文件未按按照招标文件件的要求予以以密封的； （2）投投标文件中的的投标函未加加盖投标人的的企业及企业业法定代

26、表人人印章的，或或者企业法定定代表人委托托代理人没有有合法、有效效的委托书（原原件）及委托托代理人印章章的； （3）投投标文件的关关键内容字迹迹模糊、无法法辨认的； （4）投投标人未按照照招标文件的的要求提供投投标保函或者者投标保证金金的； （5）组组成联合体投投标的，投标标文件未附联联合体各方共共同投标协议议的。3、评标委员会会评标由招标人依依法组建的评评标委员会负负责。律师应应注意依法必必须进行施工工招标的工程程，其评标委委员会由招标标人的代表和和有关技术、经经济等方面的的专家组成，成成员人数为55人以上单数数，其中招标标人、招标代代理机构以外外的技术、经经济等方面专专家不得少于于成员总数

27、的的三分之二。评评标委员会的的专家成员，应应当由招标人人从建设行政政主管部门及及其他有关政政府部门确定定的专家名册册或者工程招招标代理机构构的专家库内内相关专业的的专家名单中中确定。确定定专家成员一一般应当采取取随机抽取的的方式。与投标人有利害害关系的人不不得进入相关关工程的评标标委员会。评评标委员会成成员的名单在在中标结果确确定前应当保保密。律师参加评标委委员会工作的的注意事项：律师要注意意审核开标时时间和地点的的合法性、投投标文件的有有效性、有效效投标文件是是否对招标文文件的实质性性内容作出响响应等，要根根据项目特殊殊性起草有针针对性的询标标提纲，审核核评标方法的的合法性等。4、询标律师应

28、注意，评评标委员会可可以用书面形形式要求投标标人对投标文文件中含义不不明确的内容容作必要的澄澄清或者说明明。投标人应应当采用书面面形式进行澄澄清或者说明明，其澄清或或者说明不得得超出投标文文件的范围或或者改变投标标文件的实质质性内容。有下列情形之一一的，评标委委员会可以要要求投标人作作出书面说明明并提供相关关材料：（1）设有标底底的，投标报报价低于标底底合理幅度的的；（2）不设标底底的，投标报报价明显低于于其他投标报报价，有可能能低于其企业业成本的。经评标委员会论论证，认定该该投标人的报报价低于其企企业成本的，不不能推荐为中中标候选人或或者中标人。律师为招标人起起草询标提纲纲时应注意：通过询标

29、澄澄清不确定的的变数和相应应的责任。需需要澄清的问问题，是招投投标过程中尚尚不确定的、中中标后签订承承发包合同时时往往又会扯扯皮的问题，例例如总包管理理费（包括管管理范围和取取费基价）、不不同年限的保保修金及相应应保修年限的的设置、对监监理单位的认认可和配合工工作措施、以以及如果中标标将选用什么么合同文本、如如何适用等。5、评标和评标标方法评标委员会应当当按照招标文文件确定的评评标标准和方方法，对投标标文件进行评评审和比较，并并对评标结果果签字确认；设有标底的的，应当参考考标底。评标可以采用综综合评估法、经经评审的最低低投标价法或或者法律法规规允许的其他他评标方法。采用综合评估法法的，应当对对

30、投标文件提提出的工程质质量、施工工工期、投标价价格、施工组组织设计或者者施工方案、投投标人及项目目经理业绩等等，能否最大大限度地满足足招标文件中中规定的各项项要求和评价价标准进行评评审和比较。以以评分方式进进行评估的，对对于各种评比比奖项不得额额外计分。 采用经评审的最最低投标价法法的，应当在在投标文件能能够满足招标标文件实质性性要求的投标标人中，评审审出投标价格格最低的投标标人，但投标标价格低于其其企业成本的的除外。评标委员会完成成评标后，应应当向招标人人提出书面评评标报告，阐阐明评标委员员会对各投标标文件的评审审和比较意见见，并按照招招标文件中规规定的评标方方法，推荐不不超过3名有排序的的

31、合格的中标标候选人。招招标人根据评评标委员会提提出的书面评评标报告和推推荐的中标候候选人确定中中标人。使用用国有资金投投资或者国家家融资的工程程项目，招标标人应当按照照中标候选人人的排序确定定中标人。当当确定中标的的中标候选人人放弃中标或或者因不可抗抗力提出不能能履行合同的的，招标人可可以依序确定定其他中标候候选人为中标标人。招标人人也可以授权权评标委员会会直接确定中中标人。6、确定中标人人时限和条件件招标人应当在投投标有效期截截止时限300日前确定中中标人。中标标人的投标应应当符合下列列条件之一：（1）能够最大大限度地满足足招标文件中中规定的各项项综合评价标标准；（2）能够满足足招标文件的的

32、实质性要求求，并且经评评审的投标价价格最低；但但是投标价格格低于成本的的除外。中标人确定后，招招标人应当向向中标人发出出中标通知书书，并同时将将中标结果通通知所有未中中标的投标人人。中标通知书对招招标人和中标标人具有法律律效力。7、确定中标人人后向建设部部门的报告律师应注意，依依法必须进行行施工招标的的工程，招标标人应当自确确定中标人之之日起15日内，向向工程所在地地的县级以上上地方人民政政府建设行政政主管部门提提交施工招标标投标情况的的书面报告。书书面报告应当当包括下列内内容：（1）施工招标标投标的基本本情况，包括括施工招标范范围、施工招招标方式、资资格审查、开开评标过程和和确定中标人人的方

33、式及理理由等； （2）相相关的文件资资料，包括招招标公告或者者投标邀请书书、投标报名名表、资格预预审文件、招招标文件、评评标委员会的的评标报告（设设有标底的，应应当附标底）、中中标人的投标标文件。委托托工程招标代代理的，还应应当附工程施施工招标代理理委托合同。8、合同的签署署招标人和中标人人应当自中标标通知书发出出之日起300日内，按照照招标文件和和中标人的投投标文件订立立书面合同；招标人和中中标人不得再再行订立背离离合同实质性性内容的其他他协议。订立立书面合同后后7日内，中标标人应当将合合同送县级以以上工程所在在地的建设行行政主管部门门备案。 中标人人不与招标人人订立合同的的，投标保证证金不

34、予退还还并取消其中中标资格，给给招标人造成成的损失超过过投标保证金金数额的，应应当对超过部部分予以赔偿偿；没有提交交投标保证金金的，应当对对招标人的损损失承担赔偿偿责任。 招标人人无正当理由由不与中标人人签订合同，给给中标人造成成损失的，招招标人应当给给予赔偿。9、中标无效的的情形律师应注意，发发生下列六种种情形的中标标无效：（1）招标代理理机构违反招招标投标法第第50条规定，泄泄露应当保密密的与招标投投标活动有关关的情况和资资料的，或者者与招标人、投投标人串通损损害国家利益益、社会公共共利益或者他他人合法权益益的，影响中中标结果的；（2）根据招招标投标法第第52条规定，依依法必须进行行招标的

35、项目目的招标人向向他人透露已已获取招标文文件的潜在投投标人的名称称、数量或者者可能影响公公平竞争的有有关招标投标标的其他情况况，或者泄露露标底的，影影响中标结果果的；（3）根据招招标投标法第第53条规定，投投标人相互串串通投标或者者与招标人串串通投标的，投投标人以向招招标人或者评评标委员会成成员行贿的手手段谋取中标标的；（4）根据招招标投标法第第54条规定，投投标人以他人人名义投标或或者以其他方方式弄虚作假假，骗取中标标的；（5）依法必须须进行招标的的项目， 招标人违反反招标投标标法第555条规定，与与投标人就投投标价格、投投标方案等实实质性内容进进行谈判，影影响中标结果果的；（6）根据招招标

36、投标法第第57条规定，招招标人在评标标委员会依法法推荐的中标标候选人以外外确定中标人人的，依法必必须进行招标标的项目在所所有投标被评评标委员会否否决后自行确确定中标人的的。依法必须进行招招标的项目违违反法律规定定，中标无效效的，应当依依照招标投投标法规定定的中标条件件从其余投标标人中重新确确定中标人或或者依照招招标投标法重重新进行招标标。10、可责令改改正的四种招招投标行为 律师应注意意，发生下列列四种情形的的，行政机关关可以“责令改正”：（1）违法不招招标或规避招招标。招标人人违反法律规规定，对必须须招标的项目目不招标的，将将必须进行招招标的项目化化整为零或者者以其他任何何方式规避招招标的，

37、根据据招标投标标法第499条规定，可可以“责令限期改改正”；（2）违法限限制投标。招招标人以不合合理的条件限限制或排斥潜潜在投标人的的，对潜在投投标人实行歧歧视待遇的，强强制要求投标标人组成联合合体共同投标标的，或者限限制投标人之之间竞争的，根据招标投标法第51条规定，可以“责令改正”；（3）中标后后改变投标实实质性内容。招招标人与中标标人不按照招招标文件和中中标人的投标标文件订立合合同的，或者者招标人、中中标人订立背背离招投标文文件实质性内内容的合同的的，根据招标投投标法第559条规定，可可以“责令改正”；（4）违法干干涉招投标活活动。任何单单位违反法律律规定，限制制或者排斥本本地区，本系系

38、统以外的法法人或者其他他组织参加投投标的，为招招标人指定招招标代理机构构，强制招标标人委托招标标代理机构办办理招标事宜宜的，或者以以其他方式干干涉招标投标标活动的，根根据招标投投标法第662条规定，可可以“责令改正”。11、应当重新新招标的情形形 律师要要注意，发生生下列两种情情形的，应当当重新招标：（1）根据招招标投标法第第28条规定：投标人少于于法定人数；（2）根据招招标投标法第第42条规定：所有投标均均被否决。 12、律师在建建设工程招标标投标过程中中可承担的业业务内容 12.1作为投投标方的代理理人，律师可可从事两方面面的工作：(1)保证委托托人工作的合合法性。主要要是审查委托托人向招

39、标方方提交的投标标书及其它文文件、资料，保保证这些文件件、资料的合合法性与规范范性，以避免免其内容或形形式上的不合合法而导致废废标的产生。 (2)监督招标方方的工作。主主要是： 审查招标文文件。内容上上审其是否公公平、合理，尤尤其是招标方方提出的特殊殊 要求求；文字上审审其是否清楚楚达意，有无无歧义之处；形式上审其其是否符合法法定要件。最最终，协助委委托人作出是是否投标即是否向对对方发出具法法律拘束力的的要约的决策策； 监监督招标方的的招标、开标标、议标、评评标、决标工工作是否按法法定程序和期期间开展。若若否，可代理理委托人向招标标方提出意见见或异议，甚甚至向招标方方的上级行政政主管部门投投诉

40、； 中中标后，为招招投标双方签签订的工程承承发包合同把把关，并在以以后可能程序序的争议中代代理委托人解决问问题。12.2 作作为招标方的的代理人，律律师可从事：(1)招标准备备期间，律师师一要为招标标活动是否具具备法定要件件出具法律意意见书，避免免整个活动自自始无效从而而产生不堪后后果；二要参参与草拟或审审查招标文件件，包括“投标人须知知”、合同条件件、协议书等等等。(2)招投标过过程中，律师师一要保证整整个过程是依依照法定程序序且在法定期期间内进行，二二要在审查投投保人的实际际资质状况及及投标文件的的基础上，向向招标方出具具法律意见，供供其作决标参参考，确保最最终的中标者者在法律上合合乎要求

41、，即即在工程建设设方面具备合合法的缔约能能力。(3)决标后，律律师一要草拟拟并审查招投投标双方之间间的工程承、发包合同，二二要处理双方方在合同履行行过程中发生生的争议及招招标方因此工工程而与第三三方发生的纠纠纷。第三章 建设工工程承发包合合同管理第一节 一般般规定1、提供服务依依据为依法维护发包包人、承包人人及相关第三三人的合法权权益，提高律律师承办建设设工程承发包包合同管理业业务的服务质质量，依据中中华人民共和和国建筑法、中中华人民共和和国合同法及及其司法解释释、最高人人民法院关于于审理建设工工程施工合同同纠纷案件适适用法律问题题的解释、房房屋建筑和市市政基础设施施工程施工分分包管理办法法、

42、外商商投资建筑业业企业管理规规定、上上海市外地施施工企业进沪沪施工管理暂暂行规定、上海市建筑市场管理条例、上海市建设工程承发包管理办法及其他有关规定，制定本章供本市律师办理建设工程承发包合同管理业务作参考。2、适用范围律师办理本市行行政区域内建建设工程勘察察、设计、施施工项目的法法律服务可参参考本章内容容。 第二节 调查查与审查1、建筑工程施施工许可证内内容审查根据建筑法第第7条及建筑筑工程施工许许可管理办法法第2条，除了工工程投资额在在万元以以下或者建筑筑面积在平方米以以下的建筑工工程外，取得得建筑工程施工工许可证是建建设工程开工工的前提条件件。律师在审审查施工许可可证时应当注注意审查下列列

43、内容：（1）施工许可可证上的工程程名称、地点点、规模等内内容是否与依依法签订的建建设工程施工工承包合同相相一致；（2）发包人有有无为了规避避申领施工许许可证，而故故意将应申领领施工许可证证的工程项目目分解为若干干限额为工程程投资额在330万元以下下或者建筑面面积在3000平方米以下的的工程项目；（3）是否存在在自领取施工工许可证之日日起超过三个个月不开工又又不申请延期期或者超过六六个月不开工工的情形；（4）发包人有有无在中止施施工满一年的的工程恢复施施工前，报发发证机关核验验施工许可证证。 2、发包人发包包资格审查律师应当注意审审查下列内容容：（1）有无法人人资格或者是是否系依法成成立的其他组

44、组织；（2）有无与建建设工程相适适应的资金或或者资金来源源；（3）有无与建建设工程管理理相适应的专专业技术人员员和管理人员员，若不具备备的，是否委委托有相应资资质的承发包包代理机构代代理发包；（4）初步设计计方案是否已已获批准；（5）建设工程程是否已列入入年度建设计计划；（6）是否具备备满足施工需需要的施工图图纸以及有关关技术资料；（7）发包人有有无存在不良良记录。 3、承包人从业业资质与资格格审查。建筑法第十十三条规定：从事建筑活活动的建筑施施工企业、勘勘察单位、设设计单位和工工程监理单位位，按照其拥拥有的注册资资本、专业技技术人员、技技术装备和已已完成的建筑筑工程业绩等等资质条件，划划分为

45、不同的的资质等级，经经资质审查合合格，取得相相应等级的资资质证书后，方方可在其资质质等级许可的的范围内从事事建筑活动。律律师应当注意意审查承包人人资质证书所所许可的业务务范围与其承承包或分包的的工程业务是是否一致。4、分包工程的的承包人从业业资质与资格格审查律师应当注意审审查分包工程程的承包人资资质证书所许许可的业务范范围与其承包包的分包工程程业务是否一一致、分包工程的的承包人是否否为个人。5、外商投资建建筑企业从业业资质与资格格审查律师应当注意审审查下列内容容：（1）有无依法法取得对外贸贸易经济行政政主管部门颁颁发的外商投投资企业批准准证书；（2）有无在国国家工商行政政管理总局或或者其授权的

46、的地方工商行行政管理局注注册登记；（3）有无取得得建设行政主主管部门颁发发的建筑企业业资质证书；（4）中外合资资、合作经营营建筑企业有有无超越其资资质证书所许许可的业务范范围承接施工工任务；（5）外资建筑筑企业有无超超越其资质证证书所许可的的下列范围承承接施工任务务：全部由外国投投资、外国赠赠款、外国投投资及赠款建建设的工程；由国际金融机机构资助并通通过根据贷款款条款进行的的国际招标授授予的建设项项目；外资等于或者者超过50的中外外联合建设项项目；及外资资少于50，但因因技术困难而而不能由中国国建筑企业独独立实施，经经省、自治区区、直辖市人人民政府建设设行政主管部部门批准的中中外联合建设设项目

47、；由中国投资，但但因技术困难难而不能由中中国建筑企业业独立实施的的建设项目，经经省、自治区区、直辖市人人民政府建设设行政主管部部门批准，可可以由中外建建筑企业联合合承揽。第三节 建设工工程承发包合合同1、合同的签订订建设工程合同是是承包人进行行工程建设，发发包人支付价价款的合同。建建设工程合同同包括工程勘勘察、设计、施施工合同。在在此仅仅讨论论工程施工合合同。律师应应提示委托人人应当采用书书面形式签订订建设工程承承发包合同；对于实行招招标发包的建建设工程，其其承发包合同同的主要条款款内容应当与与招标文件、投投标书和中标标通知书的主主要内容相一一致，承发包包双方签订了了建设工程合合同后，不应应该

48、再签订与与合同实质性性内容相违背的补充充协议。2、合同的主要要内容律师应提示委托托人可以依据据国家颁布的的有关合同示示范文本拟定定建设工程承承发包合同专专用条款，并并特别注意以以下条款：（1）工程名称称、地点、范范围和内容；（2）工期，包包括整体工程程的开、竣工工工期以及中中间交付工程程的开、竣工工工期；（3）工程质量量保修期及保保修条件；（4）工程造价价；（5）工程验收收及工程价款款的支付、结结算方式、支支付方式；（6）设计文件件及概算预算算、技术资料料的提供日期期及提供方式式；（7）材料的供供应及材料进进场期限；（8）工程变更更；（9）违约、索索赔和争议；（10）当事人人约定的其他他事项。

49、律师应提示若涉涉及到使用国国际组织或者者外国政府资资金的项目，可可能会被要求求采用FIDDIC条款，其其他类型的建建设工程项目目也可以参照照FIDICC条款起草并并签署相关的的合同文本。3、发包人的主主要义务支付工程款是发发包人的法定定义务，发包包人应按照承承发包合同的的约定，按时时支付工程款款。应按时支支付的工程款款包括承发包包合同有约定定的预付款（备备料款）、进进度款和结算算款以及已符符合合同约定定条件应当返返还的质量保保证金、履约约保证金和保保修金等款项项。律师可合合理提示发包包人履行下列列主要责任义义务：（1）做好施工工前的准备工工作；（2）按照约定定的分工及时时向承包人提提供各种材料

50、料和设备；（3）解决施工工中的有关问问题，组织工工程竣工验收收；（4）接受竣工工工程并按约约定支付工程程价款。4、承包人的主主要义务律师可合理提示示承包人履行行下列主要义义务：（1）做好施工工前的准备工工作，按期开开工、确保工工程质量，施施工单位不得得安排未取得得有关特殊工工种考核合格格证明的作业业人员从事特特殊工种作业业。；（2）接受发包包人的必要监监督；（3）承包人应应当按照约定定的期限完成成工程建设；（4）对建设的的工程负瑕疵疵担保责任。5、合同解除承发包合同一经经签订，双方方均应严格履履行。非法定定事由或合同同有关的约定定，未经双方方协商一致，承承发包双方的的任何一方，不不得变更或解解

51、除合同。律律师应依据合合同有关约定定及法律有关关规定提示委委托人可解除除合同的情形形。5.1发包人可可请求解除合合同的情形有有：（1）因承包人人的原因致使使已经完成的的建设工程质质量不合格，在在发包人提出出的合理期限限内，承包人人拒绝修复的的；（2）工程主体体结构验收或或者工程竣工工验收不合格格，且承包人人拒绝修复或或者无法修复复的； （3）承包人在在合同约定的的工期内未完完工，在发包包人催告的合合理期限内仍仍未完工的；（4）承包人以以自己的行为为表示不再继继续施工的；（5）建设工程程竣工前，承承包人非法转转包、违法分分包建设项目目的。5.2 承包人人解除合同的的情形有：（1）发包人人未按期支

52、付付工程款造成成违约，且符符合承包合同同中约定的承承包人有权单单方面解除合合同的条件；（2）发包人人提供的主要要建筑材料、建建筑构配件和和设备不符合合强制性标准准；（3）不履行行约定的其他他协助义务，致致使承包人无无法施工的。发包人有上列情情形且致使承承包人无法施施工，在催告告的合理期限限内发包人仍仍未加履行的，承承包人可解除合同同。承发包合同解除除后工程款的的结算合同解除后，已已完工程经验验收合格的，发发包人应当按按照合同结算算条款约定支支付相应的工工程款；已完完工程验收不不合格的，但但修复后合格格的，修复费费用由承包人人承担；建设设工程竣工验验收不合格的的，且无法修修复，发包人人可请求返还

53、还已经支付给给承包人的工工程款。5.4律师在主主张解除合同同时应告知委委托人注意下下列事项：（1）行使解除除权应当书面面通知对方；（2）未在法定定或约定的期期限内行使解解除权的，该该权利消灭；（3）没有法定定或约定解除除权行使期限限的，经对方方催告在合理理期限内不行行使的，该权权利消灭；（4）合同解除除后，不影响响合同中结算算和清算条款款的效力；（5）律师应提提示委托人在在合同解除后后，还应当履履行通知、协协助、移交、保密等等后契约义务务。6、合同无效6.1 具有下下列情形之一一的，应当认认定建设工程程施工合同违违反法律强制制性规定：（1）承包人未未取得资质证证书或超越资资质等级的；（2）没有

54、资质质的实际施工工人借用具有有法定资质的的建设施工企企业名义的；（3）招标投标标法规定必须须招标而未招标或中中标无效的；（4）承包人非非法转包、违违法分包建设设工程。6.2 律师师可提示委托托人注意下列列情形：（1）在合同无无效的情况下下，根据工程程验收是否合合格，将导致致不同的处理理果：建设工程竣工工验收合格的的，承包人可可请求参照合合同约定支付付工程价款；建设工程竣工工验收不合格格，但修复后后合格的，修修复费用由承承包人承担；建设工程竣工工验收不合格格，且无法修修复的，发包人可可请求返还已已经支付给承承包人的工程款。（2）建设工程程不合格的，发发包人及承包包人按照过错错程度承担承承包人返工

55、、修修理、停工、窝窝工损失以及及因工程质量量缺陷造成发发包人的损失失。（3）对承包人人非法转包、违违法分包建设设工程取得的的利益、出借借法定资质的的 建设施工工企业因出借借行为取得的的利益、没有有资质的实际际施工人借用用资质签订合合同取得的利利益，由人民民法院采取民民事制裁措施施予以收缴。7、无效合同的的效力补正承包人超越资质质等级许可的的业务范围签签订建设工程程施工合同，在在建设工程竣竣工前取得相相应资质等级级，应当认定定建设工程施施工合同有效效。8、垫资条款的的效力及处理理原则承、发包人在建建设工程施工工合同中约定定的，承包人人不要求发包包人先支付工工程款或支付付部分工程款款，而是利用用自

56、有资金先先进场进行施施工，待工程程施工到一定定阶段或者工工程全部完工工后，由发包包人支付垫付付工程款的条款，应应当认定有效效。律师可提示委托托人注意下列列情形：（1）承、发包包双方有无约约定垫资本金金及利息，将将导致不同的的处理结果：仅对垫资本金金有约定，对对利息没有约约定，承包人人不得请求发发包人支付利利息；对垫资没有约约定的，按照照工程欠款处处理。（2）承、发包包双方可以约约定垫资的利利息计算标准准，但双方约约定的垫资利利息计算标准准高于中国人人民银行发布布的同期同类类贷款利率的的部分无效。9、违约责任的的约定律师可依据拟签签订的合同合合理提示发包包人不按约支支付预付款、进进度款、竣工工结

57、算价款的的法律后果。律师可依据拟签签订的合同合合理提示承包包人，发生工程质质量达不到合合同约定的质质量标准、不不能按合同约约定的竣工日日期或工程师师同意延期的的工期竣工等等情况时所产产生的相应法律后果果。10、不可抗力力的情形建设工程合同履履行过程中的的不可抗力是是指承、发包包双方在签约约时不可预见见、不可避免免并不能克服服的客观情况况。发生不可可抗力的情况况后，承包方方应迅速采取取保护措施以以尽力减少损损失，并在最最短期限内通通知发包方损损失情况。如如因承包方未未及时采取有有关的保护措措施或未履行行尽快的通知知义务，致使使损失扩大的的，承包方对对扩大的损失失承担责任。律律师可依据拟拟签订的合

58、同同合理提示委委托人在发生生不可抗力不不能履行合同同时，应当及及时书面通知知另一方，并并在不可抗力力结束后及时时提供证明。第四节 分包包、施工分包包与劳务分包包1、自行完成与与分包 （1）自行完成成指承包方以自己己的管理人员员和拥有所有有权或使用权权的机械、设设备独立完成成工程。（2）分包承包人可以按照照承发包合同同的约定，或或者经发包人人书面同意将将承包工程中中的部分工程程分包给有资资质的其它单单位；有特殊殊资质要求的的分部分项工工程，如承包包人本身不具具备此特殊资资质，承包人人必须将此分分部分项工程程分包给具有有相应资质的的其它单位。施工分包又分为为专业工程分分包和劳务作作业分包。分分包工

59、程发包包人应当设立立项目管理机机构，组织管管理所承包工工程的施工活活动。其中，项项目负责人、技技术负责人、项项目核算负责责人、质量管管理人员、安安全管理人员员必须是发包包人本单位的的人员。上述述本单位人员员是指与发包包人有合法的的人事或者劳劳动合同、工工资以及社会会保险关系的的人员。实行建设工程施施工总承包的的，建设工程程的主体结构构必须由施工工总承包方自自行完成。主体结构指能够够满足工程所所要求的功能能和性能，在在合理使用期期限内安全、耐耐久地承受内内外各种作用用的，由不同同建筑材料制制成的各种承承重构件相互互连成一定形形状的组合体体。律师应该提醒委委托人注意分分包的范围，避避免转包和非非法

60、分包等情情形的出现。2、专业工程分分包专业工程分包，是是指施工总承承包企业将其其所承包工程程中的专业工工程发包给具具有相应资质质的其他建筑筑业企业完成成的活动。律师应提示委托托人，专业工工程分包除合合同有约定外外，必须经发发包人认可。专专业分包工程程承包人必须须自行完成所所承包的工程程。承包方承包建设设工程的勘察察、设计、施施工项目的，可可以将部分项项目分包给具具有相应资质质的其他单位位。分包项目目以最小标的的为限。在建建设工程勘察察、设计项目目中，单项工工程为最小标标的；建设工工程施工项目目中，单位工工程为最小标标的。单项工程：指建建设工程中由由若干单位工工程组成，有有独立设计文文件、建成后