论一物一权原则及其和“双重所有权”理论的冲突

1、文档编码 : CK5Z6F3U3T3 HH9C1Y5F7V7 ZM7W5A8M6M10论一物一权原就及其和“ 双重全部权” 理论的冲突内容提要 ：一物一权原就仅指一独立物之上只能而且必需设定一项 所有权,” 集合物” 得成为一项交易的标的,但不能也无必要成立单独的全部权；双重全部权的理论扭曲了全部权的概念和性质 东人格的混同；关键词 :一物一权 双重全部权,必定导致公司与股在支撑古老的物权法理论的几个基本原就之中,物权的公示与公信原就 最为巩固,引起争论的只是公示效力的区分（对抗效力、成立效力抑或二者的折 衷）,但此原就本身的价值 ,却是无可置疑；而物权法定原就,就屡遭非议,几乎成为物权法之保

2、守性的代名词；至于一物一权原就,虽不至于落得如前者的下场 ,但对其予以改革的呼声 ,仍甚嚣尘上 ,而所谓” 双重全部权” 的 理论,就是” 改革” 派中最极端的主见；在我国,此种针对国有财产权而发生的理 论,甚至成为我国物权法制定中时明时暗、反复蛮缠的主要问题之一；一物一权 原就究竟应否成为现代物权法改革的对象？双重全部权理论究竟能不能代表物权 法的进步 ？本文特对此发表拙见 ,以就教于学界同行；一、一物一权主义及其进展物权所要确定的 ,并非任何人与任何物之间的关系,而是特定的人与特定 的物之间的归属关系；而由于物权的标的须具有特定性和独立性,便生出一物一 权主义；（一）”一物一权” 的含义及

3、其理由对于物权法上的一物一权主义（Ei ne Sine Sache,e in Recht）, 学说上存有两种不同说明 ：一种为多数日本及台湾学者的说明,认为一物一权是指一物上 仅能设定一个全部权 ,一全部权之客体 ,以一物为限； 另一种是中国大陆一些 学者的说明 ,认为一物一权是指一物上仅能设定一个物权,而不能设定两个以上 其内容不相容的物权； 两种说明中 ,当以前者为妥；缘由在于 ,一物一权主义 为物权法学说上的归纳 ,目的仅在表达全部权与其标的之间的关系：其一,物权标 的的独立性准备了一物之组成部分不得成立独立的全部权,故只有完整的、能够 独立存在的” 一物” 才能成立全部权；其二,前述物

4、权标的的同一性质准备了所 有权必需设定于一个独立物之上 ,而不能设定于由数个物所构成的一个集合物上 亦即”一物仅有一权 ,故数个物不能成立一物权 ,物权之运算以一物为单位”0而假如将” 一物一权主义” 扩张适用于他物权,就明显缺乏规律支撑 ：倘”一物一权” 之” 权” 指” 物权”,就任何他物权的设定 ,不能排除物之全部权 （即 在设定有任何他物权的情形 ,由于全部权的必定存在 ,就不行能” 一物一权”）； 至于两项用益物权 （不能相容之他物权 ）于同一物之相互排斥 ,在全部权存在的情 况下,也并未说明该物之上仅为” 一权” ；近代物权概念系由全部权进展而成,全部权居于物权体系之中心 ,物权的

5、性质和法律特点往往是透过全部权而加以充 分表达；因此,表达全部权与其标的物之间关系的一物一权主义,极好地呈现了物 权之最为原始的、基本的特性 ,即人对物的排他的独占；对于一物一权主义的依据或者理由,依照通说 ,认为近代物权法上的这一 原就实际上是对罗马法的继受 ：早在罗马法上 ,便已存在关于” 全部权遍及全部, 不得属于二人” （Duorum in solidum domi nium esse non potest）的规章；这一规章为后来的大陆法系各国所接受,其存在的理由主要有两条 ：一是便于物权支 配对象即物权客体范畴的确定 ,使其支配之外部范畴明确化 ,以便法律对其支配 予以爱惜；为此,一

6、物一权与物权法定两项原就相互呼应,前者确定支配客体的范 围,后者确定支配的内容 ,遂” 使物权在商品交换之现代社会,具备交易客体之条 件” ；二是由于社会观念认为在物的一部分或者数物之上设定独立的物权,既无必要亦无实益；” 而由于一物一权,遂间接使得物权易于公示 ,交易之安全因而获 得确保” ； 对此,日本学者川岛武宜从商品交换需要的角度,更为着重地强调指出了 交易的特点对于一物一权主义的存在所发生的准备性作用；他认为,近代物权法之一物一权主义既不单纯是罗马法以来各国物权法之历史沿革的产物,也不是纯粹的学说理论进行规律演绎推理的结果,相反,它是近代全部权具有商品性的当 然归结；” 商品的全部权

7、概念不仅要求在内容上是完整的,而且要求其客体 具有物质上的统一性 ,或者更精确地说 ,应称为一物的统一性；” “ 作为商品的所 有权以对客体交换价值的独占的、排他的支配为内容 围是客观的、明确的 ,并且通常是唯独的；”,所以必定要求其客体的范依据川岛武宜的观点 ,一物一权 纯粹源于商品交换的需要 ,这是由于 ,商品交换即商品全部权的交换,而商品全部 权的客体在物质上的统一、在范畴上的明确,就是交换的前提；很明显 ,川岛武 宜的理论选择了与传统理论有所不同的观看角度：罗马法以来关于一物一权主义 的阐释 ,其着眼于财产的静态归属关系确认之需求,据此,该原就的根本目的和作 用被认为是表现于” 定分止

8、争”；而川岛武宜关于一物一权主义的阐释,其着眼 于财产的动态流转亦即交易进行之需要 ,据此,该原就的根本目的和作用就被认为是在于推动经济生活的运行；许多学者认为 ,川岛武宜的观点 ,对于传统物权法理论的改造 ,具有极大意义；从财产静态归属的确认的角度予以观看,一物一权主义的确表现了人所具有的一种私的本能 （私的观念自然具有封闭性和排他性：我的即属于我；而何谓” 我的” ,须有界定 ；而一物一旦成为” 我的”,就不能同时再成为” 他的”）；而这 一原就明显具有三大好处 ：一是便于物权客体即支配范畴的确定,否就难以用公 权爱惜之 ；二是便于物的利用及物权关系的简洁化（就一辆汽车而言 ,假如该辆汽

9、车从整体上既是” 我的” ,又是” 他的”；或者车轮、车灯是” 我的”,车厢、车窗是” 他的”,其实在观念上未尝不行；之所以不行” 一物数权” 或者”要物的利用上的简便 ,财产的归属关系需要判定上的一权数 物” ,缘由在于生活实践需 简便）；三是便于物权公示 ,以爱惜交易安全；但此种基于静态财产归属关系而加 以阐述的一物一权理论 ,其本身的确存在某些自然的困难和不合理：例如在土地 与建筑物的关系问题上 ,在罗马人眼里 ,土地和建筑物是一个物 ,只能设定一个所 有权； 而这一思想竟然为德国民法典第 94 条所不折不扣地继承；这种 极端,对于保持物的” 整体性” （土地与土地之上的建筑物不行分别

10、）是有必要的 , 但基于土地利用方式的多元化,土地上设置的他物权日益丰富（包括地上权的设 定）,土地和土地上的建筑物的全部人非为同一人的现象日渐普遍 ,而不承认建筑 物为独立于土地的物 ,当然极不利于土地的利用和建筑物作为商品 的自由流通； 就这一问题 ,事实上 ,日尔曼人显得比罗马人聪慧一些；日尔曼法就认为 ,建筑物 与土地非属同一 （早期,鉴于建筑物的暂时性 ,建筑物在日尔曼法上被视为独 立于 土地的动产；后来 ,随着建筑技术的进步 ,建筑物日渐牢固 ,与土地得长期、稳定 地相结合 ,法律上即视其为独立于土地的不动产）；法国民法典和日本 民法典接受的就是此种做法；而在说明建筑物为何得独立于

11、土地而单独成为物 权标的时 ,任何仅就建筑物在” 客观上” 与土地两相分别所开放的分析都是没有 必要的；建筑物之所以被视为独立于土地 ,根本缘由仅仅在于” 交换之需要” ；支配确定和说明一物一权的传统理论但是,主要依据物之静态,对于现代社会财产交易的进展究竟是否会产生极大不利呢？换言之 ,完全以交易的需要即物的动 态流转确定和说明一物一权 ,又是否能够具有合理的论据呢？在此,持确定看法的 学者多以所谓” 集合物” 的法律位置问题予以论证；（二）集合物的独立位置是否构成对一物一权的挑战？依照经典的一物一权主义 ,不仅一物仅得设定一个全部权,而且一物必需 设定一个全部权 ,亦即一个全部权不得设定于

12、数个独立物之上；而以日本为代表 的一些国家的立法对于集合物的法律位置的确定,被认为是对传统意义上的一物 一权主义的根本性挑战；依通常的说明 ,集合物是指数个独立物为同一目的而相 互结合并发挥其效用时之整体；如家庭或者的全部财产或其某一部分财产；为两种类型 ：一是事实上的集合物；如商店的全部商有学 者进一步指出 ：集合物应分 品、工厂的机器设备 ；二是法律上的集合物 ,指权益和物的集合 ,又称为财产 ,包括 营业财产、财产、破产财产、共同继承财产、合伙财产等等；并认为事实上的集合物,除法律另有规定外 ,不得单独成为物权的客体； 对此,我认为 ：第一,所谓” 集合物” 与其全部权同属一人的” 财产

13、群” 是有区分的；如果把其全部权同属于一人但彼此之间毫无本质关联的一群财产（如处于静止状态 的家庭财产、图书馆拥有的全部图书）认定为集合物 ,就争论其是否能够设定单独 的全部权或者其他物权 ,是毫无意义的 （单纯争论一个家庭的全部财产究竟是存 在数个全部权抑或一个整体性的全部权 ,毫无价值 ）；因此 ,” 集合物” 的意义不 在其对” 财产群” 的描画,也不在其对数个独立物相互结合而发挥共同效益 其对由于整体性进入交换领域从而获得较之分散存在（或 者更高效益 ）的描画 ,而在 时不能获得或者不能更多地获得交换价值的财产群的位置的描述；为此,集合物应当是指整体性进入交换领域且其整体性成为交易发生

14、条件的不同种类的数个 独立物的总和（如用于整体性出卖的商店的全部商品；用于设定一个抵押权的的 全部不动产等 ）；同类物的整体性集合 （如一次性购买 10 个茶杯 ）,即便成为交易 标的,也不是集合物 ；其次,集合物的概念应当与独立物相对应；当独立物是仅指有体物时,集合物便不能包括无体物 （如权益 ）；特殊在争论集合物与一物一权主义的关系时, 假如离开物权法领域 ,将集合物等同于广义财产 （不仅包括物 ,仍包括权益乃至义 务）,就一物一权中的” 物” 的含义便被偷换；所以 ,前述” 事实上的集合物”（数 物之整体 ）与”法律上的集合物”（物及权益的整体 ）的区分 ,至少在相对于” 独 立物” 这

15、一概念的意义上不能成立 （除非将权益也认定为独立物；而假如将权益等” 无体物” 也认定为物权法上的物 ,认定其得为全部权的标的 ,就迄今进行过 的全部争论须从头开头 ,或者无从开头 ）；罗马法和德国民法均不承认集合物可成立一个全部权；但此种传统的一物一权似乎在近代以来遭到越来越猛烈的批 评；而德国学者基尔克与前述日本学者川岛武宜从交易角度观看一物一权所得出的结论 ,就是使这种批判得以开放的思想武器；依据这种理论 ,学者纷纷指出传统的一物一权主义应予修正的必要性；但我们观看了两种不同的论述 ：一种论述是直接论证集合物上得设立一个单独的全部权；据称德国学者 基尔克认为,德国民法依据罗马法原理实行完

16、全的一物一权主义,否认集合物可以成为全部权的客体 ,甚有不妥；由于日尔曼法从很早时起就承认对单个物的分 别支配 ,同时也承认对各个物的集合而形成的对各个物的共同支配,这两种支配在日尔曼法中是同时存在 ,而且能够和谐一样； 据此,有国内学者认为 ,集合 物可形成共同的交换价值 ,成为交换客体 （如将整座工厂及工厂内的设备以某种价格出售 ）,得在交易时从观念上将之与其他物分开,从而在观念上形成一个特定 的独立物,成为单独的全部权客体；而集合物作为全部权的客体不是由于使用上 的缘由而是由于交换上的缘由 （集合物所具有的整体上的经济效用,使其能够形 成总体上的交换价值）,因此,只有在作为交易的对象时

17、,集合物作为物权客体的价值才能表现出 来；11而日本学者川岛武宜的两段话,就被作为上述论证的论据 ：” 当集合物的 交换价值成为现实性的东西时 ,集合物的统一性存在于法的世界就变成了现实性 的东西；” “ 使近代法中的集合物成立的时机,是该组成物之间的交换价值的关 联,集合物的近代性格正是存在于这一点上；” 12而事实上 ,川岛武宜自己已经 明确指出 ：构成集合物的各个物的全部权与对集合物的全部权同时存在是可能的；由于物的支配秩序 ,完全由物的利用准备； 13与此同时 ,另有日本学者更为具体地指出以”一群羊、商店内的全部商品、一个图书馆” 为标的的交易,说明 了” 社会交易上发生了于一个集合物

18、上得成立一个全部权的情形” ；14为此,” 学者通说” 认为 ,集合物只要具备三个要件 （集合物与构成集合物的各个物 具有不同的利益 ；不悖于物权特定原就 ；合于物权公示原就 ）,就可将其视为经济 上的”一物” 而成立单一的物权；15另一种论述就以集合物上得设定担保物权为由,论证一物一权主义应予修正；有日本学者指出 ,近代以来进展快速的担保制度从根本上冲破了传统的一 物一权主义的束缚；从本世纪 60 岁月开头 ,日本等国立法承认” 担保”（亦称浮 动担保 ,即以现有及将来取得的全部积极财产设定担保）以及” 财团抵押”（以的 全部积极财产设定抵押 ）；同时 ,对动产集合成立的” 让渡担保”（包括

19、以的全部 机器设备或者商店内的统一规格的全部商品为标的担保 抵押权只能设定于有体物的传统被击破）也大量显现；既此 ,不仅（在财团抵押中 ,抵押物包括享有的债权和学问产权以及其他无形财产）,而且集合物在担保物权法上的独立位置也被确 立；由此,” 法律不得不承认在由不动产、动产、无形财产及债权所组成的财 团上得设定抵押权” ； 16就一物一权主义而言 ,” 随着近代的进展 ,由于透过 数物的有机结合 ,其客观价值已远远超出单个构成物的机械性总合,所以这一原就已需要修正；在各种财团抵押法中,财团被当作一个不动产或一个物,是为其 例” ；17对于此种论述 , 我国台湾地区的学者中跟进者甚众；18分析上

20、述论证 ,第一可以发觉 ,以” 担保” 、 ” 财团抵押” 等新型担保形 式（担保物权 ）的显现为依据 ,证明一物一权主义应予修正 ,其理由不甚充分 ：其一,一物一权意在清晰物的归属关系,限定一个物上只能设定一个全部权,数个独立物上不得设定一个全部权,但并不否定一个物上得设定数个他物权,也不当然否定数个物上得设定一个抵押权或者其他担保权：数个独立物之作为一 个整体设定抵押权,当然使一个抵押权得设定于数物之上,但抵押权为价值权 （抵 押权非为对抵押物物质外形的支配 ,而是对抵押权交换价值的支配）,其设定于一物或者设定于数物 ,并不影响抵押物的归属 ,可以通过抵押权设定之技术上的操作来加以解决 （

21、例如,将构成集合物的数物施以一项总括性的抵押权登记,即集合 物之抵押权登记 ,而不是将数物分别予以抵押权登记 ）；这样 ,虽然数个独立物之整体（集合物 ）被设定了一个抵押权 ,但构成集合物的数物之上并没有各自再行设 定一个抵押权 ,并不存在双重抵押权的问题；而承认集合物上得设定一个单独的全部权 ,就必需解决集合物的全部权与构成集合物的各独立物的全部权之重叠问 题；因此 ,集合物之抵押权与集合物之全部权,是两个完全不同性质的问题；法律 承认一个抵押权得设定于集合物,不等于承认集合物上得设定一个单独的全部 权；其二 ,无论” 担保” 或者” 财团抵押”,其涉及的均系的全部积极财产（包括 动产、不动

22、产、债权、学问产权及其他一切财产权益、财产利益）；此时的担保或者抵押的标的 ,已经远远不仅限于物；假如把包括权益和利益在内的积极财产 整体称之为” 集合物”（而不仅仅是数个独立物的聚合）,就以此种” 集合物” 上 得设定一个抵押权来证明一物一权存在例外或者应予修正,是毫无道理的 ：即便此种” 集合物” 上得设定一个抵押权,此种抵押权明显不是典型的担保物权,或 者说,是担保物权的” 另类”（如同质权得以财产权益为标得）；正如不能以质权 得设定于财产权益之上来证明全部权亦得设定于财产权益之上一样,包括权益在内的所谓” 集合物” 上之设定抵押权,同样不能证明全部权得设定于此种” 集合 物” 之上；

23、至于有关集合物上得单独设立全部权的直接论述,我认为 ,也有必要 予以鉴别和讨论；就一物一权主义的来源和依据,川岛武宜站在交易的角度进行观看,认定 全部权的商品性是产生一物一权原就的基本缘由；这一观点 于物之静态支配基础之上的一物一权观念的局限性,对于克服完全建立,是特殊重要的 （例如,关于小 块土地的分割 ,关于土地与建筑物的相互关系,关于经济观念对于何物为” 一物” 之确定上的准备意义等 ,假如不从交易之需要的角度动身,是很难说明的 ）； 但是,物之全部权的确定是否可以完全脱离财产归属的角度亦即完全取决于物之 交换的需要 ？换言之 ,物的全部权从根本上讲究竟是一个静态概念仍是一个完全取决于交

24、易方式和交易内容的动态概念 （例如,某台运算机上应当设定一个全部 权,但当此台运算机连同另外 9 台同类运算机一并出售给同一客户时,假如说该 10 台运算机作为整体因而产生了一个单独的全部权的话,那么,前述某台运算机上原有的全部权是否仍存在 .）.进而言之 ,川岛武宜的观点假如走向极端（或者将 其观点推向极端 ）,以至于认为全部权与物的关系纯然准备于交易：交易不仅是所 有权变动的手段 ,而且其本身就是全部权” 产生”（包括” 如何产生”）的依据 , 就是否仍然正确 ？第一,全部权的本质是确定人对物的直接支配,确定物之于人的归属关 系；而由于全部人在支配上的独占性 ,故有一物一权原就 ,此原就之

25、最基本的含义 在于” 一物上只能设定一个全部权”,由此表现全部权的独占性；而所谓全部权 的商品性准备了全部权的客体在物质上必需统一（独立性 ）、在范畴上必需明确（特定性 ）,由此将” 何物为一物” 的确定标准交给交易来确定；因此,川岛武宜的理论强调了交易对于一物一权原就产生的重要性,提出在确定” 何物为一物” 时 须着重考虑交易的需要 ,这是有价值的；但是 ,交易的需要得成为确定” 独立物”与” 非独立物” 的标准 （凡交易上得独立成为标的的物,即视为独立物 ）,并不等 于交易本身就是确定全部权的唯独依据 ,或者说 ,一物之全部权只有在交易中才 能得以表达；一言以蔽之：交易的目的和作用在于使全

26、部权发生变动,全部权先于 交易而存在 ,而交易本身并不能创设全部权 ！否就,全部权将随破逐流 ,聚合无常 , 从而丢失其定分止争的基本功能；其次,交易的标的与全部权的标的非属同一,不行混淆；全部权之所以被 称之为静态权益 ,缘由在其反映和确认特定的物与特定的人之间的归属关系；为 此,任何被视为” 财产” 的物在消费或者交换之前即已当然成为全部权的标的；而交易标的就是被用作交易的对象；一项交易的标的可为一个物（一个全部权 ）, 亦可为数个物 （数个全部权）；数个同类或者不同类的物被” 捆绑” 起来作为一项 交易的标的 ,有时纯粹基于交易的便利 （向同一出卖人同时购买一张桌子和四把椅子,假如价格上

27、与分别购买毫无两样,就实际上发生了五项财产交易,可以订立 五项买卖合同； 但为便利 ,一纸合同足矣 ）,有时就是基于经济价值 （或者经济效用 ） 上的需要；所谓” 集合物”,不过就是数个不同种类的单独物基于交换价值的相互关联 ,被” 捆绑” 起来作为一项交易的标的而已；作为交易标的 ,构成集合物之 数物不能分开 （分开即无交易 ）,因此集合物不妨被视为”一个” 交易标的（一个 给付行为或者一个给付行为的客体）, 但并不等于集合物必需被视为一个独立物 , 更不等于集合物上必需设定一个单独的全部权；事实上 ,交易的需要的确使集合物被视为一项不行分割的整体性财产,但 此种财产之整体性的外观被用来作为

28、论证集合物上得成立单独全部权的依据,却 并无充分理由；问题在于 ,将集合物视为一个交易标的是有必要的,但将之视为一 个独立物并赋予其独立的全部权的意义何在？假如说此举有助于交易的成立,此 说并不行信 ,由于以集合物为标的的交易能否成立,纯然取决于双方的合意 （集合 物的具体构成本身即完全取决于双方的合意）,而非取决于集合物是否为独立所有权的标的 ,故集合物上是否成立一个全部权,与交易之成立毫无关涉 ；假如说此 举有助于交易的实行 ,此说也不行信 ,由于在以集合物为标的的交易中,构成集合 物之组成部分的各独立物 ,其全部权的变动并不因其为集合物的构成部分而与其 他同类的物有所不同 ：例如,以一个

29、的全部财产为一个价格出售时,无论当事人如 何合意 ,该集合物之” 全部权” 根本不行能由此而发生” 转移” 的全部权通常根本不行能同时发生转移,或者说 ,构成该 集合物的各项独立物：涉及集合物中的不动产（包括汽车等注册动产 ）,其全部权变动必需依登记发生,不因其为集合物之构成部分而有所赦免 ,甚至就物权变动登记事项之办理,不同之不动产的物权变 动登记亦须各别进行 ,也不因其为集合物之构成部分而” 捆绑” 在一起（作为一个集合物组成部分的两项房产须办理两项物权变动登记而非一项登记；当集合物中包括房屋和汽车时 ,房屋物权变动登记机关与汽车物权变动登记机关也不因此 而合二为一）;涉及集合物中的动产

30、,如无特殊商定 ,其全部权变动只能依每一单 独动产的交付而发生；至于集合物中的学问产权等无形财产,其权益变动方式自 应依相应的法定程序进行 ,并不因其为集合物的构成部分而与同类权益有任何区 别；基于此 ,为什么非得要将包括权益在内的所谓” 集合物” 看成是一个”物” 呢 ？为什么非得要在集合物上设定一个” 全部权” 呢？上述问题 ,学者似乎有权不予回答；但学者们却不能不回答一个问题：如果承认集合物上得单独设定一个全部权,那么,构成集合物的各独立物上的全部 权到哪里去了 ？对此,可以发觉两种不太相同的说明：一种是借鉴日耳曼法直接承 认存在所谓” 双重全部权” ；19另一种是认为集合物在进入交易领

31、域之前并不 存在单独的全部权 ,构成集合物的各独立物为分别的全部权的客体；但集合物一 旦进入交易领域 ,就成为单独的全部权客体；言下之意,在此时 ,构成集合物的各 独立物的全部权即不复存在； 20假如说 ,某些学者论证集合物上得单独设定一个统一的物权（抵押权 ）意在推动担保物权的进展的话 （如前所述 ,这种分析丝毫不能动摇一物一权的基本 原就 ）,那么,另一些学者论证集合物上得单独设定一个统一的全部权,其意就在为双重全部权理论或者变形的双重全部权理论查找某种新的依据；至少在我国,双重全部权论者所关注的根本不是什么” 集合物上能否设定单独全部权” 这样 的问题（如前所述 ,此种命题不仅缺乏论据

32、,而且缺乏命题本身的价值）,而是试图 以此论证国有财产之上得设定双重全部权；对此,不能不加以重视；二、法人财产双重全部权理论之批判（一）概说众所周知 ,本世纪八十岁月以后 ,为解决国有的独立主体位置与国家财产全部权之间的冲突 ,十数年间 ,我国民法学和经济法学界就国有财产权性质问题 进行了经久不衰的论争；为此 ,许多学者呕心沥血 ,搅尽脑汁 ,提出了许多良方妙 药,但最终结果是不了了之；从表面看 ,这场论争无疾而终是由于论题本身的不行 能论证性 （在第一确定国家对国有的财产享有不行动摇的全部权的前提下,去徒劳无益地论证国有支配其财产的独立性）, 但很少有人发觉 ,横耽在这场论争进路 上的顽石

33、,块让全部的争者理亏词穷、碰得头破血流的巨大顽石,实际上正是“ 一物一权”！当时,并非没有人试图改造甚至于否定一物一权（如有人借鉴英 美法上的信托制度 ,提出所谓” 信托全部权” 理论,认为国有占有的财产是国家 信托给的财产,作为受托人享有” 信托全部权”,而国家作为托付人享有” 收益 全部权” ；有人就不惜借鉴欧洲中世纪土地权益在封建制度下全部权与利用权的 肢解,提出所谓” 商品全部权” 理论 ,认为对于国有的财产 ,国有享有” 国家法上的全部权” 即直接或者间接影响经济活动的经济权能 ,而国有就享有” 商品全部 权” ,只能在民事流通领域适用 ,等等）,但是,任何形式和种类的双重全部权的论

34、调与人们无须理论教诲而自然形成的、根深蒂固的” 一物一权” 、” 一物无二 主” 的观念是如此相抵触 ,以至于这些时新理论来也匆忙 ,去也匆忙 ,毫无搏击能力；最终的结果 ,是严格遵守” 一物一权” 主义的所谓” 两权分别”（国家对国有财产享有全部权 ,国有对财产享有经营权 ）理论为官方所采；但实践证明,这种 理论,根本不能解决国有对财产的独立支配问题；而最终结果之后的结果 ,是伴随经济体制改革的深化、公司制度的引入,人们发觉 ,依照公司的” 人格” 观念 , 公司的财产全部权属于公司 ,而（包括国有 ）的财产全部权当然属于；由此,早前已 为学者所提出的” 法人全部权”（后来改造为” 法人财产

35、权”）理论最终在事实 上似乎取得了最终的胜利； 21但是,仍然有不少学者连续坚持国家对国有财产享有全部权的理论,只不 过对于这一” 旧” 的理论接受了某些似乎是” 全新” 的论据；有学者在论述法人全部权与一物一权原就的相互关系时指出：” 公司对财产的全部权 ,概括成一 个精确的法律术语 ,可以称为法人全部权； 但法人全部并不否认股东全部, 由于股东在其出资之后 ,并不丢失其对出资财产的全部权；” 22作为论据 ,其他 学者的有关着述被予以引用 ：虽然股东出资后享有的只是股权,但” 股权却是所 有权转化而来 ,二者没有不行逾越的鸿沟 ,只是外形的不同；公司的股东虽然只享 有股权 ,但公司的财产完

36、全来自各个股东的出资 ,归根究竟是属于全部股东共同 国公司法第 4 条的规定 （“ 公司股东作为出资者按全部；” 23与此同时 ,我 投入公司的资本额享有全部者的资产受益、重大决策和选择治理者等权益；”）,也被用来作为证明立法上也” 承认股东对其出资仍然享有全部权” 的论据；24既然公司对其财产享有全部权,而股东也对公司财产享有全部权,就对于 法人的财产 ,便当然发生了双重全部权问题,此与”一物一权” 自然是水火不相 容的；但同一学者并不这样认为；他一方面肯认在法人存续期间的确发生了股东 全部与法人全部并存的现象 ,但同时又认为其与一物一权原就并不发生冲突 盾,实质上并不冲突 ）, 传统的一物

37、一权原就并没有也不需（或 者说是表面看来发生矛 要舍弃；而此一双重全部不过是一物一权的例外 ,是社会进展与法律进展结合的 产物；为此 ,该学者分析了其产生的缘由 ：（1）物的价值与使用价值的分别 ：股东投 资后,财产的实物外形和价值外形发生分别 ,产生股东对物的价值外形的全部权和公司对物的实物外形的全部权之二元结构；（2）全部权权能的长期分别 ；（3）公司作为主体的显现；但法人全部与股东全部又如何与” 一物一权” 不相冲突呢？该学者说明道:法人全部权仅在法人存续期间才存在,但公司一旦终止 ,权能分别的缘由也随 之而丢失,剩余财产最终要返仍给股东 ,从而使全部权权能完全复归于股东,这种 返仍正是

38、全部权的弹力性的表现；该学者在此引用了澳大利亚斯托杰的论述：公司团体的独立财产并不影响其成员具有受益权和最终的全部权,即” 残余的全部 权” ；该学者指出 ,对公司财产的最终支配权实际上是属于股东而不是属于公司；在这种情形下,传统的全部权概念和一物一权规章仍然适用；” 我们说法人全部 是一物一权的例外 ,是指在法人存续期间、法人占有财产而言的；当法人不复存在时,仍然应按一物一权规章确定财产的归属；”25（二）批判我认为 ,前述法人财产双重全部权的观点在理论上不能成立,在实践上有害无益；1.双重全部权之实质 ：全部权的” 肢解”任何双重全部权的理论 ,无一例外地都会从古代日耳曼法的财产权制度 中

39、去寻找渊源；但日尔曼法上的物权观念本身,是否当然可以成为改造所谓” 传 统” 物权观念的科学工具或者武器 ？关于罗马法与日耳曼法在法律领域特殊是物权法上的对立,众所周知；但 此种对立的根本缘由 ,却不太受人留意；日本学者我妻荣就罗马法和日耳曼法的 物权概念进行了对比 ,归纳出五个不同特点 :（1）日耳曼法以” 使用” 为中心 （基 于对财产的不同的各种使用样态认定其不同的权益）;罗马法以” 全部” 为中心（将财产的使用视为抽象支配权的作用）；（2）日耳曼法上 ,对物的全面支配和对财 产的特定方面的支配 ,仅构成” 量” 的差异 （将各种使用权视为各个相应独立的 权益,特定财产的全面支配即构成使

40、用权整体之集合）；罗马法上 ,对物的全面支配与特定方面支配具有” 质” 的差异（将物的支配放入” 全部权” 此一富有弹性之单一支配权概念中 ,对物的部分使用被视为全部权暂时受限制之支配权 ;3日耳曼法之物权具有社会性 社会之身份支配关系原封不动地反映在物权上,公 法之支配和公法之义务都被包含在物权这一概念中;罗马法之物权具有个人性物权纯粹为私法上物的支配权；人的关系依亲属权以及债权而成立；将公法之义 务视为存在于物权概念以外之内容 ；4日耳曼法承认对于集合物、集合财产上 物的支配的成立 将构成单一使用的各种物 ,作为形成集合体之物进行处理 ；罗 马法坚持” 一物一权” 主义 每个物不过是各个抽

41、象支配权之客体 ；5日耳曼法采 Gewere 和支配权之结合 物之支配权之变动 , 追随事实上使用外形之变动 ；罗马法采本权和占有之分别 严格区分物之支配权和只是支配外形显现之变动 而我妻荣认为 ,上述差异所发生的缘由 ,归纳起来 ,严格地讲仅只两点 ：一 是罗马法中以商人之交易经济为主,而日耳曼法中就以土地为中心之农业经济为 主；二是罗马法多由抽象之概念构成 ,而日尔曼法就具有原封不动调整具体关系 之特色； 26这里,必需回答的问题是 ：为什么是罗马法系之物权概念而非日尔曼法上 的物权概念,在近现代大陆法上具有准备性位置？对此,我妻荣认为 ,其主要理由有两点 ：其一,在近代 ,为打破封建制度

42、 ,保 障个人的自由 ,对于物之支配 ,需要排除与之相应之身份之支配；其二,为了使个 人能自由支配财产 ,增加财产的利用价值 ,至少从物权之概念上 ,要设想出一种不 受公法支配限制 ,具有确定性之全部权；而以此为中心所构成的罗马法系之物权 概念最为合适；27很明显 ,近代大陆民法选择罗马法上的物权概念,选择一物一权的基本原就,有其重要的历史缘由；事实上 ,法国民法典编撰者在构建其全部权制度时,所面临的最大问题之 一,就是如何改造中世纪遗留下来的布满封建颜色的以土地为中心的财产权制度 的问题 :法国大革命以前 ,法国的不动产全部权制度完全没有承袭古罗马法有关 全部权的观念 ,相反,法国中世纪的习

43、惯法所确定的土地权益制度,具有与日尔曼 法特殊相像的特点 ,这不仅表现为古代日尔曼法上的家庭共有权所遗留的影 响,28不仅表现为大部分土地被置于教会机构和慈善机构等团体,并构成” 不可转让的团体财产” biens des mainmorte, 不享有商业上的自由 ,而且更为重要的是表现为土地全部权的” 肢解” 即双重权益的设置,即封建地主享有的身份 上的支配权domaine eminent 和由佃农享有的使用上的支配权domaine util, 由此,土地成为两项权益 即” 双重全部权” -propri e t e simultan e es的客体；随着这种封建土地所有人的身份上的支配权转变为

44、封建领主的特权,依据” 普天之下,莫非王土” Le Roi est seigneur en son royaume 这一古老的格言 ,产生了” 皇权的支配权” 的原就；而此种服务于皇权的” 最高全部权” 的思想,就成 为论证国家权力对私人全部权进行干预的基本论据；29法国大革命毁灭了包括封建土地之身份上的全部权在内的一切封建特权 重建了被封建制度肢解的全部权；为此,革命的立法赐予土地全部权以确定性、私人性和永久性,将土地全部权牢固地” 置放” 于土地经营者（农夫）头上,从根 本上摧残了身份上的全部权及封建特权；法国民法典的编撰,就进一步确认了私人全部权神圣不行侵犯的原就 ,使土地全部权成为一种

45、纯粹的财产权益,并为防 止封建制度在土地问题上的复辟进行了各种制度上的构建；30由此可见 ,从欧洲中世纪的” 双重全部权” 到资本主义时代的”一物一 权” ,历史演进所呈现的绝不仅仅是一种法律技术的变化,而是表现了人类社会摧残以身份等级为特点的封建制度、清除财产上的封建身份束缚、醇化财产并进 而醇化人格（建立一种排除一切身份依附关系的、自由公正的人格制度）所作的重 要努力；而任何一种” 双重全部权” 的理论,无论其接受何种说明 ,其实质均在于 对所有权的肢解；这种肢解 ,不仅转变了全部权作为一种最为完全、最为完全的 支配权的基本性质 ,否认了全部权的确定性或者排他性,弱化了全部权制度规范 财产

46、归属关系之”定分止争” 的基本功能,破坏了物权制度最为基本的观念,而 且有可能使一种具有”身份” 性质的全部权死灰复燃！君不见 ,假如承认在法人财产上得设定双重全部权 ,那么,在土地及其他不动产上当然也可以设定各种类 型的双重全部权；而财产在” 使用领域” 的支配（法人基于使用而对财产在所谓” 实物外形” 上的支配权 ）与财产在” 身份领域” 的支配 （股东基于身份而对 财产在所谓” 价值外形” 上的支配权）之二元全部权结构一旦确立 ,现存的全部 权制度即会因全部权的肢解而丢失其规律支撑以致崩溃；2.双重全部权的成效 ：股东与公司的人格混同法人制度的全部意义 ,在其对团体人格的塑造；具有” 实

47、体性” 的团体的 存在, 是赐予团体之人格的前提 ,但法律赐予团体以人格的目的,是使其成为民法 上权益义务 的独立载体即交易主体；而团体之是否适于成为交易主体,又取决于 其是否拥有” 实体性” 的财产亦即独立的财产；无论团体的财产来源于团体成员 的共同 出资,或者来源于捐助 ,或者来源于国库 （国有资产 ）, 该财产必需与团体发 生归属上的关系 ,亦即财产必需脱离一个” 实体”（个人人格或者其他人格 ）而归 属于作为另一个” 实体” 的团体；否就 ,即使是人的集合 ,也不足以形成实体性的 团体,不足以形成集民事权益义务为己身的” 交易者” ；与此同时 ,赐予团体以人 格的根本意义 ,在于通过限

48、制投资风险以鼓励投资；当团体成为权益义务的载体时,团体也就可以成为财产责任的载体；而团体财产的独立,就是团体具有法律人格的基础；由此 ,团体之法律人格的赐予使团体脱离团体各个成员的人格而独立存在,成员的变动不影响团体的独立主体位置；团体的行为由团体以其独立财产承担责任而不及于团 体成员的其他个人财产 ,如此一来 ,个人的投资风险被限定在一个有限的范畴（有 限责任 ）,从而可以鼓励私人资本投资的积极性,推动资本主义经济的进展；” 正 是这种通过使财产独立化而产生的限制责任成效 机” ； 31 ,构成了设立法人的本质动质言之 ,团体独立人格的形成 ,以团体与特定财产之间建立直接的、排他 的支配关系

49、（全部权 ）为条件 ,以团体人格完全脱离其成员 （股东）的人格为条件 , 并由此 形成法人的独立财产和独立责任；而股东假如对其投资或者公司财产仍享 有全部权 （法律意义上的全部权 ）, 就公司就没有真正归其全部的独立财产 立其独立人格 ,在这种情形 ,公司的人格不过是股东人格的替代与股东的人格必定发生混同；,而公 司因此也就不成 物,或者说 ,公司的人格可见,所谓” 股东出资之后并不丢失其对出资财产的全部权” 的观点,公 司财产之双重全部权的观点 ,均从根本上背离了法人制度的基本观念,此种背离 , 实质上就是对法人独立人格的否认；3.双重全部权的论据 ：全部权概念及理论的 扭曲可以说 ,迄今为

50、止 ,我国有关财产之双重全部权理论所实行的全部论据, 均建立于对全部权概念及其相关理论的恣意扭曲的基础之上；而有关学者在其物 权法着述中对此问题的论证 ,实质上仍然是以往之旧学说的重复；（1）关于” 实物外形的全部权” 与” 价值外形的全部权” 的区分民法上之全部权 ,为财产权之一种 ,物权之一种 ,私权之一种 ；民法上之所 有权,为对有形财产之全面的直接支配权益,这种支配 ,表现为对物的占有、使用、收益、处分；假如离开前述全部权的基本定义,有关全部权的任何争论都是无法 进行的；但财产之双重全部权理论的支持者们,无一例外地拒不遵守学说研讨的 玩耍规章 ,任意偷换概念；凡提倡所谓财产之双重全部权

51、者 ,其意不过在于试图确认股东的” 全部 权” ；而公司的独立人格及由此而产生的、无法被否定的公司对于财产所享有的 独立支配权 （包括对有形财产的全部权 ）,当然成为实现此种意图不行逾越的障碍；为此 ,他们能够做的唯独的事情 ,便是偷换全部权概念本身；而经济学乃至社 会学有关财产的某些性质分析或者观看角度 ,就常常是用来达到上述目的的手 存在所谓” 使用价值外形的财产的全部权段；对此 ,早前便有人便提出公司财产（常态全部权 ）” 与” 价值外形的财产全部权（变态全部权 ）” 之分 ,前者为公司所 享有,后者为股东所享有； 32而所谓对公司财产的” 实物外形的全部权”（为公 司享有）与” 价值外

52、形的全部权”（为股东所享有 ）的区分 ,不过是前述种观点的 另一种”变形” 而已；不行否认 ,从经济学的角度来懂得 ,股东与公司的财产之间的确存在一 种” 归属” 关系 ：公司财产及公司本身系为股东的利益而存在,支配公司财产的 意志为股东的共同意志；但是 ,从法律的角度来懂得 ,假如承认公司的独立人格 , 就股东一旦出资 ,其即丢失对出资财产的全部权而获得股权；股东与其出资的财产之间、与公司财产之间的直接支配关系 ,被公司人格所切断；股权的对象不是 作为实物外形的公司的财产 ,而是抽象地潜存于公司总资本中的一种价值资本额其针对的绝不是财产本身；假如说股权也隐含着对公司财产的” 支配” 从而也是

53、一种” 全部权” 的话 ,那只能被表达为所谓”虚拟的资本全部权”,这种” 全部 权” ,所表现的不过是一种泛化了的” 拥有” 或者”支配” 关系；此种意义上 的” 全部权” 表达 , 可以存在而且事实上存在于社会科学的一 切领域（甚至在法 学领域 ,人们也不妨说对专利和注册商标以及其他无形财产享有” 全部权”）；但 是,物权法意义上的全部权 ,只能是人对物的直接把握与支配权益；由此可见,对 于同 一财产所作的所谓” 使用价值” 或者” 实物外形” 的全部权与所谓” 价值 外形” 的全部 权的区分 ,即使可以从经济学的意义上说明在公司外形之下财产的 某种特殊的” 归属”关系之复杂结构 ,但试图据

54、此论证存在一种法律意义上的双重全部权 ,正如依据事实上甚至立法上存在所谓” 专利全部人” 的表达而论证存 在” 专利全部权” 一样 ,实在是徒劳无益；质言之 ,所谓” 股东全部权”（“ 价值外形的全部权”）根本不是法律意义上的全部权；说实话 ,在论证立场和品德上 ,财产双重全部权的各种理论远远不如” 两 权分离” 以及其他一些更加难以成立的理论来的坦诚；典型的” 两权分别” 理论认为,股东对公司财产享有全部权, 公司对财产享有经营权或者法人财产权（一种 他物权 ）,33而其他一些理论或者认为” 股东对公司财产享有全部权,公司享有 法人财产权（一种新型权益 ）” ,34或者认为公司享有对公司财产

55、的法人全部权 股东享有股权 ,但股权性质上” 只是公司法人全部权整体的一个有机组成部 享有对公司的全部权 ,公司对公司财产享有法人全部分” ,35或者认为” 股东 权” ,等等；这些理论的共同性在于,不去试图转变财产” 全部权”（至少是公司 财产全部权 ）的特质 ,不去模糊和偷换公司财产” 全部权” 本身的概念；因此,”两权分别” 理论和类似理论（公司享有非为全部权的” 法人财产权”）除了不能 说明公司的独立人格之外 ,其论证严格遵循了”一物一权” 原就 ,至少在观念上 完全符合人们有关全部权的基本熟识；而认为” 股权是 公司法人全部权整体之有 机组成部分” 的观点 ,不论多么难以理喻 ,却当

56、心翼翼地不敢 将股权认定为单独 的全部权 ,表现出一种学术上的谨慎 ；至于认为” 股东享有对公司的 全部权” 的 观点,虽然变换了全部权的概念 （“ 公司” 成为全部权的标的 ）, 但此种变换是公 然的、不加遮挡的 ,故至少不构成” 偷换”,同时其无意之中也严格遵循了”一物 一权” 原就 （“ 公司财产” 为公司享有的全部权的标的；” 公司” 为股东享有的 所有权的标的 ,两项全部权并非设立在同一项标的之上）；而双重全部权的理论 ,却在变换” 全部权” 概念的时候不承认乃至掩饰 这种变换,所以更简洁导人进入误区；不过 ,较之对公司财产之” 实物外形的全部 权” 与” 价值外形的全部权” 的区分

57、 ,” 对使用价值外形的财产的全部权与对价 值外形的财产的全部权” 的区分的理论却要谨慎得多,由于区分者明确标明 ：前者为” 常态全部权”,后者为” 变态全部权” ； 所谓” 常态”,即通常意义之谓 ；所谓”变态” ,即某种特定意义之谓；这就是说 ,” 价值外形的全部权” 不过是一 种分析和表达,而不是一种法律现象；但” 实物外形的全部权” 与” 价值外形的 全部权” 的区分 ,却完全没有指明这一点；（2）关于” 全部权权能的长期分别准备了双重全部权的存在”全部权权能的分别原先是他物权得以合理存在的理论基础；而双重全部 权理论的支持者借用了这一理论 ,用以说明双重全部权发生的缘由；他们认为,

58、假如全部权权能的分别不是暂时的 ,而是长期的 ,并且分别出来的权能能够形成 一项全部权 ,就必定与传统的一物一权发生冲突；由于股东出资后,股东与其财产 全部权权能发生长期分别（仅享有收益权 ）,而公司财产具有了独立性和永续性, 且股东转移给法人的是对实物的占有、使用、收益和处分权,这明显不是他物权而是全部权 ,由此便形成了法人全部权与股东全部权的并存；36上述理论是很难成立的 ：第一,全部权权能的分别 ,指的是全部人在保留其全部权的情形下,将所 有权的部分权能交给他人享有；全部权权能分别的长期性,有可能成为他物权 （用 益物权 ）产生的缘由 （如在法国 , 为期 18-99 年的长期土地租赁权

59、被认定为物权）, 但不行能成为全部权产生的缘由；在此 ,全部权权能的分别与全部权的让与明显 不能混同；其次,在股东出资的情形 ,股东究竟向公司转让了何种权益？是全部权仍 是所有权的权能 ？前述理论一方面认为股东出资不过是股东与其财产全部权权能 发生” 长期分别” ,另一方面又认为股东转移给公司的是对” 实物” 的全部权（占有、使用、收益、处分）；此时 ,由于偷换全部权概念而显现一片规律纷乱： 股东之出资 ,假如仅是与其财产全部权权能” 分别”,就不发生任何全部权的让与;假如是转让其财产全部权 （即便是所谓” 实物外形的全部权”）,就不发生所 有权权能的分别；此处的所谓” 全部权权能” ,假如指

60、的是” 实物外形的全部 权” 的权能 ,就不行能是权能的分别而是全部权的转让；假如指的是” 价值外形的全部权” 的权能 ,就其根本就没有发生任何” 分别” ；而所谓股东出资后对财 产” 仅享有收益权” 的说法 ,就与股东享有全部权的结论更是自相冲突；很明显 ,全部权权能的分别理论 ,假如不加以含混 ,对于双重全部权的发 生根本不具有任何说明作用；（3）关于” 公司的独立财产不影响股东对公司财产最终的全部权”,而”剩余财产的返仍 ,表现了股东全部权权能的复归即全部权的弹力性”全部权的弹力性 ,指全部权权能分别之后得予以复归；此项理论 ,也被双重全部权论者用于 支持其观点；他们认为 ,公司一旦终止