论股东派生诉讼中权利配置与利益平衡

1、论股东派生诉讼中权利配置与利益平衡On Rights and Benefits is Balanced in the Shareholders Derivative Action HYPERLINK /Author_Page.asp?AuthorId=/131597/ o 郭富青 郭富青【学科分类类】商法法【出处处】发表表于西西部法学学评论220100年第55期。【摘摘要】公公司法一一方面为为了保证证公司经经营者的的自由裁裁量权，促促进经营营者把握握商机大大胆地进进行商业业判断，及及时作出出经营决决策，实实现公司司的整体体利益和和长远利利益；另另一方面面既要维维护中小小股东的的合法权权益，监监

2、督经营营者的滥滥权行为为，推动动公司形形成合理理、有效效的治理理机制，又又要防止止股东滥滥用诉权权妨碍公公司的正正常经营营活动。正正因为如如此，股股东派生生诉讼中中的原诉诉权虽然然属于公公司，但但是，在在制度构构建上，公公司法必必须于公公司、经经营管理理者、多多数股东东与少数数股东之之间进行行诉权分分配和再再分配，以以求兼顾顾和平衡衡各种利利益主体体的合法法权益。【关键词】股东；派生诉讼；权利配置；利益平衡【写作年份】2010年【正文】 派派生诉讼讼 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016 l m#m o 跳转到到该注释释 是指，当当公司怠怠

3、于对侵侵害公司司利益的的控股股股东、董董事、监监事、经经理和第第三人提提起诉讼讼时，股股东可以以以自己己的名义义，为了了公司的的利益而而提起诉诉讼。控控股股东东、董事事、监事事、经理理对公司司拥有控控制权，当当他们自自己或与与第三人人勾结起起来损害害公司的的利益时时，不会会自己告告自己，在在此情形形下如果果不赋予予少数股股东代表表公司提提起诉讼讼的权利利，公司司就不能能保持应应有的权权利或恢恢复被侵侵占的利利益，最最终必然然损害小小股东的的利益。股股东代表表诉讼尽尽管属于于股东的的共益权权，诉讼讼利益完完全归公公司所有有，提起起诉讼的的股东并并不能从从中直接接受益。但但是，股股东代表表诉讼设设

4、计功能能在于当当公司的的经营管管理者与与公司发发生利益益冲突，并并损害公公司利益益时，这这一诉讼讼手段能能够直接接维护公公司的利利益，间间接地保保护中小小股东的的利益；同时能能够约束束经营管管理者的的不当行行为，优优化公司司治理机机制。因因而，自自英、美美率先在在衡平法法上创设设该制度度以来，澳澳大利亚亚、加拿拿大、德德国、日日本、西西班牙、菲菲律宾、我我国大陆陆和台湾湾地区等等纷纷相相继建立立了该制制度。 以以往我国国学者多多从介绍绍国外派派生诉讼讼入手，运运用比较较法学研研究方法法，解释释其制度度架构和和程序安安排。对对此，笔笔者不想想加以重重复，在在此，仅仅试图变变换一新新视角，剖剖析派

5、生生诉讼所所涉及的的权利配配置和利利益平衡衡。也许许，能够够发现另另一番新新天地。 一一、公司司救济权权的初始始配置：股东诉诉权派生生于公司司诉权 118866年，在在审理SSantta CClarra CCounnty诉诉Souutheern Paccifiic RRaillroaad一案案，美国国最高法法院明确确宣布，公公司就是是一个人人，并被被赋予宪宪法所提提供给任任何人的的法律权权利和保保护。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m1#m1 l m1#m1 o 跳转到该注释 1 18896通通过的德德国民民法典率率先以成成文法的的

6、形式赋赋予了公公司法人人资格，明明确规定定对符合合一定条条件的团团体, 可以赋赋予权利利能力, 使之之成为民民事主体体。英国国在着名名的萨洛洛蒙诉萨萨洛蒙有有限公司司案（SSalmmon v. Sallmonn & Co. Lttd., 18897）中中，正式式确立了了“公司司法人资资格原则则”。公公司与股股东在主主体人格格上划清清界限，公公司是独独立于股股东人格格之外的的法律实实体。公公司作为为脱离股股东的控控制独立立人格，它它有自身身独立的的意志、独独立的利利益、独独立的财财产和责责任。根根据大陆陆法系法法人实在在说理论论分支下下的组织织体说，认认为组织织体是一一个与成成员划清清界限的的独

7、立人人格，组组织体通通过内部部的民主主集中制制而形成成独立的的意志。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m2#m2 l m2#m2 o 跳转到该注释 2 公公司独立立法人格格的确立立使公司司彻底从从合伙组组织中脱脱胎换骨骨，使公公司从类类似于合合伙的“聚聚合体”演演变为具具有整体体性和统统一性的的独立法法律人格格。与合合伙相比比其权利利及权力力的配置置发生了了实质性性改变。“由由于公司司,多人人的永恒恒继承权权被认为为同个人人的永恒恒继承权权一样,可以作作为单个个人的权权利来行行使。这这些特征征,使得得公司可可以管理理自己的的业务,掌管

8、自自己的财财产,并并避免由由于财产产转让的的不断进进行而带带来的错错综复杂杂的事务务及危险险的、无无穷无尽尽的困境境。公司司的发明明和使用用,主要要是为了了组织由由多人构构成的法法人以继继承这些些特征和和权利。通通过这些些方式,多人的的永恒继继承权可可以象一一个永恒恒的人那那样来促促成某个个特定目目标。” HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m3#m3 l m3#m3 o 跳转到该注释 3 公公司法人人的确立立自然延延伸出股股东与公公司分离离的原则则。“根根据公司司法人人人格制度度的公平平价值目目标的要要求，股股东必须须严格遵遵守分离离原

9、则，与与公司财财产分离离。这首首先要求求做到公公司财产产所有权权与股东东的股权权彻底分分离，；其其次要求求股东财财产权与与股东的的经营权权彻底分分离。而而后一种种分离更更为重要要，其分分离的目目的在于于使公司司债权人人确信与与之进行行交易的的对方当当事人是是公司而而不是公公司的股股东，以以此来保保障交易易安全。” HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m4#m4 l m4#m4 o 跳转到该注释 4 既既然公司司是一个个独立于于股东的的法律实实体，公公司必然然享有独独立于股股东的合合法权益益。当公公司的利利益受到到董事、高高级主管管、对公公

10、司享有有控制权权的人，以以及第三三人的不不法侵害害时，公公司本身身有权以以自己独独立的人人格主张张权利，维维护自己己的合法法权益，据据此，民民事诉讼讼法和公公司法承承认公司司对其遭遭受侵害害的权利利享有诉诉讼救济济权。 118433年，英英国发生生的福斯斯特诉哈哈波持尔尔（Fooss v. Harrbotttlee ）一一案中，一一小股东东代表公公司向大大股东起起诉时声声称，公公司董事事会通过过让公司司以高于于市值的的价格向向大股东东购买地地产。事事实上，这这些大股股东本身身就担任任公司的的董事。小小股东认认为大股股东以董董事的身身份进行行了损害害公司利利益的行行为，所所以，以以股东身身份对大

11、大股东提提起诉讼讼，要求求法院确确认大股股东的行行为违法法，请求求责令大大股东把把超过市市值的部部分交还还给公司司。可是是，法院院裁定认认为，由由于公司司是直接接受影响响的一方方，只有有公司才才有资格格寻求救救济，而而小股东东不能代代表公司司向法院院寻求救救济。该该案正是是英国法法院固守守公司法法人原则则和分离离原则的的必然结结果。 118822年美国国法院确确立了997衡平平规则，开开创了派派生诉讼讼的先例例后，英英国法院院才进而而认可了了小股东东的派生生诉讼权权利。派派生诉讼讼仍然是是在尊重重公司法法人原则则和分离离原则的的前提下下，创设设的一种种例外制制度。也也就是说说，一般般情况下下公

12、司的的利益遭遭受非法法侵害，主主张救济济的权利利属于公公司，只只有当公公司的董董事、高高级主管管或对公公司拥有有控制权权的人因因利益冲冲突客观观上不能能代表公公司主张张权利，及及时恢复复公司的的利益时时，才允允许股东东就公司司受到的的侵害提提起诉讼讼。公司司的诉权权是派生生诉讼的的本权或或权利源源。从该该诉讼被被称为派派生诉讼讼而言，足足以说明明股东享享有的诉诉讼权派派权生于于公司的的诉权，它它依附于于公司的的诉权，若若公司不不享有救救济权利利，股东东的派生生诉权也也就无从从谈起；从该诉诉讼又被被称为代代表诉讼讼考察，股股东只是是公司诉诉讼的代代表人，其其诉权和和因诉讼讼获得的的补偿均均归属于

13、于公司，而而不能由由股东直直接享有有。 二二、股东东派生诉诉讼：公公司救济济权的再再分配 根根据公司司法人理理论和分分离原则则，公司司作为一一个独立立于股东东的法律律实体，当当其自身身利益无无论遭受受来自外外部或内内部的不不法损害害时，公公司均有有能力利利用法律律赋予它它的诉权权，对公公司因不不法侵害害遭受的的损失进进行司法法救济，扞扞卫公司司的合法法权益。但但是就公公司运作作实态进进行实证证地分析析，我们们会发现现当公司司控制者者或经营营管理者者与公司司发生自自我交易易或关联联交易时时，由于于存在严严重的利利益冲突突，公司司很难甚甚至无法法对经营营者不当当行为或或其参与与损害公公司利益益的不

14、公公平交易易行为提提起司法法救济。此此时，若若不允许许股东提提起诉讼讼，公司司的直接接利益与与股东的的间接利利益就会会因缺乏乏救济方方式，无无法恢复复或获得得补偿。在在这种情情形下，如如果不顾顾公司运运营的实实际情况况，一味味地墨守守理性主主义确立立的股东东与公司司分离的的原则的的成规，不不但会放放纵对公公司肆无无忌惮的的侵权行行为，而而且会置置公司及及股东显显失公平平的境地地。因此此，法律律必须采采取实用用主义的的方法，在在公司出出现利益益被不法法侵害，而而公司却却无法利利用司法法救济权权启动保保护自身身利益的的程序时时，将公公司拥有有的诉权权重新配配置给股股东，使使其能够够代表公公司提起起

15、派生诉诉讼。 派派生诉讼讼中的权权利再配配置是涉涉及原告告股东、公公司、被被告（通通常是董董事、高高级主管管和对公公司享有有控制权权的人）诉诉讼当事事人，以以及其他他股东、董董事会和和原告的的律师等等多重利利益主体体的博弈弈过程。这这使派生生诉讼比比股东直直接诉讼讼在程序序上要复复杂得多多。以下下试图通通过几个个要点勾勾画出派派生诉讼讼权利多多重配置置的过程程。 （一一）股东东或董事事作为原原告获得得派生诉诉讼权的的前提 11派生生诉讼的的原告资资格 派派生诉讼讼原告资资格的确确认标准准是原本本属于公公司的诉诉权能否否再次分分配给股股东的基基点。股股东提起起派生诉诉讼必须须具备四四个条件件：第

16、一一，持有有股权证证券；第第二，曾曾是一个个“同期期所有人人”即在在不法行行为完成成日持有有公司股股权。美美国法律律研究会会通过并并颁布的的公司司治理原原则：分分析与建建议7.002(aa)的规规定没有有参照大大多数州州的做法法采用“不不法行为为实际完完成日”标标准，而而是参照照宾夕法法尼亚和和加利福福尼亚州州的做法法允许法法院使用用“不法法行为披披露的日日期”。即即在不法法行为披披露之前前取得股股票，或或从一个个“同期期所有人人”处依依法受让让股票。它它显然比比“不法法行为完完成日”这这一基准准日，扩扩大了原原告的范范围，将将在不法法行为发发生后购购入股票票者包括括在内，并并可能导导致有人人

17、购买诉诉因，不不当得利利。第三三，符合合“继续续所有标标准”，即即在整个个诉讼过过程中持持有公司司的普通通股票；第四，公公平和充充分地代代表股东东的利益益。 股股东不要要求是登登记所有有人而是是实质上上的受益益所有权权人。因因此，美美国判例例法允许许以下非非登记所所有人提提起或参参加派生生诉讼：其一，对对股票享享有确定定的夫妻妻共同财财产权益益的人；其二，质质押权人人；其三三，股权权受遗赠赠人；其其四，已已订约将将买入股股票的人人。这样样原告就就由股份份所有人人扩大至至对股份份享有受受益权的的的非股股东，大大大拓展展了派生生诉讼原原告的范范围。美美国大多多数州没没有要求求诉讼参参与人与与最先提

18、提起诉讼讼的原告告具备同同样的先先决条件件。加入入派生诉诉讼的原原告无须须经前置置程序即即可加入入已经启启动诉讼讼程序。只只要及时时申请，法法院允许许股权持持有人加加入正在在进行的的派生诉诉讼，除除非法院院认为申申请人要要代表的的利益已已得到公公平和充充分的代代表或者者该申请请人不能能公平、充充分地代代表股东东的利益益。要求求原告能能“公平平、充分分地代表表股东的的利益”是是为了防防止派生生诉讼滥滥用。由由于关于于信托义义务的传传统法律律与其他他成文法法相比，赋赋予原告告更多的的诉讼理理由去质质疑公司司的做法法，因此此，派生生诉讼存存在着与与生俱来来的滥诉诉问题。股股东可能能以提起起派生诉诉讼

19、为手手段，以以迫使公公司就无无关的争争议达成成和解，或或争取自自己作为为雇员、债债权人或或者在股股权收购购中的敌敌对出价价人的利利益，或或者争取取其他股股票持有有人并未未享有的的重大利利益。一一旦发现现原告股股东的真真正利益益与其所所声称代代表集团团的利益益相冲突突，法院院就会否否认原告告股东的的起诉资资格。如如果某一一股东同同时提出出直接诉诉讼和派派生诉讼讼，必然然会产生生利益冲冲突；他他在直接接诉讼中中控告公公司而同同时在派派生诉讼讼中却又又试图代代表公司司。当原原告的双双重身份份间存在在着真实实利益的的冲突，法法院就以以原告此此时不能能“公正正和充分分地”代代表公司司为由剥剥夺原告告代表

20、公公司的资资格。例例如，如如果法院院有理由由相信原原告提出出派生诉诉讼的主主要动机机是为了了获得在在其他情情况下受受律师-客户守守密特权权所保护护的限制制，但能能够通过过派生诉诉讼取得得的信息息，以便便在针对对公司的的直接诉诉讼中使使用这些些信息，此此种情形形，原告告则被认认为不能能“公正正和充分分” 地地代表公公司的利利益。据据此，法法院可以以驳回原原告提出出的派生生诉讼。 董董事提起起派生诉诉讼的资资格。在在美国董董事提起起派生诉诉讼的资资格不仅仅在非营营利公司司的条件件下，获获得了判判例法的的承认，而而且纽约约州在成成文法中中对商事事公司董董事提出出派生诉诉讼的资资格作出出了规定定。 H

21、YPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m5#m5 l m5#m5 o 跳转到该注释 5公公司治理理原则：分析与与建议7.002(cc)也规规定了董董事提起起派生诉诉讼的特特别权利利。关于于董事提提起派生生诉讼的的资格，成成文法和和判例法法均不要要求同期期所有和和继续持持有公司司的股权权，而且且诉讼不不得因董董事被解解聘、未未被重新新提名或或重新选选任而终终止，但但是必须须是起诉诉时的现现任董事事。董事事提起派派生诉讼讼的法理理依据是是：一名名发现欺欺诈或非非法行为为的董事事，应该该履行信信托义务务，采取取必要的的行动包包括提起起诉讼阻阻止这些

22、些行为的的完成或或者继续续。对于于缺少股股东的非非营利公公司和慈慈善性公公司，赋赋予董事事提起派派生诉讼讼的权利利，其重重要性是是显而易易见的。至至于商事事公司赋赋予董事事该项权权利似乎乎并不迫迫切，但但是它对对董事有有效履行行对公司司的受托托义务具具有不可可忽视的的意义，并并且有可可能减少少董事承承担责任任的可能能性。纽纽约州立立法赋予予董事提提起派生生诉讼权权利的长长期实践践经验证证明，董董事“恶恶意诉讼讼”（sstriike suiits）的的可能性性极小，几几乎微不不足道。另另外，董董事往往往比股东东更早地地知道即即将发生生的欺诈诈或不当当行为，获获取信息息的优势势使之较较之股东东更便

23、于于诉讼，这这一点对对封闭性性公司显显得尤其其重要。再再者，董董事有权权提起派派生诉讼讼并不否否定董事事会的集集体性权权力，这这是有前前置程序序保障的的。但是是，有时时董事会会对有事事实依据据的不当当或非法法行为置置若罔闻闻，尤其其是董事事会受制制于控股股股东时时，赋予予于董事事提起派派生诉讼讼的权利利不失有有效的矫矫正机制制。 22原告告须经前前置程序序穷尽内内部救济济才可能能获得诉诉权 前前置程序序的设置置暗含的的法理是是公司内内部自我我救济手手段优先先。派生生诉讼原原权利属属于公司司，即公公司作为为一个独独立的法法律实体体对自身身所遭受受的侵害害应由公公司主张张救济权权或采取取其他符符合

24、公司司利益的的措施。即即便是因因公司受受控制人人的控制制没有即即时采取取救济手手段，也也必须通通过前置置程序请请求公司司董事会会重新考考虑是否否采取相相应的措措施对公公司受损损的利益益进行救救济。只只有当公公司拒绝绝股东或或董事的的请求时时，股东东或董事事才能提提出派生生诉讼的的资格。 公公司治理理原则：分析与与建议7.003(aa)规定定：“进进行派生生诉讼之之前，持持有人或或董事应应向公司司董事会会提出书书面请求求，要求求董事会会起诉或或采取适适当的改改正措施施，除非非正式请请求依据据7.03(b)的的规定获获得免除除。”但但是根据据徒劳例例外规则则，可以以免除前前置程序序直接赋赋予股东东

25、或董事事提起派派生诉讼讼的权利利。77.033(b)进一步步规定：“向董董事会提提出正式式请求只只有在原原告具体体证明若若不及时时提起诉诉讼，公公司就会会遭受难难以弥补补的损害害时，才才能予以以免除。在在此情况况下，正正式请求求应于诉诉讼开始始后立即即提出。”要要求原告告绝对履履行正式式请求规规则。 向向股东提提出正式式请求。早早期英、美美判例法法将向股股东请求求作为提提起派生生诉讼前前提。理理由是股股东对董董事会的的决定拥拥有批准准权，对对董事的的越权行行为可以以追认。但但是这些些判例早早已过时时，加利利福尼亚亚、纽约约、卡罗罗来纳州州的成文文法，修修订示范范商事公公司法，以以及特拉拉华州的

26、的判决均均反对向向股东提提出正式式请求作作为派生生诉讼的的前提。现现代判例例法没有有规定何何时应该该向股东东提出正正式请求求，而且且以下很很多情况况下已免免除了这这种正式式请求：（1）被被告持有有大多数数股份或或控制公公司时；（2）当当公司股股东人数数众多，令令该种请请求不仅仅耗资巨巨大而且且会实质质性地延延误诉讼讼时；当当不当行行为据称称无法得得到追认认时。但但是，公公司治理理原则：分析与与建立允允许将股股东会决决定不提提出派生生诉讼作作为公司司请求法法院驳回回诉讼的的抗辩理理由。 修修订示范范商事公公司法7.442和公公司治理理原则：分析与与建议7.003均要要求首先先应当用用尽公司司内部

27、救救济手段段，原告告提出派派生诉讼讼之前向向公司董董事会提提出正式式书面请请求，并并规定公公司董事事会有一一段合理理的时间间进行答答复。以以正式请请求为核核心的前前置程序序对股东东与公司司之间的的利益进进行了充充分的平平衡。它它一方面面，通过过赋予股股东或董董事向公公司董事事会提出出建议的的请求权权，开辟辟了内部部救济的的途径；另一方方面，使使董事会会有机决决定是否否寻求其其他救济济或其他他正式的的措施，例例如，对对某被告告进行解解雇或降降级的内内部惩戒戒措施。如如果公司司接受股股东的建建议，它它可以接接手案件件并控制制诉讼，尽尽管公司司很少行行使这种种选择权权，但是是，并不不能排除除公司担担

28、心不当当和解进进而接手手诉讼的的可能性性。当然然，正式式请求规规则也使使公司有有机会拒拒绝关于于提起诉诉讼的建建议，或或在诉讼讼已经提提交时寻寻求撤回回诉讼。 经经前置程程序，董董事会驳驳回股东东的请求求或未在在法定期期间予以以答复，则则提出正正式请求求的股东东获得派派生诉讼讼的权利利。若股股东董事事会或委委员会答答复之前前提起派派生诉讼讼，法院院应予以以驳回。 （二二）公司司终止派派生诉讼讼的请求求权或接接手诉讼讼 派派生诉讼讼由法院院受理后后，公司司对诉讼讼仍然享享有处分分的权利利。股东东提起派派生诉讼讼后，公公司董事事会在规规定条件件和前提提下仍享享有一系系列选择择权：第第一，将将董事会

29、会提出的的驳回股股东诉讼讼的报告告提交给给无利害害关系股股东表决决，由股股东会批批准驳回回股东派派生诉讼讼；第二二，公司司可以通通过谈判判寻求和和解。公公司治理理原则：分析与与建议7.115条规规定了“无无须原告告同意的的派生诉诉讼和解解”。其其中 7.115（aa）条规规定：“派派生诉讼讼开始后后，董事事会或经经适当授授权的委委员会，无无须原告告同意，可可以直接接经法院院批准而而与董事事、高级级主管、对对公司有有控制权权的人，或或上述任任何人员员的关联联方就诉诉讼中以以公司名名义提出出的任何何诉讼请请求进行行和解，或或免除他他们的法法律责任任。”第第三，公公司可以以对被告告采取纠纠正或纪纪律

30、处分分措施，然然后，据据此请求求驳回诉诉讼；第第四，公公司可以以申请简简易程序序或根据据其他符符合法律律规定的的理由，请请求驳回回诉讼；第五，公公司可以以接手该该诉讼；第六，公公司可以以允许原原告继续续诉讼程程序。 当当被告人人是公司司董事、高高级主管管、拥有有公司控控制权的的其他人人或上述述人员的的关联方方时，公公司决定定申请驳驳回诉讼讼的决议议符合商商业判断断规则，或或法定条条件，或或股东批批准驳回回诉讼，法法院应该该为公司司的最大大利益，应应董事会会或由其其适当授授权的委委员会请请求驳回回诉讼的的申请，驳驳回针对对单个或或多个被被告的派派生诉讼讼。申请请驳回之之前，公公司须对对派生诉诉讼

31、进行行审查和和评估。负负责审查查和评估估的董事事会或委委员会应应当由两两个或两两个以上上的与诉诉讼没有有利害关关系的人人组成，并并且能够够作为一一个整体体在该情情况下做做出客观观判断。客客观审查查和评估估须符合合四个条条件：其其一，评评估人为为无利害害关系的的决策者者“在该该情况下下能够做做出客观观判断”；其二，律律师及其其他代理理人的合合理协助助，以帮帮助董事事会或委委员会在在充分知知情的情情况下做做出判断断；其三三，符合合规定审审查标准准的评价价过程；其四，充充分阐明明董事会会或委员员会的报报告或其其他书面面意见，以以保障有有效地司司法审查查。当公公司提出出驳回派派生诉讼讼的请求求书中，内

32、内容欠缺缺或理由由欠充分分时，法法院允许许公司在在善意行行事时对对其程序序进行补补充完善善，重新新提出驳驳回派生生诉讼的的申请。公公司对请请求驳回回派生诉诉讼报告告完成审审查、评评估后，向向法院提提出请求求后，进进入司法法审查阶阶段。 公公司治理理原则：分析与与建议7.110(aa)(11)规定定,除非非被告的的行为属属于故意意或受谴谴责的违违法行为为；否则则,公司司董事会会或委员员会有权权决定终终止只对对违反谨谨慎注意意义务提提起指控控的派生生诉讼。法法院只能能对这种种终止决决定是否否符合特特定的程程序规定定以及商商业判断断原则进进行审查查。相反反，如果果公司董董事会或或委员会会决定终终止指

33、控控违反公公平交易易义务的的派生诉诉讼，法法院有权权审查公公司董事事会或专专业委员员会决定定的合理理性、做做出决定定程序的的合法性性以及决决策人的的客观性性。77.044(2)规定，如如果构成成董事会会多数的的、能够够在该特特定条件件下作出出客观判判断的无无利害关关系的董董事们拒拒绝原告告关于提提起派生生诉讼的的正式请请求，申申请对董董事会决决定进行行审查的的原告对对派生诉诉讼的正正当性负负举证责责任。 公公司作为为形式被被告的抗抗辩资格格。公司司没有代代表其他他被告提提出事实实或法律律辩护的的资格。判判例法规规定公司司不得提提出个人人被告人人没有违违反对公公司义务务或可能能实质挫挫败公司司诉

34、讼请请求的理理由，为为个人被被告进行行辩护；不得为为个人被被告提供供资助。但但是，那那些以正正式请求求、同期期所有权权和持续续所有权权等作为为辩护理理由的抗抗辩，只只能由公公司主张张。 在在前置程程序中，如如果公司司接受股股东或董董事的请请求，决决定接手手诉讼，或或者在派派生诉讼讼受理后后，法院院支持公公司提出出的驳回回股东诉诉讼的请请求，或或批准无无须原告告同意的的和解，股股东或董董事代表表公司继继续进行行诉讼的的权利便便告终止止。由此此，作为为派生诉诉讼诉因因的事件件又回到到公司自自主解决决或内部部救济的的轨道之之中。关关于公司司的诉权权又一次次进行了了重新配配置。 三三、股东东派生诉诉讼

35、：多多重利益益的平衡衡 220世纪纪40年年代，在在纽约商商会的资资助下，FFrannkliin WWoodd考察了了19336年到到19442年间间在纽约约市提起起的14400宗宗派生诉诉讼案件件。Woood在在其发表表的报告告中，总总结出派派生诉讼讼案件的的共同特特征为：原告持持股数额额通常不不大；原原告很少少胜诉；私下和和解司空空见惯。从从而得出出派生诉诉讼利大大于弊的的结论。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m6#m6 l m6#m6 o 跳转到该注释 6美国律律师协会会对于律律师在派派生诉讼讼常常成成为真正正的当事事人感到到

36、不安，派派生诉讼讼常被嘲嘲笑为“寻寻求意外外成功的的诉讼”，只只是让律律师坐收收渔翁之之利而已已。鉴于于此，立立法对派派生诉讼讼基本上上采取了了怀疑和和约束的的态度：要求费费用担保保的法令令得以颁颁布，普普通法上上的提高高效率得得以加强强，调整整管辖权权，当事事人合并并、对董董事和股股东正式式请求和和解及诉诉讼驳回回等措施施被附加加于诉讼讼之中，致致使诉讼讼程序日日益复杂杂。在美美国对随随机抽取取5355家公众众公司，就就其从220世纪纪60年年代末到到19778年间间遭遇股股东诉讼讼进行的的研究发发现，派派生诉讼讼的频率率并不高高，只有有19%的公司司经历过过派生诉诉讼，派派生诉讼讼大多通通

37、过和解解解决，其其中1228宗案案件中，有有83宗宗通过和和解的方方式结案案，约占占65%。和解解案件中中只有半半数在和和解方案案中规定定了金钱钱补偿，但但大多数数规定了了律师应应获得的的费用（775宗）。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m7#m7 l m7#m7 o 跳转到该注释 7美国法法院公开开承认并并接受派派生诉讼讼对经营营者具有有威慑作作用的观观点。当当派生诉诉讼请求求并没有有指控被被告对公公司构成成任何损损害，法法院也不不认为这这种指控控构成了了对信任任义务的的违反。因因为与普普通侵权权案件不不同，派派生诉讼讼不补偿偿由

38、被告告不当行行为给原原告造成成的损失失，而是是为了消消除受托托人从处处理代理理事项中中为自身身谋取利利益的诱诱因并阻阻止其牟牟取私利利。特拉拉华州最最高法院院强调，在在决定是是否应特特别委员员会要求求而驳回回一项派派生诉讼讼时，法法院“除除考虑对对公司有有利外，还还应当从从法律和和公共政政策的角角度进行行考察”。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m8#m8 l m8#m8 o 跳转到该注释 8然而威威慑决不不是派生生诉讼的的唯一目目的，否否则，就就意味着着只要原原告股东东愿意，法法院就应应该受理理。原告告无须证证明损害害的存在在，也不

39、不用证明明被告违违反某一一特定的的义务。为为了威慑慑和补偿偿之间进进行平衡衡，公公司治理理原则：分析与与建议7.110(aa)首先先对有关关谨慎注注意义务务的诉讼讼以及质质疑董事事会受商商业判断断规则保保护决议议的诉讼讼，与有有关公平平交易的的诉讼加加以区别别。只有有在审理理属于后后者的案案件中，法法官才有有权对董董事会或或委员会会决定的的实体理理由进行行司法审审查。7.110(bb)则规规定，如如果原告告提出证证据证明明存在欺欺诈行为为、严重重的不当当得利或或其他类类似行为为，则除除非董事事会或委委员会提提出令人人信服的的理由要要求终止止诉讼，诉诉讼必须须照常进进行。法法律规定定派生诉诉讼原

40、告告的律师师费用由由公司支支付，这这条规则则实际上上创造了了股东按按投资比比例分摊摊法律费费用的机机制，从从而避免免了任何何股东搭搭便车坐坐享其成成。如果果仅仅某某一派生生诉讼不不能给公公司带来来净利益益就终止止它，即即使该派派生诉讼讼取出于于保护所所有股东东利益的的目的，并并且有事事实依据据，否则则，平均均代理成成本就会会增加。也也就是说说，同样样不能将将补偿性性作为派派生诉讼讼的唯一一目的，它它还应当当发挥威威慑公司司经营管管理层，促促使其正正当履行行义务，改改进公司司治理机机制的功功能。 由由于派生生利弊并并存，一一方面，派派生诉讼讼天然地地具有滥滥诉的可可能性，股股东或董董事可能能从派

41、生生诉讼中中谋取不不正当的的个人利利益，以以提起派派生诉讼讼为手段段，以迫迫使公司司就无关关的争议议达成和和解，或或争取自自己作为为雇员、债债权人或或者在股股权收购购中的敌敌对出价价人的利利益，或或者争取取其他股股票持有有人并未未享有的的重大利利益。在在派生诉诉讼中，原原告的律律师为了了赚取律律师费用用常常成成为真正正的当事事人，怂怂恿股东东诉讼或或操纵诉诉讼，坐坐收渔人人之利，致致使派生生诉讼的的目标发发生扭曲曲。事实实上，提提起派生生诉讼背背后的私私人团体体的领导导在报纸纸专栏和和各种形形式的媒媒体中，已已经被比比拟为“希希特勒”和和“斯大大林”并并因有“推推翻资本本主义的的人民革革命”的

42、的言语而而被指责责。相似似地，但但可能并并不偏激激的比喻喻是，堂堂吉可德德与与假想的的敌人战战斗，并并且以少少数股东东权益的的名义进进行战斗斗，但是是，在这这一过程程中却损损害了他他们的利利益。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m9#m9 l m9#m9 o 跳转到该注释 9另一方方面，派派生诉讼讼的确具具有使公公司受损损的利益益得以补补偿和威威慑经营营管理层层正当履履行受托托义务的的作用。尽尽管美国国一些学学者或研研究机构构所进行行实证研研究中得得出该类类诉讼利利大于弊弊的结论论，但是是派生诉诉讼中原原告很少少胜诉，和和解盛行行现象

43、，仍仍然使美美国立法法对派生生诉讼基基本上采采取了怀怀疑和约约束的态态度。在在公司司治理原原则：分分析与建建议第第7部分分第1章章中，派派生诉讼讼的作者者认为“就就公司管管理层的的不当行行为，派派生诉讼讼既不是是保护股股东利益益的初始始手段，也也不是主主要手段段。除派派生诉讼讼外，其其他社会会和市场场机制也也在共同同作用，促促使公司司管理人人员对（股股东和公公司）负负责。” HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m10#m10 l m10#m10 o 跳转到该注释 100派生生诉讼是是一种在在人数众众多的股股东不能能一致行行动时的的救济手手

44、段。 传传统上，英英国股东东很少提提起派生生诉讼，这这是因为为Fosss vv. HHarbbotttle一一案中确确立了限限定规则则，要求求只有当当涉及不不当行为为是不可可批准或或追认时时股东才才能提起起派生诉诉讼。DDaveey勋爵爵在一段段判词中中，坚持持认为公公司是适适格原告告的原则则存在一一项例外外，即“被被诉讼当当事人本本身持有有和控制制公司的的多数股股份，而而且他们们不允许许以公司司的名义义起诉”。也也就是说说，“违违法者控控制”是是构成衍衍生诉讼讼的基本本要素。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m11#m11 l m1

45、1#m11 o 跳转到该注释 111如果果原告声声称被告告的违法法者占据据或控制制了董事事会，或或声称董董事会与与多数人人串通共共谋，即即可豁免免派生诉诉讼的前前置程序序。直到到英国119800年的公公司法75 (4)（e）才才允许股股东以公公司的名名义提出出派生诉诉讼。尽尽管如此此，但是是相对于于美国，英英国派生生诉讼发发生的概概率远远远低于美美国。 由由于美国国立法上上对派生生诉讼持持怀疑和和约束态态度，致致使其立立法的重重点围绕绕派生诉诉讼涉及及的利害害关系人人进行多多重的复复杂的利利益平衡衡，规定定了许多多体现折折中主义义的法律律规范。 法法律要求求股东提提起派生生诉讼必必须符合合善意

46、规规则，并并能够公公平、充充分地代代表全体体股东的的利益，不不得进行行损害公公司利益益的恶意意诉讼。从从美国全全国范围围看，约约有1/3的州州颁布了了某些形形式的“费费用担保保”的成成文法。据据此，公公司有权权要求原原告为公公司的合合理费用用（包括括律师费费）提供供担保，除除非原告告拥有至至少相当当于255，0000美元元市值的的股份或或不低于于5%的的任何类类别的已已经发行行的股票票。然而而。修修订示范范公司法法，公公司治理理原则：分析与与建议7.004(cc)，以以及特拉拉华州公公司法却却从根本本上拒绝绝使用费费用担保保的方法法阻止“恶恶意股东东诉讼”（sstriike suiits）。对

47、对利用费费用担保保阻止恶恶意股东东诉讼的的立法持持批评态态度的人人士，指指出其有有三大缺缺陷；一一是它对对无论是是否有依依据的诉诉讼一律律冻结，打打击面过过宽；二二是它对对小股东东构成不不公平的的歧视，因因为它只只要求小小股东提提供担保保；三是是它不能能实现预预设目的的，经常常被规避避。其典典型地做做法是针针对这些些州立法法，原告告只要通通过提起起属于联联邦法院院管辖的的诉讼事事由，即即可轻易易地避开开；另外外，小股股东只须须通过合合并持有有5%的的股票就就可以不不再适用用费用担担任的规规定。其其结果是是“大多多数的费费用担保保法律似似乎成事事不足，败败事有余余。” HYPERLINK /Ar

48、ticle_Detail.asp?ArticleID=57016#m10#m10 l m10#m10 o 跳转到该注释 100 派派生诉讼讼要求原原告同时时拥有和和继续拥拥有公司司股份，以以及前置置程序的的规定，目目的就为为了约束束提起派派生诉讼讼的数量量，防止止滥诉。徒徒劳例外外规则则则是根据据公司内内部客观观上存在在妨碍派派生诉讼讼的因素素所进行行特殊利利益平衡衡。即如如果董事事会与被被质疑交交易的关关联方达达到一定定程度，即即可免除除正式请请求的要要求。但但是，如如何运用用这一规规则美国国各州的的意见则则大相径径庭。一一些案件件中法官官认为当当所有的的董事都都为被告告时，正正式请求求应予

49、以以免除。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m12#m12 l m12#m12 o 跳转到该注释 122传统统规则为为“当有有嫌疑的的过错人人构成董董事会的的多数时时”，正正式请求求即予以以免除。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m13#m13 l m13#m13 o 跳转到该注释 133根据据特拉华华州公司司法，如如果多数数董事存存在着利利害关系系，或者者原告陈陈述的特特定事实实是真实实的；或或构成对对被指控控的交易易是否符符合合理理商业判判断地质质疑，原原告就可可以免除除

50、提出正正式请求求。公公司治理理原则：分析与与建议第第7部分分第1章章的作者者认为：“如果果判定标标准仅仅仅为是否否所有的的董事都都被指为为被告，可可以料想想到原告告们会准准确无误误地按照照这种方方式拟定定他们的的主诉状状，以避避免正式式请求之之要求。这这样徒劳劳例外就就会吞噬噬整个正正式请求求规则。” HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m10#m10 l m10#m10 o 跳转到该注释 100 举举证责任任分配集集中反映映了原被被告之间间的利益益平衡。原原告的举举证责任任：（11）原告告对与公公司有利利害关系系的董事事、高级级主管、对

51、对公司有有控制权权的人与与公司从从事了不不公平交交易提起起派生诉诉讼，负负有举证证责任。(2)当当原告诉诉讼请求求指控被被告违反反谨慎注注意义务务，或公公司与第第三人及及公司低低级管理理人员进进行不公公平交易易时，原原告负有有举证责责任。（33）被告告的行为为属于应应受谴责责的故意意违法行行为；（44）董事事会或委委员会不不能按规规定在特特定的情情况下，做做出客观观判断；（5）驳驳回诉讼讼会导致致被告及及其关联联方保留留重大不不当利益益。（66）当公公司请求求补充驳驳回申请请时，若若原告反反对，则则原告有有证明为为什么法法院不应应该准许许公司进进行补充充程序的的举证责责任。原原告可以以向法院院

52、申请证证据开示示，以获获得派生生诉讼的的必要信信息。“原原告的大大部分证证据只有有从被告告控制的的资料以以及受指指控的过过错人的的嘴里得得到。” HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m14#m14 l m14#m14 o 跳转到该注释 144如果果没有证证据开示示，那么么即使有有理由的的诉讼也也经常不不能被成成功地起起诉，因因为原告告往往很很难获得得被告所所掌控的的信息。被被告的举举证：（11）当原原告指控控公司的的董事、高高管以及及有公司司控制权权的人违违反公平平交易时时，举证证责任由由公司承承担。证证明的内内容为并并不违反反公平交交易

53、，或或董事会会或委员员会请求求驳回诉诉讼符合合公司的的最大利利益。（22）被告告负有被被告不充充分代表表的举证证责任。 四四、重心心偏离的的利益平平衡 派派生诉讼讼中从诉诉讼程序序而言，其其矛盾的的焦点应应当是作作为原告告的股东东或董事事与作为为被告的的公司侵侵权行为为人之间间的冲突突，就形形式意义义上包括括股东或或董事作作为原告告与公司司之间的的冲突，因因为英美美国家的的派生诉诉讼中，公公司往往往被列为为形式被被告，实实际上公公司才是是正直的的原告因因为原告告提出的的派生诉诉讼的目目的必须须是为了了使公司司获得补补偿或其其他利益益，才具具有合法法性和正正当性。然然而就派派生诉讼讼所涉及及的利

54、害害关系而而论，除除了原被被告之外外，它广广泛地牵牵连着，大大小股东东之间利利益；公公司经营营者与公公司之间间的利益益；有利利害关系系的董事事、高级级主管和和对公司司享有控控制权的的人与公公司和广广大股东东之间的的利益；原告及及其代理理律师之之间利益益。然而而，在这这一系列列利益关关系中，立立法似乎乎在围绕绕着原告告（股东东或董事事）公司（形形式被告告）这一一轴线进进行利益益平衡，而而对原告告（股东东或被告告）与被被告（可可能对公公司实施施侵权的的董事、高高级主管管和公司司的控制制者）之之间关注注甚少。 也也许正因因为对派派生诉讼讼的怀疑疑和约束束态度，致致使利益益平衡的的重心发发生偏离离。这

55、使使我们在在派生诉诉讼制度度中几乎乎看不道道正面支支持或鼓鼓励股东东或董事事提出派派生诉讼讼的法律律规范。从从以下对对公司经经营管理理层的保保护和关关于原告告及其律律师利益益考量中中，对这这种利益益平衡的的偏差我我们也能能略见一一斑。 如如果以第第三人（包包括公司司的普通通雇员）作作为派生生诉讼的的被告，则则公司董董事、高高级主管管代表公公司所做做的交易易行为受受商业判判断规则则的保护护。派生生诉讼的的原告与与他们律律师的利利益可能能不一致致。股东东关心的的是诉讼讼结果对对其股份份的影响响。但原原告的律律师可能能希望尽尽快和解解；虽然然这样做做对原告告而言收收获甚少少，但对对律师来来说利大大风

56、险小小。因为为诉讼失失败的风风险原告告和其律律师的损损失之间间存在着着巨大的的反差：有利于于被告的的判决对对于原告告所持股股份的影影响微不不足道，但但却意味味着律师师数年的的工作的的失败。由由于以上上原因，加加之派生生诉讼和和解中对对实质权权利的处处分涉及及公司和和股东的的利益，因因此，美美国联联邦民事事诉讼规规则、修修订示范范商事公公司法、公公司治理理原则：分析与与建议，以以及许多多州的立立法一直直要求和和解、互互让了结结或撤回回派生诉诉讼须经经法院批批准。并并要求在在法院批批准之前前应通知知受影响响的股东东。纽约约和密歇歇根州的的法律要要求，只只有在“全全体股东东的利益益或某一一类别股股东

57、的利利益都不不会因终终结、互互让了结结或和解解而受到到实质性性影响时时”，才才可以免免除通告告义务。若若法院不不能直接接认定股股东的利利益不会会受和解解的影响响，在批批准和解解之前，应应为股东东提供听听证机会会。如果果批准派派生诉讼讼的和解解有利于于公司各各种利益益的均衡衡，而且且这种和和解和其其他处分分符合公公共政策策，法院院应批准准原被告告提议的的和解或或对诉讼讼的其他他处分。在在评估所所提议的的和解时时，法院院应侧重重于和解解是否能能够给公公司带来来净利益益，包括括金钱和和非金钱钱利益。 HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m15#

58、m15 l m15#m15 o 跳转到该注释 155除此此而外，法法院还应应当考虑虑和解是是否经公公司无利利害关系系董事的的批准。 美美国各州州现行法法律规则则通常规规定，以以公司名名义提起起诉讼并并为公司司赢得了了实际利利益的原原告有权权要求公公司补偿偿包括律律师费用用在内的的合理费费用。关关于律师师费用美美国大多多数州遵遵循“小小时计费费规则”，但但德拉华华州及最最高法院院的判决决却指出出，在诸诸如派生生诉讼这这样的“共共同基金金”案件件中，判判决原告告律师获获得公司司所得补补偿的一一定比例例的报酬酬有时可可能更合合理。裁裁定律师师费用时时，最高高法院主主张应该该“侧重重考虑原原告为公公司

59、赢得得的救济济意义，从从而确定定原告律律师在诉诉讼过程程中所花花费的时时间是否否合理” HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=57016#m16#m16 l m16#m16 o 跳转到该注释 166公公司治理理原则：分析与与建议7177规定：“派生生诉讼中中胜诉的的原告有有权根据据对派生生诉讼在在管辖权权的法院院的判决决，由公公司补偿偿合理的的律师费费及诉讼讼过程其其他合理理费用，但但在任何何情况下下，律师师费都不不能超过过原告为为公司赢赢得的救救济（包包括非金金钱救济济）价值值的一个个合理的的比例。” 五五、我国国股东派派生诉讼讼：简化化的权利利分配

60、及及利益平平衡 我我国公公司法第第1522条规定定，董事事、高级级管理人人员有违违背法律律或公司司章程，损损害公司司利益情情形的，有有限责任任公司的的股东、股股份有限限公司连连续1880日以以上单独独或者合合计持有有公司11%以上上股份的的股东，可可以书面面请求监监事会或或者不设设监事会会的有限限责任公公司的监监事向人人民法院院提起诉诉讼；监监事有违违背法律律或公司司章程，损损害公司司利益情情形的，前前述股东东可以书书面请求求董事会会或者不不设董事事会的有有限责任任公司的的执行董董事向人人民法院院提起诉诉讼。监监事会、不不设监事事会的有有限责任任公司的的监事，或或者董事事会、执执行董事事收到前