论我国让与担保制度的构建

1、摘要让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度。让与担保所移转的权利主要是标的物的所有权，但也可以是设定于标的物上的他物权、债权、无体财产权、集合财产权以及正在形成中的权利等。虽然德国、瑞士和日木等国及我国 HYPERLINK /class_free/127_1.shtml 台湾地区的立法并无让与担保物权的直接规定，但其学说及实践却广泛采认这种担保形式。在我国，近年来以房地产按揭为代表的让与担保在实践中大量涌现，对于这种能促进 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会流转与交易安全，合理、可行的担保物权类型， HYPERLINK /class_

2、free/11_1.shtml 法律应尽快加以确认和规范，以便完善我国的 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场 HYPERLINK /class_free/107_1.shtml HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济法制。 关键词让与担保 担保物权 物权法草案 一、让与担保的 HYPERLINK /class_free/171_1.shtml 历史起源及演变 11、罗马马法上的的信托制制度 让让与担保保是物的的担保的的最早形形态，最最初源于于罗马法法上的信信托质。古古罗马的的担保物物权，先先后有三三种形态态，最初初始的形形态即为

3、为信托质质。所谓谓信托质质是指一一方将担担保标的的物的所所有权移移转于债债权人，在在 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债务人清清偿债务务后，担担保标的的物的所所有权重重新移转转于物主主；而在在债务人人不清偿偿债务时时，债权权人得将将该标的的物卖出出以抵债债，遇有有剩余款款则归还还物主。在在设定信信托质时时，标的的物的所所有权虽虽移转于于债权人人，但事事实上并并不真正正移转标标的物的的占有。在在罗马法法初期，所所有权是是物权的的唯一存存在形态态。要想想把所有有权用于于担保，又又缺乏今今天的定定限物权权的制度度设计，只只有利用用所有权权本身。罗罗马法当当时的做做法

4、是，根根据罗马马市 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法法，在让让与所有有权时要要附加一一种握取取行为或或拟诉弃弃权等要要式行为为的约束束，以此此来完成成所有物物权利的的转移，而而受让人人在将来来一定条条件成就就时，须须将标的的物所有有权返还还给让与与人。在在罗马信信托制度度中，权权利让渡渡虽基于于担保的的债权，但但所有权权转移本本身并不不受任何何限制，物物的所有有权在完完成要式式要求时时完全转转移给了了受让人人。可见见，罗马马法上的的信托本本质上属属于债的的性质而而非物权权性质，它它仅仅是是使让与与人从附附加契约约产生了了一种让让与物返返还请求求权。在在将

5、现代代让与担担保和罗罗马法上上的信托托进行对对比时可可以发现现，在罗罗马法信信托的场场合，特特别是在在双方当当事人关关系上，虽虽然有至至今仍然然继受的的为防止止债权人人获得暴暴利的流流质约款款的禁止止规则，但但其物的的担保手手段本身身并不完完善。而而在当今今的让与与担保制制度中，在在一定场场合已经经承认让让与担保保债务人人的物权权性地位位，甚至至将让与与担保作作为一种种担保物物权，从从而相应应地使债债务人的的地位得得到强化化。由于于罗马法法早期的的这种特特殊制度度结构，信信托让与与欠缺对对第三人人的公示示方法，可可以说是是与其对对该制度度性质本本身的认认识是一一致的，但但显然为为现代社社会所不

6、不采。 22、日尔尔曼法上上的信托托制度 日日尔曼法法上也有有类似的的制度。日日尔曼法法最初采采用的担担保形式式为所有有质，即即将不动动产为附附条件的的让与，用用以担保保债权。附附条件的的让与方方法包括括两种：一种为为附解除除条件让让与的一一种。为为附停止止条件的的让与。前前者是指指债务人人作成不不动产的的出卖证证书交于于债权人人，债权权人另出出具返还还证书交交付债务务人，返返还证书书上载明明于债务务清偿时时，出卖卖证书即即行无效效，应即即返还给给债务人人。于此此，债权权人取得得该不动动产的附附解除条条件的所所有权与与占有权权。在债债务人清清偿债务务时，债债权人将将标的物物的所有有权返还还给债

7、务务人。这这种附解解除条件件的让与与方法，于于后世不不动产质质权发达达以后，依依然存续续。中世世纪以后后与附买买回约款款的买卖卖相混同同。后者者指债务务人在债债务证书书上书明明如不于于清偿期期内清偿偿债务时时，债权权人即得得扣押指指定的不不动产，或或即以本本证书视视为出卖卖证书，将将标的物物交与债债权人。债债权人因因此取得得担保物物的附停停止条件件的所有有权。在在条件成成就以前前，担保保物的占占有仍属属于债务务人。罗罗马法的的信托质质后来发发展为占占有质，即即担保提提供人仅仅将标的的物的占占有移转转于债权权人，以以作为履履行债务务的担保保，而其其所有权权仍为提提供人所所保有。由由于占有有质以交

8、交付标的的物为成成立要件件，出质质人在设设定质权权之后，对对质物不不能行使使占有和和使用的的权利，不不能充分分适应经经济要求求，后来来又产生生了抵押押占有质质。抵押押占有质质指担保保标的物物的占有有，仍为为债务人人或第三三人（物物主）保保留，但但在债务务人不履履行债务务时，债债务人得得依抵押押诉权请请求移转转标的物物的占有有。起初初承认流流质契约约的效力力，即债债务人不不履行债债务时，债债权人得得取得标标的物以以抵债。后后来对流流质契约约加以禁禁止，即即在债务务人不履履行债务务时，债债权人只只有权就就标的物物的卖得得价金优优先受偿偿，而不不能直接接取得标标的物的的所有权权。占有有质后来来发展为

9、为质权制制度，抵抵押占有有质后来来发展为为抵押权权制度。日日尔曼法法上所有有质之后后出现了了占有质质属于不不动产质质权，后后来又出出现了不不以移转转不动产产的占有有为要件件的无占占有质，后后来又出出现了以以动产为为客体的的动产质质。在日日尔曼担担保物权权的发展展中，不不动产担担保逐渐渐采用非非占有质质形式即即后世的的抵押；动产担担保采用用动产质质形式即即后世的的质权。 33、德国国的让与与担保制制度 德德国法上上让与担担保的产产生，主主要是由由于动产产抵押，不不动产让让与担保保的不存存在。德德国让与与担保理理论的发发展始于于18世世纪后半半期的潘潘德克吞吞 HYPERLINK /class_f

10、ree/11_1.shtml 法学的确确立时期期。而时时至今日日在让与与担保性性质方面面仍然占占据通说说地位的的信托法法律行为为理论，系系来源于于罗马法法上的FFDICC；时，在在学说中中也可以以散见以以日耳曼曼法传统统为依据据的理论论。在德德国，由由于自罗罗马法以以来，动动产担保保制度在在立法上上确立了了统一的的占有原原则，因因此动产产非占有有担保的的形态受受到极大大限制。而而让与担担保产生生的直接接原因，就就是为了了满足非非占有担担保的需需要。所所以，动动产担保保制度的的占有质质原则的的确立，可可谓是让让与担保保产生的的契机。在在当今德德国，实实务中存存在着为为人们广广泛接受受的所有有权担

11、保保及债权权让与担担保。广广泛用于于商业（仓仓库中的的货物）、 HYPERLINK /class_free/152_1.shtml 工业（机器和生产资料）甚至家庭生活领域（汽车、 HYPERLINK /class_free/160_1.shtml 电视机等）。 44、英美美法系国国家的让让与担保保制度 在在英国法法中，早早期及近近代的mmorttgagge制度度实际上上相当于于大陆法法上的让让与担保保。依英英 HYPERLINK /class_free/168_1.shtml 美学者的的见解，近近代法上上的moortggagee从其本本意来说说，是指指担保债债务人债债务的履履行。由由债务人人将

12、一定定的财产产权利转转移给债债权人，债债权人在在债务人人不履行行债务时时，可以以取得担担保财产产的绝对对所有权权。故从从法律构构成上说说。原来来意义mmorttgagge的构构成应具具备三个个要素：一为特特定财产产的权利利转移；二为债债权人在在债务人人不履行行债务时时可以取取得所有有权；三三为债务务人享有有通过履履行债务务来赎回回担保物物的权利利，同时时债权人人负有交交还财产产的义务务。因此此，其与与罗马法法中的信信托让与与基本相相似：可可以说，mmorttgagge在本本质上即即为让与与担保。不不过，此此后的mmorttgagge制度度，特别别是通过过英国119255年财产产法激激进的变变革

13、的后后，已开开始向大大陆法的的抵押制制度靠拢拢。 二二、让与与担保立立法的争争议 在在我国物物权法制制定过程程中，专专家学者者和立法法者们基基本上是是以我国国法律认认可的抵抵押权、质质权和留留置权这这二种担担保物权权为基础础，同时时参考其其他国家家和地区区的立法法种类来来建构我我国的担担保物权权体系的的。对于于物权权法是是否应当当规定让让与担保保权，学学者之间间存在着着很大争争议，并并形成了了截然相相反的两两种意见见。 ll、肯定定说。由由于“梁梁慧星建建议稿”和和人大的的两个草草案均将将“让与与担保权权”纳入入其中，因因此，主主张应规规定让与与担保权权的观点点目前已已为我国国立法界界所接受受

14、。梁慧慧星教授授认为“中中国民法法立法和和实务本本无所谓谓让与担担保。近近年来，许许多地方方在房屋屋分期付付款买卖卖中推行行所谓按揭担保。这这种担保保方式系系由中国国香港地地区引入入，而香香港地区区所实行行的所谓谓按揭揭担保保，来源源于英国国法上的的morrtgaage制制度，相相当于大大陆法系系国家如如德国、日日本的让让与担保保。而德德、日等等国迄今今并未在在立法上上规定让让与担保保，因此此，中国国物权法法上是否否规定让让与担保保，颇费费斟酌。考考虑到许许多地方方已在房房屋分期期付款买买卖中采采用所谓谓按揭揭担保保，所发发生纠纷纷因缺乏乏法律规规则而难难于裁决决，因此此有在物物权法上上规定的

15、的必要。如如果物权权法不作作规定，将将造成法法律与实实践脱节节，且实实践得不不到法律律的规范范引导，也也于维护护经济秩秩序和法法律秩序序不利。因因此，决决定增加加关于让让与担保保的规定定。”在在20002年112月223日九九届全国国人大常常委会第第31次次会议上上，由全全国人大大法工委主任任顾昂然然所作的的“关于于 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法法（草案案）的的说明”中中也作了了与上述述相同的的说明。此此外，还还有其他他一些学学者也对对让与担担保权持持肯定态态度。 22、否定定说。与与上述相相反，反反对将让让与担保保规定为为担保物物权的学学者也不不在

16、少数数。其中中，王利利明主持持的中国国物权法法课题组组、中国国政法大大学物权权课题组组、余能能斌教授授、李开开国教授授等均反反对将让让与担保保权确立立为担保保物权。王王利明认认为：“让让与担保保的情形形比较复复杂，在在不同让让与担保保中，权权利人的的权利的的效力有有所不同同。就日日本法上上规定的的让与担担保来看看，弱性性让与担担保，债债权人优优先受偿偿时应为为结算，更更具有担担保物权权的特性性。但让让与担保保毕竟缺缺乏公示示性， HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债债务人在在清偿债债务后，向向债权人人请求返返还标的的物的请请求权只只是基于于债权的的请求权权，而非

17、非基于其其所有权权的物权权请求权权。因此此，在物物权法中中可不规规定让与与担保。”基基于上述述认识，“王王利明建建议稿”规规定了抵抵押权、质质权、留留置权、优优先权等等四种担担保物权权，而未未规定让让与担保保权。温温世扬教教授在其其著物物权法要要论一一书中认认为：“大大陆法系系国家的的判例学学说通常常将所谓谓权利转转移型担担保物权权作为约约定担保保物权之之一种，这这是值得得检讨的的。这这种担保保方式，虽虽有一定定的物上上担保功功能，但但以转移移权利为为其内容容构成，与与现代民民法上以以限制物物权为内内容构成成的担保保物权不不应混为为一谈。”与与此持相相同看法法的还有有余能斌斌教授。余余能斌教教

18、授主编编的现现代物权权法专论论第88章专门门研究了了“梁慧慧星建议议稿”设设计的担担保物权权种类，对对于“梁梁慧星建建议稿”将将大陆法法系国家家在判例例法上承承认的让让与担保保制度升升格为物物权法上上基本的的担保物物权形式式，该著著表示质质疑。该该著认为为，在基基本法上上设置各各项制度度，必须须考虑公公示问题题和本质质问题，即即限定物物权只能能由非所所有人在在所有人人的财产产上设定定，只能能以所有有权的部部分权能能为内容容，权利利人对标标的物不不享有所所有权，“而而让与担担保恰恰恰是担保保物的所所有人以以转让担担保物的的所有权权方式为为债权设设定的担担保，由由于权利利人在担担保设定定完毕时时就

19、取得得了担保保物的所所有权，将将之定性性为限定定物权，显显然不当当。”“既既然梁梁慧星建建议稿完全仿仿效日本本或旧中中国民法法的物权权编体系系来设计计，就不不能不考考虑该体体系物权权的分类类标准，在在对其他他担保物物权均采采限制制物权说说的情情况下，突突然插入入一个仿仿英美法法按揭制制度的让让与担保保制度，这这就破坏坏了物权权法体系系的完整整性，也也使得该该制度与与其他担担保物权权制度在在 HYPERLINK /class_free/163_1.shtml 逻辑上难难以协调调。”还还有其他他一些学学者也主主张不宜宜将让与与担保规规定在物物权法中中。 三三、我国国应创设设让与担担保制度度 11、

20、我国国让与担担保制度度创设的的理论基基础 笔笔者认为为，我国国创设让让与担保保制度的的理论基基础有三三：一是是让与担担保的 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律构成成以及保保障该构构成实现现的清算算理论；二是让让与担保保权的公公示方法法理论；三是让让与担保保权作为为制限物物权的内内外部效效力理论论。首先先，作为为让与担担保制度度的第一一个理论论基础，应应当是合合理的让让与 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 担保保法律构构成的构构筑，它它旨在维维护当事事人之间间的权益益均衡以以保障让让与担保保交易的的内部安安全。它它体现为为将

21、让与与担保权权作为一一项与抵抵押或质质权相并并列的独独立的担担保物权权。而作作为独立立的担保保物权的的主旨，便便是建立立清算制制度来消消除让与与担保所所潜在的的暴利行行为，即即无论让让与担保保契约中中是否存存在流担担保（无无清算）预预约，也也无论它它是何种种类型的的让与担担保，让让与担保保权人必必须履行行清算义义务。让让与担保保法律构构成的构构筑和让让与担保保权人清清算义务务的强行行化，正正是让与与担保制制限物权权化的一一个重要要标志。其其次，让让与担保保权的公公示方式式的设计计，是让让与担保保制度的的第二个个理论基基础，它它意在消消除让与与担保带带给第三三人的风风险以保保障让与与担保交交易的

22、外外部安全全。公示示方法妥妥当性的的解决，是是让与担担保权担担保物权权化的另另一个标标志。最最后，作作为让与与担保制制限物权权化的具具体展开开的让与与担保内内外部效效力理论论，是让让与担保保制度的的第三个个理论基基础。其其中，让让与担保保内部效效力体现现在担保保债权的的范围、标标的物的的范围标标的物的的利用关关系及当当事人之之间的占占有关系系等方面面。而让让与担保保的外部部效力则则体现在在当事人人与一般般第三人人之间的的关系，以以及当事事人与各各目的第第三债权权人之间间的关系系两个方方面。 22、我国国建立让让与担保保制度的的必要性性 一一种事物物的存在在理由往往往取决决于 HYPERLINK

23、 /class_free/15_1.shtml 社会会对它的的需要程程度。 HYPERLINK /class_free/58_1.shtml 中中国 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济济体制改改革历经经20年年的风雨雨历程，终终于确立立的 HYPERLINK /class_free/125_1.shtml 社会会主义 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市市场经济济体制框框架，社社会主义义市场经经济体系系也正在在逐渐的的培育和和完善。由由于占有有利用生生产资料料是企业业经营的的客观需需要，降降低交易易 HYPERLINK /cla

24、ss_free/77_1.shtml 成本为企企业的本本质的所所在，因因此，在在中国大大陆市场场经济走走向高级级化和复复杂化的的进程中中，产业业的 HYPERLINK /class_free/99_1.shtml 融资资需求将将会愈趋趋膨胀企企业要求求实现各各种财产产权的 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 金金融化和和担保化化的呼声声也必将将日益高高涨，企企业在对对抗信用用（债权权）风险险和追求求利润的的同时，也也将会要要求运用用更富效效率、更更加便捷捷的担保保方式。让让与担保保制度正正可谓是是符合这这种需要要的担保保方式之之一。此此外，我我国近年年来经济济发，展

25、展的结果果，已经经具备借借鉴和发发展让与与担保制制度的社社会经济济背景。放放眼望去去，多少少正在 HYPERLINK /class_free/149_1.shtml 建建筑中的的高楼大大厦因为为资金难难以为继继而不得得不半途途而废？多少企企业在建建成楼宇宇后至登登记的前前因无法法以的作作为融资资手段而而望 “楼楼”兴叹叹？多少少商场因因为无法法以其库库存商品品进行担担保融资资而濒临临倒闭的的边缘？又有多多少商家家因为设设定和实实行程序序上的高高额交易易成本而而对典型型担保物物权望而而却步？如此现现象，比比比皆是是而不胜胜枚举。如如果能够够采取让让与担保保制度，则则上述企企业和商商家必将将一展愁

26、愁眉而大大有作为为。我国国房地产产交易中中目前正正在采用用的按揭揭制度便便是让与与担保的的表现形形式，可可见我国国实际经经济生活活中已经经出现让让与担保保的萌芽芽。面临临高涨的的融资需需求和市市场经济济本身所所提出的的各种挑挑战，让让与担保保将来在在实际经经济生活活中被更更加广泛泛地利用用，则可可谓是不不可避免免的趋势势。 33、我国国建立让让与担保保制度的的可能性性 就就中国大大陆而言言，借鉴鉴德日等等国以及及英美法法系的让让与担保保制度以以创设自自己的让让与担保保制度，不不仅有其其必要性性，而且且还具有有可能性性。这不不仅因为为其担保保法的法法源上的的亲源性性和担保保法的浓浓厚技术术性，更

27、更是因为为其经济济形态具具有同一一性。具具体而言言，中国国传统的的担保制制度诸如如民国时时期的担担保制度度系取自自于大陆陆法系的的德国，建建国后的的相关担担保立法法以及目目前的担担保法也也未脱逸逸于大陆陆法系法法律格局局的外，由由此可见见，中国国大陆的的担保法法与德日日担保法法具有亲亲源性，这这就为我我国借鉴鉴德日让让与担保保制度提提供了前前提可能能性；此此外，担担保法是是民法中中法技术术性较强强的领域域，与其其淡泊的的意识形形态色彩彩相比，其其实践先先行性和和高度技技术性色色彩却极极其浓厚厚，这也也为我国国借鉴英英美法系系让与担担保制度度扫清了了障碍；更重要要的是，中中国大陆陆与德日日、英美

28、美皆以市市场经济济作为基基本经济济形态，虽虽然其具具体模式式稍有差差异，但但是其实实质都是是信用经经济和风风险经济济。市场场经济作作为世界界性经济济和全球球经济，为为私法制制度的互互相借鉴鉴莫定了了坚实的的实践基基础。就就本质而而言，吸吸收和借借鉴发达达国家和和地区的的成功的的立法和和司法经经验以及及先进的的学说，就就是学习习和吸收收现代市市场经济济中交易易的共同同规则，这这些规则则背后的的操控力力来源于于现代市市场经济济共同的的客观规规律。因因此，市市场经济济的共同同性为创创设让与与担保制制度的可可能性提提供了坚坚实的基基础。 因因此，我我国大陆陆在完善善担保法法和制定定物权法法的时，应应尽

29、可能能打破概概念 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法学学的束缚缚，大胆胆开拓，勇勇于进取取，关注注世界各各国担保保法的发发展趋势势，尽可可能地借借鉴市场场经济发发达国家家和地区区的先进进立法经经验，从从而能够够为经济济发展提提供品质质良好且且富有效效率的法法律手段段。 四四、我国国让与担担保具体体制度的的构建 物物权法草草案第第二十一一章共用用了八个个条文对对让与担担保制度度作了概概括性的的规定。具具体包括括让与担担保的定定义、形形式、类类型、双双方当事事人的权权利、义义务以及及让与担担保的实实行方式式。 11、 让让与担保保的定义义 物物权法草草案第第279

30、9条规定定，“让让与担保保是指为为了担保保债权的的实现，将将债务人人或者第第三人的的财产转转让债权权人，债债务履行行后，债债权人应应当将该该财产返返还债务务人或者者第三人人；不履履行债务务的，债债权人有有权就该该财产优先受偿。”本本条是关关于让于于担保定定义的规规定。其其含义有有广狭二二义。广广义的让让与担保保，是指指当事人人通过转转让供作作担保的的财产以以达成信信用授受受之目的的的担保保制度。本本条规定定的让与与担保为为狭义的的让与担担保，于于 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律构成成上有四四项特色色：一是是担保标标的物权权利的移移转。二二是财产产权是为为

31、担保债债权人债债权之实实现而转转移。三三是债权权人与 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债债务人间间存在特特定的债债权债务务关系。四四是于债债务清偿偿后，标标的物应应返还于于设定人人，于债债务为获获清偿时时，担保保权人可可依设定定 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同约定定的清偿偿方式或或自由选选择实行行方式而而就标的的物优先先受偿。 22、让与与担保的的设定 第第2800、2881条是是关于让让与担保保设定方方式的规规定。设设定让与与担保，通通常由设设定人保保留标的的物的占占有，类类似于抵抵押权，故故又称的的为让与与抵押。让

32、让与担保保权，为为一种非非专属性性的财产产权，与与其他财财产权相相同，可可依法律律行为和和非依法法律行为为两种方方式取得得，不过过以依法法律行为为取得为为常态。而而所谓依依法律行行为取得得让与担担保，实实质即是是为让与与担保的的设定。 让让与担保保依法律律行为而而取得时时，当事事人须以以设定行行为为之之。即由由设定人人与担保保权人订订立让与与担保契契约。让让与担保保契约应应明定系系为担保保债务的的清偿而而移转标标的物的的权利，同同时当事事人应进进行移转转标的物物所有权权或其他他权利的的行为。在在物权变变动采取取登记生生效要件件主义的的法制下下，如标标的物为为不动产产，当事事人还须须为不动动产所

33、有有权移转转的登记记。 33、让与与担保的的效力 让让与担保保的效力力，包括括对内效效力与对对外效力力两个方方面。第第28222284条条是关于于让与担担保效力力的规定定，这里里主要是是指对内内效力。 让让与担保保的对内内效力，指指设定人人与担保保权人间间的权利利义务关关系，换换言之，指指让与担担保当事事人间的的权利义义务关系系。此当当事人间间的内部部关系属属于债的的关系范范畴，具具有信托托行为的的性质。即即担保债债权和标标的物的的范围、标标的物的的利用关关系、让让与担保保的实行行方式，以以及标的的物的保保管责任任等，悉悉由当事事人自由由约定。此此约定只只要不违违反公序序良俗、法法律的强强制规

34、定定或诚实实信用原原则，皆皆属有效效，从而而当事人人也就自自应受其其拘束。当当事人未未就这些些内部关关系约定定时，则则应受债债务担保保目的约约束。值值得特别别注意的的是，关关于标的的物的利利用关系系。如当当事人未未作约定定时，基基于让与与担保的的目的、 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会作用及发展趋势，应理解为由设定人利用；关于标的物的保管，应依让与担保的信托行为的性质确定。 就就担保权权人而言言，其仅仅在担保保目的范范围内取取得标的的物的权权利，且且权利的的行使不不得超过过此项目目的范围围；就设设定人而而言，标标的物如如系由设设定人继继续占有有时，设设定人

35、自自应在符符合担保保债务目目的的前前提下，负负保管义义务。违违反此项项义务而而处分标标的物或或使其毁毁损、灭灭失，或或者因怠怠于 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理理致标的的物价值值减少时时，设定定人即构构成让与与担保契契约违反反，而应应负损害害赔偿责责任，其其损害赔赔偿额，原原则上以以担保债债权额为为限。 在在让与担担保关系系中，担担保权人人虽取得得标的物物的权利利（如所所有权），但但对于设设定人就就超过担担保目的的以外的的权利，则则不得行行使。因因此，如如由担保保权人保保管标的的物时，在在担保债债权清偿偿期届至至前，其其不得处处分所占占有的标标的物。如如有

36、违反反而将标标的物转转让于第第三人时时，对设设定人应应负债务务不履行行的损害害赔偿责责任，损损害赔偿偿额为受受侵害时时标的物物的价值值。在担担保权人人违反保保管义务务，致标标的物毁毁损、灭灭失时，亦亦与此同同。 44、让与与担保的的消灭 第第2855条规定定当事人人破产时时涉及了了让与担担保消灭灭的规定定。一般般而言，让让与担保保因下列列事由的的出现而而消灭： 其其一，让让与担保保所担保保的债权权消灭。如如前所述述，让与与担保的的 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济目的的在于担担保债务务的清偿偿，因而而如让与与担保所所担保的的债由，故故应归于于消灭。 其其二，

37、让让与担保保的标的的物灭失失。让与与担保因因以标的的物所有有权的移移转为其其法律构构造，让让与担保保关系存存续期间间，担保保权人为为标的物物的所有有人，故故此间标标的物如如发生灭灭失致所所有权归归于消灭灭时，让让与担保保因无存存在的余余地而归归于消灭灭。当然然，如因因灭失而而得受赔赔偿金时时，则发发生物上上代位问问题。 其其三，让让与担保保的实行行。即让让与担保保权人实实行让与与担保权权以后，让让与担保保即归于于消灭，此此时债权权人是否否已经完完全受偿偿其债权权，并非非所问。 55、让与与担保的的实行 物物权法草草案第第2866条规定定，“债债务履行行期届满满，债务务人未履履行债务务的，让让与

38、担保保的权利利人可以以按照约约定的方方式行使使优先受受偿的权权利。优优先受偿偿的方式式没有约约定或者者约定不不明确的的，让与与担保的的权利人人应当合合理实行行优先受受偿的权权利。”本本条是关关于让与与担保实实行的规规定。 清清偿期届届至，债债务人仍仍不履行行债务时时，担保保权人得得实行其其让与担担保。让让与担保保的实行行首先可可分为非非清算型型和清算算型。所所谓非清清算型，是是指让与与担保权权人在实实行让与与担保权权时，担担保权人人终局地地、确定定地取得得让与担担保标的的的财产产权，债债务人的的债务也也同时消消灭，担担保权人人就标的的价额与与债权额额之间的的差额不不负有清清算义务务，此时时标的

39、的的价值虽虽超过债债权额或或有不足足，债权权人和债债务人之之间也不不复留存存任何权权利义务务，除当当事人的的约定构构成暴利利行为外外，其约约定为有有效为防防止担保保权人取取得暴利利，可以以考虑规规定：当当事人对对让与担担保标的的的估价价不得低低于让与与担保设设定时市市价的880%，否否则非清清算型让让与担保保设定无无效而清清算型则则须经过过价值估估算，标标的物价价值超过过债权额额的部分分必须返返还设定定人，不不足部分分仍可向向债务人人追偿。 清清算型让让与担保保实行方方式还可可进一步步分为二二：第一一，处分分清算型型。又称称变价受受偿型。依依此方式式，担保保权人可可将标的的物予以以变卖，以以卖

40、得价价金优先先受偿，并并将受偿偿完毕后后残留的的价金余余额返还还给设定定人。第第二，归归属清算算型。又又称估价价受偿型型。依此此方式，担担保权人人将标的的物予以以公正估估价，如如估得的的价额超超过担保保债权额额时，超超过部分分返还于于设定人人。而标标的物所所有权则则确定地地归担保保权人取取得，以以作为债债权的清清偿。需需要说明明的是，采采用此方方法时，担担保权人人并非自自动取得得标的物物的所有有权，而而须对设设定人发发出实行行让与担担保权的的通知后后，才能能发生此此项效果果。此项项通知到到达之时时，即为为估价的的基准时时间，担担保权人人对于标标的物的的估价是是否公正正，以标标的物此此时的价价值

41、予以以判定。如如不公正正，设定定人则可可请求以以该基准准时间为为公正的的价额清清算。 以以上两种种方法，当当事人采采取哪一一种，通通常由双双方自由由订定。在在当事人人未有约约定或约约定不明明时，依依判例及及学者通通说，宜宜采处分分清算型型。 综综上，我我国物物权法草草案仅仅用八个个条文对对让与担担保制度度作了粗粗略的规规定，我我认为还还应从让让与担保保的当事事人、标标的物、适适用范围围、生效效要件等等方面作作出详尽尽的规定定。 11、让与与担保的的当事人人。 让让与担保保设定契契约的当当事人，一一方为标标的物的的提供人人，称为为设定人人，包括括债务人人与第三三人；此此第三人人以自己己的财产产担

42、保债债务人清清偿债务务，地位位类似于于物上保保证人。所所以当其其代为清清偿俊务务或因债债权人实实行让与与担保而而丧失标标的物的的财产权权时，可可以对债债务人行行使求偿偿权。另另一方为为让与担担保标的的物财产产权的取取得人，通通常为债债权人。 22、让与与担保的的标的物物 让让与担保保标的的的范围十十分广泛泛，包括括动产、不不动产所所有权、其其他物权权、债权权、无体体财产权权，及尚尚在形成成中的权权利等，以以所有权权为最常常见的形形式。另另外，让让与担保保由于系系以担保保债务的的清偿为为目的，且且须将标标的物权权利移转转于担保保权人。故故让与担担保的标标的物必必须为具具有让与与性的财财产权。此此

43、外，让让与担保保标的须须具有特特定性，所所谓特定定性，是是指可以以成为让让与担保保标的的的财产权权须具备备特定化化的条件件或可能能条件，即即依标的的物所在在的场所所、种类类、数量量或其他他方法使使其范围围特定，足足以使其其与设定定人的其其他财产产相区别别以国有有财产设设定让与与担保，必必须是经经营性国国有财产产，非经经营性国国有财产产即用于于国家公公务活动动或提供供给公众众使用的的国有财财产，不不得设定定让与担担保之所所以如此此，原因因在于非非经营性性国有财财产是国国家机关关正常运运转的物物质条件件和 HYPERLINK /class_free/10_1.shtml 公共共利益的的集中体体现，

44、如如果允许许其设定定让与担担保，则则有可能能导致国国家的 HYPERLINK /class_free/14_1.shtml 政政治权力力和社会会公共利利益受到到损害同同时，国国企以国国有财产产设定让让与担保保只能是是为自己己 HYPERLINK /class_free/99_1.shtml 融资的需需要或为为其他国国有企业业（须经过国有有资产 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管管理部门门的批准准） HYPERLINK /class_free/99_1.shtml 融资资的需求求，禁止止国企为为私人企企业设定定让与担担保这样样做的目目的在于于防止国国企负责责人玩忽

45、忽职守或或与他人人内外勾勾结损害害国有资资产的利利益以债债权设定定让与担担保时，让让与担保保权人应应与设定定人约定定 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债务人向向谁履行行债务，并并通知债债务人债债务履行行后，让让与担保保权的效效力及于于债务人人交付的的标的物物上；以以正在 HYPERLINK /class_free/149_1.shtml 建建筑中的的楼房设设定让与与担保时时，让与与担保的的效力及及于建成成后的楼楼房，但但当事人人应在房房管部门门办理移移转楼房房所有权权的登记记以原 HYPERLINK /class_free/150_1.shtml 材材料设定定

46、让与担担保时，让让与担保保权人对对加工后后的产品品仍享有有让与担担保权但但设定人人将产品品出卖后后，让与与担保权权的效力力只能及及于价款款上而不不能及于于出卖后后的产品品。对于于库存商商品及生生产原料料等多数数动产可可以作为为一集合合物设定定让与担担保。虽虽然构成成这一集集合物的的个体在在不断变变动，但但是依标标的物所所在的场场所、种种类、数数量或其其他方法法可以使使其范围围特定，足足以使其其与设定定人的其其他一般般财产相相区别，符符合标的的物的特特定性要要求。让让与担保保的标的的物扩及及于正在在形成中中的财产产权适应应了企业业经营的的需要，体体现出灵灵活性与与实用性性。 33、在效效力上增增

47、加对外外效力的的规定。 让让与担保保的对外外效力，指指让与担担保的对对外效力力是指让让与担保保设定后后对当事事人之外外的第三三人所产产生的权权利义务务关系。大大抵包括括清偿期期届至前前标的物物的处分分与第三三人的关关系，设设定人与与担保权权人的债债权人的的关系，担担保权人人与设定定人的债债权人的的关系，及及第三人人侵害标标的物时时的关系系等。 第第一、清清偿期届届至前标标的物的的处分与与第三人人的关系系。标的的物由担担保权人人处分时时，因担担保权人人系所有有权人，所所以第三三人当然然取得标标的物的的所有权权。担保保权人以以标的物物设定物物权时，第第三人取取得他物物权。标标的物为为不动产产时，因

48、因为已经经登记担担保权人人为所人人，所以以不可能能发生设设定人处处分标的的物的情情形。只只有标的的物为动动产时，才才可能发发生设定定人处分分标的物物的情形形，这时时，如果果存在善善意取得得，则第第三人可可以取得得所有权权或他物物权。 第第二、设设定人与与担保权权人的债债权人的的关系。此此主要包包括两 方面的的关系。其其一是担担保权人人的债权权人对于于标的物物进行强强制执行行时，因因该标的的物在 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律上属属于担保保权人所所有，故故设定人人无从依依第三人人异议的的诉，排排除强制制执行；其二是是担保权权人破产产时，其其财产构构成破产产财团，担担保标的的物于法法律上既既然属于于担保权权人所有有，故该该标的物物自也属属于破产产财团的的一部分分。概言言之，在在此场合合，设定定人对标标的物并并无取回