不良资产清理的法律分析(谢如东 熊胥龙)

1、PAGE PAGE 26不良资产清理的法律分析谢如东 熊胥龙上传时间:2002-1-3论文摘要：在如如火如荼的不不良资产清理理过程中，法法学家的缺席席，显露出了了法治的尴尬尬。对不良资资产滋生的法法律成因分析析和清理的法法律困境分析析有助于我们们采取更好的的对策，也使使我们对忽视视法治的危害害保持必要的的警醒。文末末，在借鉴他他国法律制度度的基础上提提出了完善外外资准入制度度、“准司法权力力”的授予和“特别法庭”的设立等三三条思路以兹兹参考。关键词：不良资资产 债转转股 法治治一、 我国不良良资产的现状状对我国不良资产产的现状，我我们查阅不同同的资料可以以得出不同的的数据。根据据发布的机构构不

2、同可把这这些数据归为为两类：官方方公布数据和和国外机构评评估数据。两两种数据的真真实性、准确确性可谓互见见短长，相互互参照或许可可以使我们对对现状把握得得更为准确客客观。根据国家前两年年公布的数字字，建设银行行、工商银行行、中国银行行和农业银行行大约有200000亿元元的坏账，占占贷款总额的的25，其其中大约有667 无法收回。中中国人民银行行行长戴相龙龙在19988年初指出，我我国银行不良良贷款占贷款款总额的比重重1997年年底已达255%，其中属属于呆帐贷款款的不足2%，大部分是是呆滞贷款。中中国人民银行行1997年年上半年统计计资料表明，11996年底底我国国有商商业银行贷款款余额为5.

3、3万亿元，不不良资产比重重在20%以以上，即使按按20%计，不不良资产也高高达1万亿元元以上【1】。马塞尔国际清算算银行(BIIS)在19997年的有有关报告中，做做出了一个比比较谨慎的评评估，认为截截止19966年中国的银银行不良贷款款为1.2万万亿元左右。而而国外的还有有一些机构对对中国的银行行不良资产判判断比较悲观观，认为我国国银行的坏账账已经达到440，其数数额已经十分分惊人【2】，按按照这种估计计我们的不良良资产已达22万多亿元。而我们了解到的的一个最新的的、最权威的的数据，是中中国人民银行行行长戴相龙龙在国务院新新闻办20001年1月117日举办的的记者招待会会上所说的：“经过一年

4、多多的努力，四四家国有商业业银行已经剥剥离了1.33万亿不良资资产到四家金金融资产公司司，使国有商商业银行的不不良资产比例例下降了近110个百分点点。”【3】从中中我们可以看看出，我国现现在至少有11.3万亿元元的不良资产产。这还不包包括未剥离的的四大国有商商业银行的不不良资产；也也未包括其它它全国性或地地方性银行多多年来所产生生出来的不良良资产；更未未包括众多非非银行金融机机构如全国各各省市的信托托投资公司、城城乡信用社、财财务公司、租租赁公司、证证券公司、保保险公司等所所产生出来的的巨大的不良良资产！二、不良资产滋滋生的背景分分析（一）拨改贷：一个经济学学的分析视角角我国不良资产的的产生，

5、其根根本原因在于于我国在从计计划经济向市市场经济的转转轨过程中银银行资金财政政化所致。在在1979年年以前，我国国实行的是严严格的计划经经济，财政一一直扮演着大大管家的角色色，为企业统统筹统配资金金，而银行只只是承担企业业的资金结算算，充当政府府和企业的大大出纳角色。随随着我国推行行改革开放政政策，我们的的企业资金配配置方式也在在做相应的改改革。19779年，我国国银行开办了了第一笔技改改贷款，19985年国家家又全面推行行“拨改贷”，政府不再再拨款对企业业进行固定资资产投资，而而是把财政资资金转给银行行，由银行再再贷给企业，企企业承担还本本付息的责任任。自此，我我国的企业资资金配置方式式由财

6、政供给给制改变为银银行供给制，这这一变革是我我国金融体制制由计划经济济迈向市场经经济的一个前前奏，具有历历史性的意义义。然而，与这一改改革却同时伴伴生出许多新新的问题：“拨改贷”政策的实施施既有违减轻轻国家财政负负担的初衷，又又产生了加重重国有企业负负担的另一弊弊端。就国家家而言，银行行贷款给企业业的资金不是是真正遵循借借贷资金的运运作规律，而而是被用于财财政性的用途途，银行资金金运行徒有借借贷之名，而而行财政拨款款之实。企业业的生产条件件在银行供给给制下仍然变变相的由国家家配给，而在在银行供给制制导致企业的的盈亏和市场场输赢仍然由由国家负担【44】；就企业业而言，在以以前纯粹财政政拨款的制度

7、度下，企业只只需负担向国国家上缴利润润。而在“拨改贷”之后，同样样一笔款子，企企业既要付利利息还得向政政府上缴利润润，负担较以以前翻倍增加加。笔者以为为这正是我国国国企这么多多年来后劲不不足的重要原原因之一。两两个因素叠加加在一起导致致大量企业不不能、也不愿愿如期还本付付息给银行，最最终形成了我我国大量债权权债务难以清清偿、不良资资产日益增多多的经济难题题。（二）依法放贷贷：一个法律律的悖论分析析其实，从法律的的角度来看，银银行资金财政政化的形成过过程，实质上上就是一个忽忽视法律手段段调节、滥用用行政手段干干预市场经济济的过程。回回顾我国金融融体制改革简简史，在改革革开放之前，由由于实行高度度

8、集权的计划划经济体制，对对金融活动的的规范和管理理以行政手段段为主，无所所谓金融立法法。即使在改改革开放之后后的相当长的的一段时期内内也是无法可可依。直到11986年11月7日，国国务院才发布布了中华人人民共和国银银行管理暂行行条例，而而这也仅仅是是一个行政规规章，且在立立法体例上也也存在着诸多多天然的缺陷陷：将中央银银行、专业银银行、信托投投资公司、城城市信用合作作社以及其他他非银行金融融机构规定在在一起。这种种合并立法的的立法体例使使得各项内容容都甚为简陋陋，也很难根根据各类金融融机构的不同同性质、业务务范围和经营营管理方式作作出行之有效效的规定。11993年我我国确立了金金融体制改革革的

9、总目标，事事隔两年，也也就是19995年，我国国才进入了一一个金融立法法的高峰时期期。一年之内内，制定颁布布了四部金融融基本法律：中华人民民共和国人民民银行法、中中华人民共和和国商业银行行法、中中华人民共和和国票据法、中中华人民共和和国保险法。与与之关系紧密密的中华人人民共和国担担保法也于于同年出台。但但这种应景式式的集中立法法避免不了的的是立法的粗粗糙，更为要要命的是各级级执行机构有有法不依现象象严重，“依法放贷”往往成为一一个粉饰门面面的口头禅！行政权力的极度度扩张，法律律约束乏力也也是一个至为为重要的原因因。政府指令令性贷款、强强制性贷款、关关系贷款、强强制性担保、未未经批准的企企业债券

10、发行行这些现象在在中国成为一一个屡见不鲜鲜的现象。之之前我们对银银行的调整大大多借助于行行政命令的做做法依旧在延延续，我们的的很多贷款仍仍然是开一个个市长办公会会议、省长办办公会议甚至至总理办公会会议就解决了了。它的根源源在于统一的的产权制度。“找市场不如找市长”这句俗语已经非常形象的透视了这一现象。找市长解决什么？解决贷款问题。这种体制既产生了相当的权力寻租的空间，也使银行不良贷款大量增加。而我们从当今大多的贪污受贿案件都有行贿地方领导以解决贷款问题这一罪状也可窥豹一斑。二十年金融领域的法制化命运是我们今天建设社会主义法治国家的过程中值得深刻反思的！因此，有学者曾曾一针见血地地指出，中国国的

11、不良贷款款有很多制度度性的因素，而而且这种制度度性因素，跟跟我们的政治治体制，跟银银行的产权制制度，跟我们们的银行机制制，跟我们的的国有企业制制度有很大关关系。【5】就就笔者看来，更更愿意把中国国这么多的不不良资产看成成是一种是改改革积淀下来来的制度成本本。现在的关关键是解决历历史遗留问题题，着眼未来来长远发展。而而从法律的角角度，我们希希望看到的是是一种对法治治的警醒！三、 目前不良良资产处理的的法律困境分分析 19999年9月222日中共十十五届四中全全会通过的中中共中央关于于国有企业改改革和发展若若干重大问题题的决定明明确指出：“要结合国有有银行集中处处理不良资产产的改革，通通过金融资产

12、产管理公司等等方式，对一一部分产品有有市场、发展展有前景、由由于负债过重重而陷入困境境的重点国有有企业实行债债转股，解决决企业负债率率过高的问题题”。在这一决决策的指导下下，目前对不不良资产的处处理主要是通通过债转股的的方式。至11999年底底，经国务院院批准的可以以实施债转股股的国有经济济骨干企业有有601家，建建议转股金额额4596亿亿元。截止到到2000年年7月，已与与资产管理公公司签定债转转股正式协议议和框架协议议的企业共5504家，协协议债转股总总金额31550.45亿亿元。【6】尽尽管目前债转转股工作开展展得如火如荼荼， 20000年11月月10日国务务院也颁布了了金融资产产管理公

13、司条条例（以下下简称为“条例”），各相关关部门如国家家税务总局、最最高法院等也也先后都颁布布了一些配合合不良资产处处理的相关措措施，把金融融资产管理公公司的工作纳纳入了法律的的轨道，但无无论是就这些些条例规定本本身而言还是是就目前金融融资产管理公公司的实践来来看依然掩盖盖不了存在的的许多法律问问题。（一）公司法的的难题金融资产管理公公司的法律性性质是什么仍仍不明朗？在在1999年年国务院发布布的组建金融融资产管理公公司的两个“意见”里将公司性性质定位为具具有独立法人人资格的国有有独资金融企企业，而在22000年111月颁布的的“条例”将其定位是是国有独资非非银行金融机机构，然而这这些并不是法法

14、律意义上的的一种界定。从从出资方式来来看，金融资资产管理公司司是由财政部部全额拨款成成立的，性质质上属于国有有独资。它也也被称为公司司，但它是否否属于公司司法所指的的国有独资公公司呢？按照照现行公司司法第9 条的规定，国国有独资是有有限责任公司司应当在其名名称中标明“有限责任公公司”字样。而金金融资产管理理公司的名称称中不包含这这些字样，因因而并非公司司法所指的国国有独资公司司。这里出现现了一种公司司法规范之外外的公司形式式，我们知道道公司法作为为一种组织法法具有强行性性，而在国务务院发布的条条例中又出现现了一种新的的公司形式，如如何解决这法法律上的窘境境？不仅仅是公司性性质的困境，还还涉及到

15、的是是金融资产管管理公司的法法人治理结构构的设置的问问题。这些问问题在“意见”和“条例”中均未作出出规定，也没没有作出参照照公司法的规规定。而现在在实际的操作作，是只设监监事会，不设设董事会，行行政总裁为公公司法定代表表人。因此如如何规范金融融资产管理公公司的法人治治理结构，使使公司的内部部管理有章可可循、有法可可依，以防范范金融管理公公司自身可能能出现的道德德风险，就成成为我们的当当务之急。公司法第112条第2款款的规定：“公司向其他他有限责任公公司、股份有有限公司投资资的，除国务务院规定的投投资公司和控控股公司外，所所累计投资不不得超过本公公司净资产的的50%。”这也是金融融资产管理公公司

16、进一步开开展业务的所所面临的限度度。而按照“条例”第十六条的的规定，“金融资产管管理公司持有有的股权，不不受本公司净净资产额或者者注册资本的的比例限制。”这里又出现了突破公司法的一些做法。 更有甚甚者，时下轰轰轰烈烈进行行的债转股，其其法律依据却却是空白的。按按照公司法法第24条条规定，有55种出资形式式：货币、实实物、工业产产权、非专利利技术以及土土地使用权，并并不包括债权权出资的方式式。而我们现现在就直接把把银行对企业业的债权作为为一种投资形形式转化为股股权，显然是是缺乏法律依依据的。 实实施债转股后后的全民所有有制企业采取取什么样的经经营管理体制制？按“条例”第二十条规规定：“ 金融资产

17、产管理公司的的债权转股权权后，作为企企业的股东，可可以派员参加加企业董事会会、监事会，依依法行使股东东权利。”而在国家经经贸委的关关于债权转股股权若干问题题的意见（国国经贸产业1999727号文文件）中规定定：“金融资产管管理公司在债债转股之后，即即成为企业的的股东，对企企业持股或控控股，派员参参加企业董事事会、监事会会，参与企业业重大决策，但但不参与企业业的生产经营营活动。”在实践中，由由于国有企业业资产负债率率比较高，实实施债转股之之后，金融资资产管理公司司一般都成为为了具有绝对对控股地位的的大股东，他他本可以行使使选举更换人人事以及决定定重大经营项项目的权利，但但客观上由于于债转股牵涉涉

18、企业太多,而金融资产产管理公司人人员编制有限限，且其业务务不仅仅局限限于债转股,因而其要真真正行使股东东权利往往是是心有余而力力不足，而一一些大型国有有企业领导人人的行政级别别甚高，根本本无法更换，所所以实践中金金融资产管理理公司往往不不参加企业的的经营管理，这这就面临一个个无法回避的的现实问题：管理层侵犯犯股东利益、股股东权利保护护不够已是一一个不争的事事实，在这种种现实环境下下如何对作为为股东的金融融资产管理公公司的股东权权利进行有力力的保护？金金融资产管理理公司和国有有企业都是国国家所有，如如何解决我们们长期以来一一直得不到解解决的国家所所有权层层委委托代理关系系所容易出现现的所有者虚虚

19、位和国家所所有权软约束束的问题，这这些的确是一一个值得深入入研究的问题题。（二）证券法的的难题我国的证券法法第6条规规定，证券业业与银行业、信信托业、 保保险业分业经经营、分业管管理。根据两两个关于成立立金融资产管管理公司的“意见”的规定，中中国四大金融融资产管理公公司是具有独独立法人资格格的国有独资资金融企业，其其任务是收购购、管理、处处置四大银行行剥离的不良良资产，以最最大限度地保保全资产、减减少损失为主主要目标。公公司的业务范范围包括：收收购并经营银银行的不良资资产，债务追追偿，资产置置换、转让与与销售，债务务重组，企业业重组，债权权转股权及阶阶段性持股，发发行债券，商商业借款，向向金融

20、机构借借款，向中央央银行申请再再贷款，投资资咨询与顾问问、资产及项项目评估，财财务及法律咨咨询与顾问，企企业审计与破破产清算，资资产管理范围围以内的推荐荐企业上市和和债券股票的的承销，直接接投资，资产产证券化等。由由此可见，除除了股票二级级市场以外，中中国的金融资资产管理公司司几乎囊括了了商业银行、投投资银行、信信托公司和证证券公司的所所有业务种类类，成了名符符其实的超级级金融公司。这这样做的好处处是，可以综综合地运用资资本市场，灵灵活地处置银银行的不良资资产。但其致致命的缺陷是是，违背了我我国金融企业业“四业分营”的原则。从从世界金融业业的发展趋势势来看，金融融业兼营乃是是大势所趋，也也是中

21、国金融融业未来进一一步发展的方方向。无论我我们对新的证证券法持何种种批评态度，但但就目前而言言，这种对一一个刚刚生效效的法律多少少的突破多少少是有些不妥妥的。其实，即即使是在笔者者自身看来，金金融资产管理理公司10年年经营期届满满后的的退路路也是需要我我们未雨绸缪缪的一个问题题。而就笔者者看来，其最最佳退路就是是转变经营范范围，转型为为一个真正的的投资银行。中中国的资本市市场要进一步步的发展就必必须拥有几家家大型的投资资银行。而中中国投资银行行的建立除了了目前大家所所极力主张的的通过有实力力的大证券公公司的转换而而来这一方式式之外，资产产管理公司的的转型无疑也也是一个非常常好的渠道。金金融资产

22、管理理公司以其精精干的专业人人员配备、丰丰富的资本市市场运作经验验和雄厚的资资金财力，必必然会使其在在未来的资本本市场中大有有作为。一些些金融资产管管理公司也的的确确立了这这一目标。而而要达到这一一目标，取决决于金融资产产管理公司最最终对其拥有有的不良资产产处理得如何何：不良债权权是否真正转转变成了优质质股权？不良良资产是否真真正转变成殷殷实资本？金金融资产管理理公司要转换换成一个投资资银行，还涉涉及一个自身身股权结构的的调整的问题题，按照国家家所有权要有有限度的退出出竞争性领域域的原则，必必须改变现有有国家全资控控股的性质，实实现股权结构构多元化。这这可以吸收民民间资本，甚甚至外国资本本的加

23、入。要要达到这一目目标，除了证证券法要修改改之外，还需需要投资银行行法的出台。（三） 合同法法的难题不良资产五级分分类办法自从从1998年年确定以来，尽尽管各种贷款款状况已发生生很多变化，但但这种分类办办法却一直未未有改变，已已引起实践中中很多操作不不便。也不符符合国际上至至少每半年要要对贷款进行行分类的惯例例。不良资产产的剥离范围围（即债权转转让范围）是是：按照当前前贷款分类办办法剥离逾期期、呆滞和呆呆帐贷款，其其中，待核销销呆帐以及11996年以以来新发放并并已逾期的贷贷款不属于此此次剥离范围围。就这已规规定本身而言言，它是否属属于合同法第第79条关于于债权不得转转让的规定中中的：“依照法

24、律规规定不得转让让”的债权？如如果银行实际际转让的不良良债权超出了了这一范围，债债权转让协议议是否有效？有学者以为为，合同法第第79条所规规定的“法律”是指全国人人大制定的法法律，而不良良资产的剥离离范围是国务务院颁布的行行政规章，不不属于法律规规定不得转让让的债权，因因此，对该转转让应认定为为协议有效，而而对于银行的的行政违规行行为可通过行行政制裁措施施解决。但依依照笔者的理理解，对合同同法第79条条所指的法律律应作广义的的理解，既包包括全国人大大制定的法律律，也包括行行政法规，甚甚至包括地方方性法规。因因此对前述转转让协议应认认定为无效。合同法第80条条规定:“债权人转让让权利的，应应当通

25、知债务务人。未经通通知的，该转转让对债务人人不发生效力力。”在目前银行行将不良债权权转让给资产产管理公司的的过程中，由由于全部是通通过国家政策策的规定进行行转让的，作作为债权人的的银行往往不不注意通知债债务人，未尽尽到通知义务务。对于这种种债权转让协协议的效力如如何认定？按按照目前的司司法解释（第第六条） ，金金融资产管理理公司受让国国有银行债权权后，原债权权银行在全国国或者省级有有影响的报纸纸上发布债权权转让公告或或通知的，人人民法院可以以认定债权人人履行了中中华人民共和和国合同法第第八十条第一一款规定的通通知义务。在在案件审理中中，债务人以以原债权银行行转让债权未未履行通知义义务为由进行行

26、抗辩的，人人民法院可以以将原债权银银行传唤到庭庭调查债权转转让事实，并并责令原债权权银行告知债债务人债权转转让的事实。 但该解释未未对因原债权权人银行未及及时通知而造造成债务人向向原债务人银银行履行债务务致使履行负负担增加的损损失由谁承担担作出明确规规定。 从目前前实践来看，一一些债转股合合同中规定了了股权固定回回报率条款，资资产管理公司司要求转股企企业每年按一一定比例支付付投资回报。这这种规定显然然有违股权风风险收益一体体化的基本属属性，也未起起到债转股为为国有企业减减负的功效，这这种“债转股”可谓是换汤汤不换药。对对于这一条款款法律效力的的认定，未有有明确规定，仍仍存争议。当当然就笔者个个

27、人观点来看看，其应属无无效规定，不不受法律保护护。（四） 其他法法律难题略论论在税法方面，“条例”第二十八条条规定：“ 金融资产产管理公司免免交在收购国国有银行不良良贷款和承接接、处置因收收购国有银行行不良贷款形形成的资产的的业务活动中中的税收。具具体办法由财财政部会同国国家税务总局局制定。” 但是截止止到发稿时为为止 ，也就就只有 19999年8月月10日，国国家税务总局局发布了关关于明确对中中国华融资产产管理公司等等在收购处置置不良资产中中免征契税的的通知，也也就是说，只只有契税的免免征得到了落落实，而对于于其他的税种种具体如何减减免，还未有有一个明确的的说法，是否否是国家税务务总局不制定

28、定具体办法就就无法实施减减免了？还有有这种中央一一律减免税的的做法如何与与我国的分税税制协调也是是存在问题的的。即使已经经作出规定的的契税减免通通知，也还是是存在如下问问题：首先，它它是国家税务务总局单独制制定的，而不不是由财政部部会同国家税税务总局制定定的；其次，具具体是采取先先征后退还是是直接减免未未有明确规定定。不良资产的处理理的相关法律律程序的欠缺缺。“条例”第二十一条条规定“ 金融资资产管理公司司持有的企业业股权，可以以按照国家有有关规定向境境内外投资者者转让，也可可以由债权转转股权企业依依法回购。”按照我们现现在的规定，凡凡涉及对国有有资产出售转转让的，都需需经国有资产产管理部门和

29、和企业上级主主管部门的批批准，这些烦烦琐的程序不不利于资产管管理公司对接接收过来的不不良国有资产产进行方便迅迅捷的处理。还还有法庭处理理不良资产的的规定，担保保品、抵押品品、质押品的的处理方法和和程序，财产产登记制度等等；破产法法在许多方方面也不适应应目前情况的的发展，对金金融机构的债债权没有必要要的保障，不不利于金融资资产管理公司司对债权的回回收和处置；由于特殊的的国情，我们们的破产制度度仍然不是按按照市场优胜胜劣汰的机制制来运作，国国家每年都有有一个破产计计划，只有在在计划内的企企业才允许破破产，这种做做法显然影响响资产管理公公司的工作效效率，也不利利于它及时果果断的采取破破产手段减少少不

30、良资产规规模的进一步步扩大。匈牙牙利在90年年代重组银行行不良资产之之初，就曾经经制定了一部部非常严厉的的破产法，规规定任何企业业拖欠债务超超过90天，就就必须进入破破产清算程序序，债权人（银银行）对企业业是否进行重重组具有决策策权，企业必必须征得所有有债权人的一一致同意才能能实现重组。这这是值得借鉴鉴的。四、 他山之石石一个比较较法的视角（一） 美国80年代中期，由由于受利率动动荡的影响，后后从利率风险险转至信用风风险，出现美美国蓄贷机构构（简称S&LS）的信信用危机，到到1988年年有问题的银银行数目超过过1400家家，倒闭银行行数目超过2200家，给给美国经济造造成了重大的的冲击。 为为

31、此， 美国国政府于19989年8月月率先成立重重组信托公司司（Resoolutioon Trrust Corpooratioon简称RTTC）解决储储贷机构倒闭闭问题。基本本做法是国会会拿出5000亿美元的预预算注入RTTC，使其接接管所有资不不抵债的S&LS。RTTC将某所接接管的金融机机构的好资产产与坏资产分分离，然后集集中处理。坏坏资产采用整整批折价出售售，配以证券券化、个别销销售、招标出出售等方法，在在成立后的44年多时间里里共处置了帐帐面价值达33852亿美美元的资产，回回收了34776亿美元，占占帐面价值的的90%。与与此同时，美美国还创造了了另一种处理理不良贷款的的模式，即将将一

32、家或多家家银行（统称称为GOODD BANKK 好银行）的的不良资产按按公平价转至至一家独立的的公司（称为为BAD BBANK坏银行），由由坏银行负责责收回资金和和变现资产。考察美国不良资资产的处理经经验，我们可可以发现美国国RTC的成成立本身就是是法律的产物物，是根据11989 年年通过的金金融机构改革革、复兴和实实施法案而而成立的。法法案限定了了RTC 的的存续时间、成成立的目的、处处理方式。美美国金融资产产管理公司一一个重要的经经验之一，即即是凡事有章章可循：对机机构内部员工工和外部的合合同相对方，RRTC 的所所有运作都建建立在一套详详尽的规章制制度上。这些些制度涉及面面极广，包括括资

33、产管理、处处理、定价、销销售、竞价程程序、缔约策策略等，使全全部交易都在在一种公开、竞竞争的环境中中，依一定的的标准化程序序进行，从而而降低了欺诈诈舞弊的发生生，使决策依依据和成本评评估更加透明明，加快了重重组进程。（二） 日本 日本880年代中后后期，由于实实行“超低利率”政策，逐步步放松金融管管制，银行业业大量资金涌涌入股票和房房地产市场，形形成庞大的“泡沫经济”。受此影响响，日本的银银行业经营陷陷入极度困境境，坏帐额急急剧增加，到到1988年年3月31日日，日本银行行的不良贷款款累计达700兆日元，占占总债权的111。日本本泡沫经济崩崩溃和银行体体系不良资产产问题形成恶恶性循环，使使银行

34、经营风风险加大，盈盈利水平低下下，国际信用用等级降低，频频频倒闭。 为处理理坏账、重建建公众对银行行体系的信心心，日本加强强对金融监管管和银行会计计制度的改革革，同时专门门成立一个共共同债权收购购机构（日本本模式的RTTC），收购购由资不抵债债的信用合作作社贷出的不不可撤销的贷贷款，同时各各商业银行将将其不良贷款款出售给该公公司进行资产产重组。但这这一机构由于于在出售资产产方面步伐缓缓慢，成效不不显。日本政政府为紧急处处理瘫痪的金金融机构，建建议设立过渡渡银行与特别别公共管理制制度。 特别公公共管理制度度（暂时国有有化制度）主主要适用于那那些不能以自自己的资产清清偿债务或已已停止支付存存款的大

35、银行行，由存款保保险机构（DDIC）取得得该银行的股股权并采取折折价的办法处处理股权。这这既维护了银银行生存，保保护债权人的的利益，又使使银行股东以以资产缩水的的方式承担成成本，体现了了权利和义务务的统一。 过渡银银行制度主要要适用于中小小银行。该银银行的运作模模式主要是过过渡银行接收收倒闭银行的的全部资产，并并在市场上公公开竞价出售售，拍卖资产产所得与存款款之间的差额额，将由税收收弥补，并对对存款人偿付付，待资产清清理完毕，过过渡银行结束束使命。【77】从日本的经验我我们可以看到到，政府为实实施金融不良良资产重组，修修改了存款保保险法。又于于1998年年通过了重重建金融机构构紧急措施法法案、

36、金金融早期健全全化法案，为为促进不良债债权流动化，努努力建立和培培育资产担保保证券市场所所需的配套法法律，创设从从事金融机构构不良资产管管理业务的相相应制度，建建立迅速简捷捷的拍卖手续续，进一步完完善了不良债债权处理方案案，同时，还还改善了不良良债权信息披披露制度。（三）波兰 与美国国、日本不同同，进入900年代以后，波波兰像其他转转轨国家一样样，由于企业业的过度负债债经营及企业业间的三角债债激增，企业业的经营效益益普遍不佳，致致使银行不良良资产急剧上上升，19990年、19991年、11992年不不良贷款率分分别为10、20、228，严重重威胁银行体体系的稳定。由由于波兰银行行不良资产主主要

37、源于企业业，且政府又又没有足够的的经济实力集集中处理不良良贷款，于是是就选择了国国有企业与银银行重组的计计划，即将银银行重组、资资产重置及资资产负债结构构调整与解决决企业问题结结合起来进行行。基本做法法是国有商业业银行内部设设立专门处理理不良贷款的的“沉淀资产管管理部门”，将不良贷贷款企业进行行分类处理，保保证使不良贷贷款的处理既既不影响银行行自身的稳定定经营，又避避免大规模的的破产清算造造成社会动荡荡。这一计划划实施后，对对全国9家地地区性国有银银行进行资本本重置，极大大的提高了银银行的偿付能能力。这一计计划自始至终终都有政府参参与和支持，但但政府仅仅处处于监督地位位，目的是帮帮助建立一种种

38、分散决策的的策略来解决决银行问题，而而不是建立一一个新政府机机构集中解决决问题。【88】波兰在重组银行行不良资产之之前，首先加加强法律规范范建设，制定定了企业银银行重组法、银银行与企业法法、抵押押贷款法等等新的法规，改改革了监管法法规，为银企企重组建立了了完善的法律律框架，使政政府制定的企企业银行重组组计划得以以顺利实施。其其次，波兰政政府依据19993年的企企业银行重组组法，赋予予银行准司法法权力，包括括有权调整债债务期限、降降低利率、不不计复利、减减免债务、债债权转股权、提提供新贷款、公公开在二级市市场上销售其其债权等，让让银行可与债债务企业签订订“银行主导调调解协议”，而该调解解协议具有

39、法法律约束力，可可交有关部门门备案执行。波波兰独创的这这一制度对解解决该国的不不良资产危机机起到了至关关重要的作用用。（四）泰国截至1999年年11月底，泰泰国金融体系系的不良资产产总额达到22.7兆泰铢铢，约占金融融体系资产总总额的47，其中，政政府银行的问问题尤为严重重，其不良资资产比例高达达70。早早在19977年11月，在在相继出台了了一系列紧急急救助方案而而未能奏效的的局面下，泰泰国国会通过过了6项旨在在改革金融业业的法律，使使政府拥有更更大的权力来来整顿业已清清盘的几十家家金融公司和和商业银行。根根据这些法律律，泰国财政政部专门成立立了“金融重建局局”（Finaanciall Re

40、sttructuuring Authoority, FRA），负负责各项重建建事务。与此此同时，政府府还在金融重重建局下成立立了一家“资产管理公公司” （AAssetss Manaagemennt Corrporattion, AMC），负负责58 家家被关闭的金金融公司的债债权债务处理理问题。19998年，泰泰国财政部和和央行公布了了重组金融融业，振兴经经济计划（PPlan ffor Fiinanciial Seector Restrructurring ffor Ecconomiic Reccoveryy），从而进进一步为银行行重组和处理理不良资产活活动的开展提提供了法律框框架。中央银银行

41、专门设置置了“公司债务重重组咨询委员员会”（Corpporatee Debtt Resttructuuring Advissory CCommitttee, CDRACC）。该委员员会作为一个个仲裁机构，在在法律上行使使一部分法院院的功能来参参与企业不良良债务的处理理问题。政府府注资主要是是通过泰国“金融机构开开发基金”（Finaanciall Insttitutiion Deeveloppment Fund, FIDFF）进行的。 该基金是受受泰国央行监监管的实体，其其资金来源主主要有三：泰泰国央行的直直接注资、各各金融机构提提供的资金和和发行公债收收入。【9】（五）中国：法法学家的缺席席与

42、法治的尴尴尬无论是19788年定下改革革开放的国策策之初，还是是在19977年确立依法法治国之后，在在中国的改革革前沿阵地中中，法学家缺缺席的状况从从未有多大改改观。而就本本文的论题不良资产产的清理而言言，从对资产产管理公司设设立的最初呼呼吁，到应对对运作中实际际出现的问题题，再到资产产管理公司的的退出法案的的设计，周围围一片热热闹闹闹的是经济济学家关于产产权制度改革革、金融体制制改革的热烈烈讨论，在这这个场合我们们听不到法学学家的声音，哪哪怕是孱弱的的声音！法学学家的缺席是是法学家的尴尴尬，又何尝尝不是法治的的尴尬？而无无论是前文对对不良资产产产生的法律悖悖论分析，还还是对目前不不良资产处理

43、理中遇到的法法律困境论说说，我们看到到的是中国的的改革走着一一条以政策不不断突破法律律、以下位法法不断突破上上位法（哪怕怕是刚颁布不不久的证券法法！）的道路路。改革每前前进一步，我我们的法律就就要受一次嘲嘲弄，我们的的法律似乎总总予人以保守守的印象，我我们的法律也也总是在亦步步亦趋的对一一些突破法律律的现状予以以事后的认可可。我们的改改革在劈荆斩斩棘，但法治治的权威却在在其中丧失殆殆尽。或者用用一句更准确确的话来说，我我们从来就没没有什么法治治的权威，无无论是在过去去，还是在现现在。依法治治国的口号从从来就没有改改革开放的大大旗更具诱惑惑力。我们的的经济学家、政政治学家在天天马行空坐而而论道的

44、过程程中，也许头头脑中从来就就没有法律这这么一根弦。既既没有认识到到一项改革措措施出台的法法律束缚何在在，更未设想想如何运用法法律的的手段段解除这些束束缚！用法律律的手段去解解除法律的束束缚才是法治治的主旨所在在。上文所介介绍的四国在在处理不良资资产的时候，无无一例外的是是立法先行，通通过法律的权权威去推行改改革，去排除除可能遇到的的法律障碍。在在革故创新的的过程中，法法律的权威得得以维持。这这才是真正值值得我们借鉴鉴的地方。当当然这对我们们立法的效率率和水准也提提出了更高的的要求，我们们的法学家作作好了摆脱尴尴尬的准备了了吗？说这么么多似乎又落落入为自己争争取职业利益益的窠臼，然然而笔者一直

45、直坚持这样一一个观点：法法学家真正实实现自身利益益的过程其实实也就是中国国法治真正确确立的时候。五、凤凰涅磐在变革中中创新（一）引进外资资处理不良资资产银行将不良资产产剥离给金融融资产管理公公司是第一步步，而资产管管理公司如何何处置这些不不良资产才是是整个改革的的关键所在。目目前金融资产产管理公司所所普遍采取的的是一些比较较简单的做法法，如债转股股、债务的减减免、诉讼、破破产清算等。而而对其他手段段，如不良资资产的再出售售、公司的并并购重组就运运用的很少，这这与我国资本本市场不够发发达、国内购购买力不足有有很大关系。笔笔者以为，在在目前国家财财政拨款的基基础上，应充充分利用各项项资金来源，尤尤

46、其使外资来来参与不良资资产的处理，以以使国家能尽尽早全身而退退，减轻财政政上的负担。从从中东欧、韩韩国以及东南南亚的资产管管理公司的运运作情况来看看来看，外资资的参与在其其中起到了非非常重要的作作用。以泰国国为例，19998年6月月，FRA首首次向市场公公开拍卖了338家金融公公司的3366973笔融融资租赁贷款款，总面值为为520 亿亿泰铢（约合合14亿美元元）。拍卖的的结果，美国国高盛公司（GGoldmaan Saachs）和和通用电气财财务公司（GGE Cappital）以以48的面面值价格中标标。19988年9月，553家金融公公司的177747笔住房房抵押贷款被被拍卖，总面面值为24

47、660亿泰铢（约约合68亿美美元）。美国国雷曼兄弟公公司（Lehhman BBrotheers）以447面值的的价格中标。【110】引进外外资不仅有利利于增加处置置不良资产的的资金，更重重要的是带来来了宝贵的不不良资产处置置的技术与经经验。 笔者之之一是港商身身份，自20000年5月月起，就直接接参与了与有有关的资产管管理公司洽谈谈收购重组不不良资产的事事宜，但直至至本文落笔时时，尚未有一一单交易得以以落实。究其其原因，仍然然还是无法可可依。从外商商的角度，钱钱怎么进去？投资国内不不良资产有什什么优惠？进进去之后怎么么管理？怎样样行使代位人人的权利？盈盈利后又怎么么出来？是否否可以自由兑兑换成

48、外汇？又有那些税税收减免等等等一系列问题题均不清楚。从从资产管理公公司角度，不不良资产怎样样评估？怎样样作价？在多多大的范围内内有自主的权权力？处理不不良资产有无无期限的限制制？有无激励励机制？这些些问题也不清清楚。因此我我们应加紧制制定外资机构构准入制度，用用法律规定外外资在不良资资产处置中的的准入条件、购购买比例、销销售渠道等；在处理不良良资产的过程程中必然要涉涉及到外汇方方面的有关问问题，必须制制定出有关的的规则，健全全外汇管理制制度。另外在在税务管理方方面，可制定定有利于外资资公司处理不不良资产的税税收优惠的税税务制度，如如对处理不良良资产的收益益可以免除部部分税负或按按风险投资公公司

49、的税负档档次征收等。（二） 资产管管理公司“准司法权力力”的赋予这个问题的提出出，一方面是是基于资产管管理公司在清清理不良资产产的过程时将将会面对许多多复杂困难的的局面，如债债务人的拖延延、担保人的的逃避、地方方政府的抵触触等，需要考考虑赋予资产产管理公司更更大的权力；另一方面则则是由于波兰兰在这方面的的实践取得了了很大的成功功，因此，这这一做法引起起了普遍的关关注。“准司法权力”是指国家通通过立法授予予各大资产管管理公司一定定的特权，允允许他们可以以与陷入财务务困境的企业业进行以资产产管理公司为为主导的法庭庭外调解，将将权力从法庭庭和债务人手手中转移到债债权人手里，以以保证债权人人和债务人之

50、之间的矛盾得得以迅速解决决。例如美国19889年的金金融机构改革革、复兴和实实施法案，马马来西亚的DDANAHAARTA法等等。 这些法法律赋予了资资产管理公司司以下三方面面的特别权利利：一是可以以在不征得债债务人和担保保人同意的情情况下，与商商业银行签订订不良资产转转让协议，将将银行的不良良资产转为资资产管理公司司的资产，并并由其直接经经营；二是有有权接管债务务企业，拟定定企业的重组组方案或破产产清算方案；三是有权检检查债务人的的帐目，制止止其恶意逃避避债务的行为为。【11】波兰政府依据11993年的的企业银行行重组法，赋赋予银行准司司法权力，包包括有权调整整债务期限、降降低利率、不不计复利

51、、减减免债务、债债权转股权、提提供新贷款、公公开在二级市市场上销售其其债权等，让让银行可与债债务企业签订订“银行主导调调解协议”，而该调解解协议具有法法律约束力，可可交有关部门门备案执行。波波兰独创的这这一制度对解解决该国的不不良资产危机机起到了至关关重要的作用用。分析起来，中国国与波兰一样样，不良资产产的问题都是是由于体制转转轨引发起来来的，并且，两两国政府都要要面对着既重重组银行又要要重组企业的的双重难题。因因此，波兰的的经验应对中中国有很大的的启发性。我们认为：在中中国授予资产产管理公司“准司法权力力”是可行的，它它可以使资产产管理公司与与债务企业以以更灵活务实实的庭外调解解方式来解决决

52、债务问题；还可以避免免使更多的债债务企业面临临清盘破产的的命运，从而而避免引起更更多的、不必必要的社会动动荡；更可以以避开现存的的复杂的法律律审判程序，从从而达到快速速有效地处理理我国不良资资产的目的。（三）“特别法法庭”的设立与上述问题相关关联的另一个个重要问题是是：要不要成成立“特别法庭”？“特别法庭”是是指为清理不不良资产问题题及其纠纷而而专门设立的的 只受理审审判该类案件件的法庭。至至今为止，根根据我们手上上现有的资料料，尚无发现现其他国家有有成立特别法法庭的先例。而而在我国，则则已有了建议议成立特别法法庭的呼声。【112】在泰国国不是建立在在法院内部，而而是在中央银银行里专门设设置了一个类类似的组织：“公司债务重重组咨询委员员会”（Corp