讲座外资企业法

1、外商投资企业法内容提要 上篇中外合资经营企业法中外合作经营企业法外资企业法外资合伙企业管理办法 下篇我国外商投资企业法面临的问题和发展 概念:是指依据中国法律在中国境内设立的由外国投资者直接投资或者外国投资者与中国投资者共同投资的企业。外商投资企业 中外合作经营企业 外商投资企业法中外合资经营企业外资企业外商投资企业特征：我国境内 依我国法律 中国国籍 外资介入外商投资企业法概述:从1979年至今的三十多年里，全国人大和国务院制定的有关外商投资法律法规已达两百多部；国务院所属各部委、地方政府颁布的法规有一千多部；签订双边协定和加入有关投资内容的国际公约达一百多项。形成了相对完整的法律体系.结构

2、该体系以中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法为核心的外商投资企业法律体系。根据合伙企业法第条的授权，国务院于年月日颁布外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法（以下简称外资合伙企业管理办法），增加了外商投资合伙企业形态，形成了“三资企业法” “合伙企业法”的独特法律结构。形式 既有法律、行政法规、部门规章，还有地方法规和地方规章。这些法规的名称有法、条例、规定、细则、决议、决定、办法、意见、通知等。中外合资经营企业概念： 是指中国合营者与外国合营者依照中国法律的规定，经中国政府批准，按照平等互利的原则，在中国境内共同投资、共同经营、并按照投资比例分享利润、分担风险及亏损的股

3、权式企业，简称合营企业。形式：有限责任公司，具有法人资格。申请设立合营企业的条件：外商投资产业指导目录(2011).doc采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和原材料有利于企业技术改造，投资少、见效快、收益大能扩大产品出口，增加外汇收入；能培训技术人员和经营管理人员。设立程序： 1、申请 中方向主管部门呈报项目建议书和初步可行性研究报告 双方谈判并签订企业合同和章程 中方向审批机构报送正式文件 2、审批： 商务部或受托机关审批，自接申请后3个月内决定批准与否。 3、登记： 企业在批准后30日内向登记机关申请登记，登记机关应在受理申请后的30日内决定登记与

4、否 。中外合资经营企业的协议、合同及章程合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件；合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。合营企业的资本：注册资本：是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本，应为各方认缴的出资额之和。投资总额：包括注册资本和企业借贷资金。两者

5、应依法保持适当的比例关系：注册资本与投资总额的比例合营企业的投资总额在300万美元以下的，其注册资本至少应占投资总额的7/10。合营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元的，其注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210美元。合营企业的投资总额在1000万美元以上至1000万美元，其注册资本至少应占投资总额2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不低于500万美元。合营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不低于1200万美元。 4、注册资本的转让

6、合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。5、资本的增加与减少合营期内不得减少其注册资本。注册资本的增加，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。五、合营企业的出资：出资方式：货币、实物、工业产权、专有技术、场地使用权（中方出资方式）；出资比例：外方投入不得低于注册资本的25%。出资期限： 1、合同规定一次性缴清的：应在营业执照签发后6个月内缴清。 2、分期缴清的：第一期出资不

7、得低于各自认缴出资额的15%，并在执照签发后3个月内缴清，否则视同企业自动解散，设立企业批准书自动失效。组织机构：权力机构董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。1、组成董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。2、任期董事的任期为4年，可以连任。3、会议召开董事会会议每年至少召开1次，由董事长负责召集并主持。经1/3以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。4、会议表决下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（1）合营企业章程的修改；（2）合营企业的中止、解散；（3）合营企业注册资本的

8、增加、减少；（4）合营企业的合并、分立。（二）经营管理机构经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。1、总经理职权执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权范围内，对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。2、任职资格总经理、副总经理由董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。3、职权限制（1）竞业禁止总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理。（2）忠实义务总经理、副总经理及其他高级管理人员有营私舞

9、弊或者严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。 七、合营企业的期限：合营期限由双方协商确定，同意延长期限的，应当在距合营期满6个月前向审批机关提出申请；审批机关应自接到申请之日起1个月内作出决定。 八、合营企业的终止情形：合营期限期满；企业发生严重亏损，无力继续经营；合营一方不履行合营企业协议、合同、章程的义务，致使企业无法继续经营；因不可抗力遭受严重损失，无法继续经营； 企业未达到其经营目的，且无发展前途；企业破产。合同、章程所规定的其他解散原因已出现 。某中外合资有限责任公司合同中有如下规定：第3 条 甲（中方）、乙（美方）双方根据中华人民共和国中外合资经营企业法和美国法律，同意在中国境

10、内设立合营企业。 公司的中文名称为中美XX印染公司。第5条 甲、乙双方对合资经营企业的债务承担无限连带责任。 第13条 乙方出资占注册资本的20%。 第18条：“合营公司设董事会，由二人组成，其中中方委派一名，外商方委派一名。”第20条：“董事会每年召开一次，经23以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。”第23条：“出席董事会议的法定人数为全体董事的一半，其通过的决议有效。”第25条：“下列事项需经董事会23多数通过：合营公司的中止、解散，合营公司章程的修改等，其他事项由董事会一半以上通过有效。 ”第28条 本合同从签字起生效，中方上级主管部门批准之日为企业成立之日。对本合同及其附件的修改经

11、甲、乙双方签署书面协议，即告生效。第35条 对本合同与其他协议、章程有争议的，以上方共同签署的章程为准。第40条 本合营企业若发生严重亏损，无力继续经营的，可自动解散、组织清算。案例：一个中国个体商人和一个日本企业经平等协商，拟建立一家合资企业。双方在合同中约定，企业名称为“中友服装公司”，组织形式为有限责任公司。中方出资160万美元，其中15%为工业产权出资，日方出资40万美元，其中50%为土地使用权出资。公司设股东会为最高权力机构，董事会为执行机构，董事会由9名董事组成，中方担任董事长，外方担任副董事长和总经理，并由总经理担任法人代表。中日双方按合同的约定分配利润和承担风险，前三年利润全部

12、归外方所有，企业解散时全部财产归中方所有。双方在必要时可以增加或减少注册资本，增减注册资本的决议经董事会讨论通过即生效。本合同如发生争议，解决方法适用中国的或日本的法律。问：本合同有哪些违法之处？ 案例：某纺织机械总公司（中方）拟与瑞士某公司（外方）共同组建合资企业，双方达成以下主要意向：1、合资企业投资总额380万美元，注册资本拟为200万美元，其中，外方出资102万美元，占总股本的51%，中方出资98万美元，占总股本的49%。2、中方拟以其经依法评估和有关机关确认的机器设备、厂房、办公楼、有偿获得的土地使用权和资金出资（其中办公楼已为下属企业贷款而作抵押），外方拟以机器设备和现金出资。3、

13、从合资企业营业执照签发之日起，合营双方分别分两期缴付出资，其中：中方第一次出资为前述固定资产和土地使用权，折合为70万美元，在3个月内缴付，第二次出资为货币，为28万美元，在6个月内缴付；外方第一次出资为货币，为12万美元，在3个月内缴付，第二次出资为机器设备，折合为90万美元，在6个月内缴付。4、合资企业合营期限为20年，合营期进入第五年时，合营各方可按各自出资比例减少30%的注册资本。请分别回答以下问题： 1、在合资企业投资总额和股权比例不变的前提下，注册资本数额是否符合法律规定？ 2、合营各方出资的资产种类是否符合法律规定？并说明理由。 3、合营各方分期认缴出资的安排是否妥当？为什么？

14、4、合营各方约定合营期内减少注册资本30%的计划是否合法？为什么？中外合作经营企业一、概念：中外合作经营企业，又称契约式合营企业，简称合作企业，是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的（属地原则），按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。设立中外合作经营企业的条件在中国境内设立合作企业，应当符合国家的发展政策和产业政策，遵守国家关于指导外商投资方向的规定。根据中外合作经营企业法的规定，国家鼓励举办的合作企业是：(1)产品出口的生产型合作企业。(2)技术先进的生产型合作企业。根据中外

15、合作经营企业法实施细则的规定，申请设立合作企业，有以下情形之一的，不予批准：(1)损害国家主权或者社会公共利益的。(2)危害国家安全的。(3)对环境造成污染的损害的。(4)有违反法律、行政法规或者国家产业政策的其他情形。中外合作经营企业的注册资本合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本可以用人民币表示，也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。合作企业的注册资本在合作期限内不得减少。但因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准 (不同于合营企业).合作企业的投资和合作条件合作企业的投资和合作条件 内容合作各方

16、的出资方式 合作各方应当以其自身的财产或者财产权利作为投资或者提供的合作条件，对该投资或者提供的合作条件不得设置抵押或者其他形式的担保。中国合作者的投资或者提供的合作条件，属于国有资产的，应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估。合作各方的出资比例 在依法取得法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，有对外经济贸易合作部确定。合作各方的出资期限 同中外合资经营企业法的有关规定。合作各方的出资转让 合作各方之间相互转让或者合作一方和合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部

17、或这部分权力的，须经合作他方书面同意，并报审查机关批准。审查批准机关应当自收到有关转让文件之日起30日内决定批准或不批准。中外合作经营企业的组织形式企业可以申请为具有法人资格的合作企业，也可以申请为不具有法人资格的合作企业。具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方对合作企业承担的责任以各自认缴的出资额或者提供的合作条件为限。合作企业以其全部资产对其债务承担责任。不具有法人资格的合作企业，合作各方的关系是一种合伙关系。合作各方依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。合作企业的组织机构1、企业设立董事会或者联合管理委员会作为合作企业的组织机构。具备法人

18、资格的合作企业，一般设立董事会；不具备法人资格的合作企业一般设立联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题。2、中外合作者的一方担任董事长、主任的，副董事长、副主任由他方担任。董事或者委员的任期由合作企业章程规定，但是每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委任的，可以连任。3、下列事项由董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议。a、合作企业章程的修改。b、合作企业注册资本的增加或者增加或减少。c、合作企业的资产抵押。d、合作企业的解散。e、合作企业合并、分立和变更组织形式。f、合作各方

19、约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。中外合作经营企业的经营管理(一)合作企业的利益分配合作企业的中外合作者可以在合同中约定采用分配利润、分配产品或者其他方式分配收益。中外合作经营企业的经营管理（二）合作企业外国合作者先行收回投资的条件外国合作者在合作期限内先行收回投资，应符合下列条件:合作企业的亏损弥补后，才能先行回收投资(1)中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有; (2)对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准; (3)中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约

20、定，对合作企业的债务承担责任; (4)外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审批机关审批; (5)外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资中外合作经营企业的期限中外合作经营企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中订明。中外合作经营企业期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的180天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，同时报送合作各方就延长的期限内各方的权利、义务等事项所达成的协议。审查批准机关应当自接到申请之日起30天内决定批准或者不批准。合作企业合

21、同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满不再延长；但是，外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以向审查批准机关申请延长合作期限。中外合作经营企业的终止合作期限届满；合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。合营企业与合作企业的异同1合营方式不同。合营企业属于股权式的合营：中外合营各方按各自的出资比例共担风险、共负盈亏；而合作企业属于契约式的合营，中外合作各方通过签

22、订合同具体确定各方的权利和义务。2组织形式不同。合营企业必须是依法取得中国法人资格的企业，为有限责任公司，而合作企业可以是依法取得中国法人资格的企业，为有限责任公司；也可以是不具备法人资格的企业，不具备法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定承担民事责任3投资回收方式不同。合营企业只有在依法终止时，外国合营者才能收回自己的资本，在合营企业存续期内，外国合营者是不能收回自己的资本的；而合作企业中的外国合作者在一定条件下可以先行回收投资。 4利润分配方式不同。合营企业是在毛利润扣除所得税和按规定提取的基金后，将净利润按各方的股权比例进行分配；而合作企业是按合同约定的方式和比例分配

23、利润，可以采取净利润分成、产品分成或产值分成等分配方式。 5经营管理机构不同。合营企业的经营管理机构是董事会及董事会领导下的经营管理机构；而合作企业的经营管理机构具有多样性，可以采取董事会制，也可以采取联合管理委员会制，还可以采用委托管理案例某西方跨国公司（以下简称“西方公司”）拟向中国内地的有关领域进行投资，并拟订了一份投资计划。该计划在论及投资方式时，主张采用灵活多样的方式进行投资，其有关要点如下： （1）在中国上海寻求一位中国合营者，共同投资举办一家生产电话交换系统设备的中外合资经营企业（以下简称“合营企业”）。合营企业投资总额拟订为3000万美元，注册资本为1200万美元。西方公司在合

24、营企业中占60%的股权，并依据合营项目的进展情况分期缴纳出资，且第一期出资不低于105万美元。合营企业采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构；股东会为合营企业的最高权力机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。 回答问题：西方公司拟在中国上海与中方合营者共同举办的合营企业的投资总额与注册注册资本的比例、西方公司的第一期出资的数额、拟建立的组织机构是否符合有关规定？并说明理由。解析西方公司拟在中国上海与中方合营者共同举办的合营企业的投资总额与注册资本的比例符合有关规定。因为根据有关规定，投资总额在1000万美元以上至3000万（含3000万）美元的

25、，注册资本至少应占投资总额的五分之二。 西方公司第一期出资的数额不符合有关规定。因为根据有关规定，合营各方第一期出资不低于各自认缴出资额额15%，按西方认缴的出资额计算，其第一期出资应不低于108万美元。 拟设立的合营企业的组织机构不符合有关规定。因为根据有关规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会。在中国北京寻求一位中国合作者，共同成立一家生产净水设备的中外合作经营企业 （以下简称“合作企业”）。合作期限为8年。合作企业注册资本总额拟订为250万美元。西方公司出资额占注册资本总额的70%。中方合作出资额占注册资本总额

26、的30%。西方公司除以机器设备、工业产权折合125美元出资外，还由合作企业作担保向中国的外资金融机构贷款50万美元作为其出资中方合作者可用场地使用权、房屋及辅助设施折合出资75万美元。西方公司可与中方合作者在合作企业合同中规定：西方公司在合作企业正式投产后的头5年分别先行回收投资,每年先行回收投资的支出部分可计入合作企业当年的成本;合作企业的税后利润以各占50%的方式分配; 在合作期限届满时,合作企业的全部固定资产归中国合作者所有,但中国合作者应按其残余价值的30%给予西方公司适当的补偿. 回答问题：西方公司拟在中国北京与中方合作者共同举办的合作企业的出资方式、利润分配比例、约定先行回收投资的

27、方法以及合作期限届满后的全部固定资产的处理方式是否符合有关规定？并说明理由解析西方公司拟在中国北京与中方合作者共同举办的合作企业的出资方式有不符合规定之处。因为根据有关规定，合作企业的任何一方都不得由合作企业为其出资作担保，西方公司由合作企业担保向中国的外资金融机构贷款50万美元做为出资，违反了有关规定。合作企业合作各方有关利润分配比例的约定符合有关规定。因为根据有关规定合作企业的合作各方可以自行约定利润分配比例。 西方公司拟定每年先行回收投资的支出部分计入合作企业当年成本不符合有关规定。因为根据有关规定，外国合作者只有在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资，这表明，合作企业只能以其利润用

28、于先行回收投资，因为，先行回收投资不能计入合作企业的成本。西方公司拟定合作期限届满时的全部固定资产的处理方式不符合有关规定。因为根据有关规定，凡是外方合作者在合作期限内先行回收投资的，应约定在合作期限届满时，合作企业的固定资产无偿归中国合作者所有，因此，西方公司拟约定在合作期限届满时中国合作者应按固定资产残余价值的30%给予其补偿，不符合有关规定。 外资企业法 一、概念：是指依照中国法律在中国境内设立的、全部资本由外国投资者提供的企业（不包括外国企业在中国境内设立的分支机构）。 二、组织形式： 可以是有限责任公司或其他责任形式（如合伙形式和独资形式），但都适用中国法律。三、出资方式： 可以用自

29、由兑换的外币、机器设备、工业产权、专有技术作价出资；经审批机关批准，可以用其在中国境内举办的其它外商投资企业获得的人民币出资；工业产权和专有技术作价出资金额不得超过注册资本的20%。四、出资期限： 可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于认缴出资的15%，并应当在营业执照签发后90天内缴清。五、外资企业的终止情形：经营期限届满；经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；因不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；破产；违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。案例：2010年，中国台湾某服装公司与汕头市某贸

30、易公司、厦门市某服装厂签订了合作经营合同。合同约定：三方合办服装公司，公司的投资总额为70万人民币，其中台方以一台进口设备作为投资，折合人民币40万元，贸易公司投入20万元人民币，服装厂提供技术，折合人民币10万元；合作期满，固定资产归中方所有，外方可以先行回收投资。合作合同经过审批机关批准后，企业办理了工商登记，企业依法正式成立。由于该企业产品销路较好，台方很快回收了投资，而贸易公司和服装厂则获利较少。在台方收回投资后，遂注销其在台湾的注册登记，并召回其在合作企业中的管理人员，并告之中方合作者，其作为出资的设备是该公司以合作企业的名义通过融资租赁过来的。后来。该融资租赁公司要求合作企业支付剩

31、余货款并购买该设备。合作企业以不知情为由拒绝付款，双方遂发生争议。案例中国一国有企业与美国一公司经商洽，决定设立一中外合资经营企业。双方协商拟订的合营企业合同中规定： 1、 双方合资设立一个组织形式为股份有限公司的合资企业。 2、 注册资本为人民币4000万元，其中外方占600万元。3、 此企业以股东大会为企业最高权力机构。 4、 企业总经理为法人代表 5、企业董事长由美方担任，副董事长由中方担任。 6、如企业经营不善，双方可以在合营期内减少注册资本。 7、合营企业合同发生争议时，适用美国的法律。 8、经营期满后，全部财产归中方所有，经营期间中方不参与利润分配。 问：如何修改这一协议才符合我国

32、的法律规定？ 下篇我国外商投资企业法面临的问题和发展我国外商投资企业的发展经过年努力，我国已成为国际资本投资的重要目的地国。通过大规模利用外商投资，我国成为世界重要生产基地之一，促进了电子信息、轻工纺织、家用电器及普通机电产品等一批初具国际竞争力产业的形成，金融、物流、商贸等服务业对外开放顺利推进，服务业整体水平迅速提高。外商投资企业发展的政策优势即：外商投资企业法的立法背景我国在实行对外开放政策初期，长期面临资金、技术、市场乃至法制方面的供给短缺。为了吸引外资以及促进国民经济发展，国家在土地、税收、外汇等方面给予外商投资企业多种优惠，形成了外商投资企业生存的独特政策优势。小结:早期施行的吸引

33、外商投资政策，反映了以市场换资金和以资金换技术的思路市场优势我国原有经济基础比较薄弱，劳动力成本相对低廉，国内消费市场规模庞大，经济发展空间巨大，外商投资企业获得了发展的市场优势。政策优势的减弱经过年改革，国内资金渐趋充沛，外汇储备大幅增加，国内科研能力明显提高，生产能力迅速增强。在这种背景下，对外商投资企业独享政策优惠的问题，社会各界产生分歧，多数人认为应给予境内外投资者以同等待遇，应逐渐取消外商投资企业享受的特待遇。随着内资和外资企业所得税并轨、国有土地使用权出让和转让改革以及更多内资企业获得了国际贸易自主权，原来由外商投资企业享受的许多优惠已走向尽头。市场优势的减弱凭借劳动力以及自然资源

34、价格偏低的阶段性优势，我国很快发展成为“世界制造工厂”。但随着社会观念的改变，劳动者维权意识的提高，原材料价格的攀升，原有的市场优势正在减弱，甚至出现了外资转移他国的现象。外商投资企业模式的变化1、早期外商投资企业主要采用合资和合作形式，而较少采用外资企业形式；2、早期境外投资者主要采用绿地投资，很少采用并购等投资形式绿地投资并购投资.doc；3、早期外商投资集中于第一、二产业，第三产业中的外商投资规模较小；4、早期境外投资者主要是境外自然人和实业组织，很少出现采用离岸公司形式投资的做法。自上世纪末开始，尤其是在我国加入以后，境外投资的原有模式正在发生巨大转变。1、早期主要合资和合作形式，少用

35、外资企业形式；在对外开放初期，境外投资者对于我国市场、投资、法制和行业状况缺乏足够了解，通过与中方投资者合资合作，可以尽快融入中国市场。而境内投资者受困于自身资金和技术的短缺，加之缺乏对海外市场的了解，亟待了解国际市场的状况，需要尽快学习、消化境外的技术和管理技术。合资企业模式契合了中外投资者的需求，成为我国早期吸引境外投资的主要企业形式。合资企业法的颁布恰恰满足了中外投资者的共同需求，即使在立法机关随后颁布了外资企业法和中外合作企业法，合资企业仍是外商投资企业的最主要形式。2、早期主要采用绿地投资，很少采用并购等投资形式为了适应并购投资日渐普遍的趋势，商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家

36、工商总局、中国证监会和国家外管局于年月日发布关于境外投资者并购境内企业的规定（简称号规定），作为国务院六个部委局联合发布的规范性文件，号规定弥补了现行法律和行政法规的不足，在位阶上却难以称为行政法规，在法律上也难以称为最佳的路径选择。立法机关应当重新考虑外商投资企业法的内部构造，以适应绿地投资和并购投资并重的新局面。3、早期集中于第一、二产业，第三产业中规模较小；在对外开放初期，我国在外商投资行业上设置的限制较多，制造业成为外商投资企业集中的行业。我国于年制定指导外商投资方向暂行规定，并首次颁布外商投资产业指导目录，将与外商投资有关的行业划分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类行业，明令禁止境外投

37、资者在境内从事零售业、服务业和金融业等。这些市场准入促成了外商投资企业在第一、二产业的快速发展，限制了外商投资企业在第三产业的发展，在客观上保护了民族经济的发展。4早期主要是境外自然人和实业组织，很少用离岸公司投资的做法 最近数年以来，境外投资者利用离岸公司投资的数量明显增加。离岸公司的注册地和营业地分属不同司法区域，通常与投资者的国籍亦有不同，加之离岸法域通常给予离岸公司较多优惠，许多国际投资者愿意采用离岸公司形式进行跨国投资，离岸公司已成为跨国投资的重要工具。投资者通过离岸公司进行跨国投资，造成投资目的地国监管困难。离岸公司注册地通常为公司股东身份保密，投资目的地国家难以准确掌握公司股东的

38、真实背景。就目前而言，有些著名的国际公司利用离岸公司进行跨国投资，有些国内民营企业也借助离岸公司返程收购其国内资产，将内资企业改组为外商投资企业.离岸法域多为较小的经济体，如英属维尔京、开曼群岛、萨摩亚、毛里求斯和巴巴多斯等自由港吸引了许多国际上著名公司在当地设立公司，离岸公司在国际上控制着巨大财富，对国际资本输入国形成了极大考验。我国外资立法存在的问题立法权限分散立法体系缺乏系统性、统一性采用内、外资立法“双轨制”模式外资企业“超国民待遇”和“次国民待遇”并存前置审批设立、经营监管的混合监管体制在审批外商投资企业中，我国存在过度审批问题立法权限分散从立法主体看，我国有关外商投资的立法权分散，

39、既有法律、行政法规、部门规章，还有地方法规和地方规章。这些法规的名称有法、条例、规定、细则、决议、决定、办法、意见、通知等。仅在“规定”一类中，又衍生出“暂行规定”、 “试行规定”、“若干规定”、“补充规定”等。如此繁多的层次，庞杂的名目，不仅使得外国投资者无所适从，就连中国的合作者也懵懂迷离。由于中央与地方对外资立法调整的对象缺乏明确界限，导致立法权限分散，法出多门，层次不同，缺乏科学的立法标准，法规之间存在重复和冲突，甚至出现一些部门越权立法或与上位法相抵触的现象，不符合WTO中的TRIMS协定对法的透明度原则要求，损害了国家法制的权威性。体系缺乏系统性、统一性我国先后制定了中外合资经营企

40、业法、中外合作经营企业法、外资企业法及其实施细则等一系列法律法规，但与当前吸引外资和依法监管的现实需要相比，仍然存在不少法律空白和缺陷，法律没有对外商投资股份有限公司进行专门的规范，法律、法规及规章庞杂，同一法律关系的条文分散规定在不同的法律法规中，内容重复、交叉现象严重。“双轨制”我国内资企业适用公司法、合伙企业法和个人独资企业法等法律，而外资企业适用中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法等法律。这种内、外资分别立法“双轨制”模式，使同一市场主体适用不同的法律和享有不同的待遇，既不符合WTO规则的要求，也缺乏统一的外资立法而单行法过多，存在大量的重复、矛盾和冲突，不利于法的实施，

41、难以形成有效、公平竞争的统一的市场机制。“超国民待遇”和“次国民待遇”并存为吸引外资, 我国贯彻“关税从轻、优惠从宽、手续从简”的原则, 通过立法政策为外国投资者的经营活动提供了各种便利和优惠, 使外资企业享有比国内同类企业更为优厚的待遇, 形成事实意义上的超国民待遇, 集中体现为税收优惠和生产经营和进出口活动。同时对外资企业也存在一些限制性的规定，在市场准入、审批、服务收费、投资减资，审判程序等方面存在着次国民待遇问题，例如外汇平衡要求、出口实绩要求、当地成份要求等，不符合WTO框架协议及国际惯例的要求。前置审批境外投资者设立三资企业的，必须先行获得外商投资主管机关的审批文件，随后可以持有外

42、商投资主管机关的批准文件，向工商行政主管机关办理工商登记手续。外商投资主管机关先行审批，即为通常所说的前置审批程序。混合监管体制从目前来看，我国采用的是以企业设立监管为主、兼顾企业经营监管的混合监管体制，即审批机关在批准三资企业设立时以及办理设立登记以前，根据投资者拟议中的经营活动，在批准设立三资企业的同时，准许三资企业开展拟议中的经营活动。在理论上，政府监管企业经营应当在企业经营活动中实施，而不应在企业经营前实施，但在混合监管体制下，政府监管已将事后监管变成了事先监管。这种做法容易诱发过度监管问题，还影响了外商投资的利用规模。过度审批问题根据合资企业法第条第（二）项规定：中国投资者应向审批机关报送合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程。审批机构自接到全部文件之日起，三个月内决定批准或不批准。审批