《劳动合同法》及其实施条例解读与应用探讨

1、劳动合同法及其实施条例解读与应用探讨黄华泰 第一章 劳动合同法实施条例的颁布意义第二章 劳动合同法及实施条例主要内容第三章 劳动合同法及其实施条例的应用探讨劳动合合同法是新时时期全面面调整劳劳动关系系的一部部重要法法律。实施条例例作为劳动合同同法的配套行行政法规规，在坚坚持法律律确定的的立法精精神和基基本制度度基础上上，对其其中一些些原则性性的问题题做了细细化规定定，对一一些社会会存有疑疑义的问问题做了了明确规规定，对对实践中中一些规规避法律律的问题题做了补补充规定定，进一一步增强强了法律律的可操操作性。第一章劳动合同同法实施施条例的颁布意意义一、条例的公布施施行，对对于进一一步推进进劳动合同

2、同法的贯彻实实施，实实现劳动动关系的的规范有有序发展展，具有有十分重重要的作作用。一是有利利于消除除疑虑与与分歧，统一社社会各界界的思想想认识。条例坚持了劳动合同同法确定的基基本原则则和基本本制度，对社会会上存在在误解的的条款作作出了明明确规定定，既进进一步体体现了维维护劳动动者合法法权益的的立法宗宗旨，又又注重实实现劳动动关系双双方权利利与义务务的平衡衡，有利利于更好好地帮助助用人单单位和劳劳动者全全面准确确理解和和执行劳动合同同法。二是有利利于增强强劳动合合同制度度的可操操作性。条例对法律规规定比较较原则的的条款作作了细化化，对实实践中遇遇到的一一些具体体问题作作出了补补充规定定和必要要的

3、衔接接，基本本解决了了劳动合同同法部分条款款缺乏操操作性所所带来的的实际困困难，为为用人单单位和劳劳动者全全面贯彻彻落实法法律提供供了明确确的行为为准则。三是有利利于进一一步完善善劳动合合同法律律制度体体系。条例作为劳动合同同法的重要配配套法规规，它的的公布施施行是我我国劳动动合同制制度建设设中的又又一件大大事，标标志着我我国在建建设以劳动合同同法为基础，以国务务院行政政法规、地方性性法规和和规章为为配套的的劳动合合同制度度法律法法规体系系进程中中迈出了了新的重重要步伐伐。二、条例制定的三三个基本本原则一是一致致性原则则，坚持持维护劳动合同同法的严肃性性和权威威性，与与法律规规定的制制度相一一

4、致；二是协调调性原则则，根据据劳动合同同法的规定，妥善处处理好经经济发展展和社会会就业的的关系、企业发发展和维维护职工工合法权权益的关关系、保保护职工工利益长长远目标标和现阶阶段目标标的关系系，准确确体现劳动合同同法的立法宗宗旨，维维护劳动动者的根根本利益益，努力力实现用用人单位位和劳动动者双方方权利、义务的的协调；三是可操操作性原原则，重重点针对对劳动合同同法中比较原原则的规规定和一一些社会会上存在在误解的的条款，作出具具体的规规定和必必要的衔衔接，增增强劳动合同同法的可操作作性。三、条例的主要内内容（一）完完善了订订立劳动动合同的的相关规规定。（二）明明确了订订立和解解除无固固定期限限劳动

5、合合同的有有关内容容。 （三）对对劳务派派遣的相相关问题题作出了了具体补补充规定定。 （四）补补充完善善了经济济补偿制制度。（五）进进一步规规范了用用人单位位与劳动动者约定定服务期期的规定定。第二章劳动合同同法及实施条例例主要内容容一、调整整范围二、劳动动合同签签订三、无固固定期限限劳动合合同四、劳动动合同解解除五、经济济补偿金金制度六、劳务务派遣一、调整整范围 （一）主主体资格格参考法条条：劳动法第2条、15条；劳动合同同法第2条、39条4款、44条2款、91条、94条；劳动合同同法实施施条例第3条、4条、21条；劳部部发95309号文第一一节适用用范围；律师法第14.15条；会计师事事务所

6、审审批和监监督暂行行办法第6.7条。 用人单位位主体资资格1、用人单单位：企业、个个体经济济组织、民办非非企业等等组织；国家机机关、事事业单位位、社会会团体；会计师师事务所所、律师师事务所所等合伙伙组织；基金会会；依法法取得营营业执照照或者登登记证书书的用人人单位的的分支机机构。发发包人对对承包人人违法招招用劳动动者承担担连带赔赔偿责任任。2、劳动者：（1）达到法法定退休休年龄但但未依法享受受基本养养老保险险待遇的的人员；法44条2款（2）达到法法定退休休年龄，劳动合合同终止止。条例例21条问题：达达到法定定退休年年龄但养养老保险险缴费不不够15年，劳动动合同终终止后养养老问题题如何解解决？劳

7、劳动合同同终止未未依法享享受基本本养老保保险待遇遇的劳动动者到另另外单位位就业是是否属于于劳动关关系？劳劳动合同同终止是是否支付付经济补补偿？ （3）双重劳劳动关系系的合法法性；法法39条第4款、第91条“法律不不禁止，用人单单位有否否决权”（4）个人承承包经营营招用劳劳动者发发包方的的责任；法第94条问题：发发包方是是否是劳劳动关系系主体？（5）自主择择业的转转业退伍伍军人；（6）外国人人、港澳澳台人员员；（7）家庭保保姆、军军人、公公务员、农村劳劳动者、达到法法定退休休年龄、依法享享受养老老保险待待遇人员员不属于于调整范范围。二、劳动动合同签签订劳动合同同法第7.10.14.87条规定了了

8、订立劳劳动合同同的时间间段和法法律责任任。采纳纳了北京京和山东东的做法法，没有有采纳行行政处罚罚的办法法。效果果：用人人单位主主动协商商签订劳劳动合同同增多，农民工工签订率率上升较较快。实践中存存在的问问题：劳劳动者（高端技技术人员员和农民民工）不不签订劳劳动合同同如何处处理。不不签订的的原因：一是怕怕受约束束；二是是社保原原因，费费率高负负担不起起，不能能转移享享受不了了，退保保手续复复杂等不不起。劳动合同同法实施施条例第第5.6.7条规定了了用人单单位的权权利和义义务。第5条规定1个月内可可终止劳劳动关系系不支付付经济补补偿；第6条规定满满1个月至12月期间，要支付付两倍工工资，终终止劳动

9、动关系要要支付经经济补偿偿，经济济补偿支支付年限限从用工工之日起起计算，包含2008年以前的的工作年年限；第7条规定满满1年，要支支付第2个月至12月期间两两倍工资资，并视视同当日日订立无无固定期期限劳动动合同，补签书书面劳动动合同，用人单单位不能能终止劳劳动关系系，只能能依法解解除终止止。 三、无固固定期限限劳动合合同（1）劳动合合同法第第14条规定了了应当签签订无固固定期限限的三种种情形。效果：一年一一签减少少，3年以上期期限增多多，新签签和续签签人员的的劳动合合同短期期化现象象有所改改变。问问题：对对某些条条款有歧歧义，实实践中有有规避行行为。（2）劳动合合同法实实施条例例第9.10.1

10、1条的规定定。第9条明确了了连续工工作满十十年的起起始时间间；第10条明确了了非劳动动者原因因变更工工作单位位工作年年限的计计算方法法；第11条明确了了签订无无固定期期限劳动动合同协协商确定定其他内内容的原原则和协协商不一一致时的的标准；第12条明确了了公益性性岗位是是不适用用无固定定期限劳劳动合同同；第13条规定了了不得约约定其他他的劳动动合同终终止条件件。四、劳动动合同的的解除1、制度设设计第一分类类：协商商解除和和单方解解除第二分类类：用人人单位单单方解除除和劳动动者单方方解除第三分类类：合法法解除和和违法解解除用人单位位解除的的有关条条款：法法第39、40、41、48条劳动者解解除的有

11、有关条款款：法第第36、37、38、90条（一）协协商一致致解除劳动合合同法第三十十六条规规定“用用人单位位与劳动动者协商商一致，可以解解除劳动动合同。”（二）劳劳动者在在十三种种情况下下可以单单方解除除：提前前通知（37条），立立即通知知（38条），无无需通知知（37条第二款款）三种种情形条例第16条规定了了培训费费用的标标准，专专业技术术培训费费用构成成：包括括用人单单位为了了对劳动动者进行行专业技技术培训训而支付付的有凭凭证的费费用、培培训期间间的差旅旅费用、以及因因培训产产生的用用于该劳劳动者的的直接费费用。17条规定了了劳动合合同期限限与服务务期限的的关系，条例规规定，劳劳动合同同期

12、满，而劳动动合同中中约定的的服务期期尚未到到期的，劳动合合同延期期至服务务期满，双方另另有约定定的，从从其约定定。26条规定了了劳动者者有过错错被解除除劳动合合同时应应承担违违约金的的责任。条例规规定了用用人单位位不得要要求劳动动者支付付违约金金和可以以要求劳劳动者支支付违约约金的两两方面内内容：一是劳动动者依照照劳动合合同法第第三十八八条规定定解除劳劳动合同同的（用用人单位位有过错错）不属属于违反反服务期期约定，用人单单位不得得要求支支付违约约金。二是劳动动者有劳劳动合同同法第三三十九条条规定的的相关内内容的（劳动者者有过错错），用用人单位位解除劳劳动合同同的，如如果劳动动合同中中约定了了服

13、务期期，劳动动者应向向用人单单位支付付违约金金。（三）用人人单位在在14种情形下下可以解解除：立即通知知（39条）、提提前一个个月通知知（40条）、违违法解除除（48条）三种种情形。注意：规规章制度度的完善善：一是是程序要要求；二是内容容要求；三是告知知要求。五、经济济补偿金金（一）劳动合同同法对经济补补偿金的的规定1、经济补补偿金的的含义2、经济补补偿金的的支付条条件7种情形（第46条） 劳动合同同法第46条规定，增加了第第38条规定的的用人单单位违法法劳动者者提出解解除劳动动合同的的情形；增加了了劳动合合同到期期终止的的情形。3、经济补补偿金的的标准劳动合同同法（第47条）改变了工工作年限

14、限的计算算方法，不满半半年的按按半个月月计发，满半年年不满一一年的按按一个月月计发。增加规定定了向高高收入劳劳动者支支付经济济补偿的的限额。劳动合同同法第47条第二款款“劳动动者月工工资高于于用人单单位所在在直辖市市、设区区的市级级人民政政府公布布的本地地区上年年度职工工月平均均工资三三倍的，向其支支付经济济补偿的的标准按按职工月月平均工工资三倍倍的数额额支付，向其支支付经济济补偿的的年限最最高不超超过十二二年。”对支付经经济补偿偿金作出出了过渡渡性规定定。第九十七七条第三三款“本本法施行行之日存存续的劳劳动合同同在本法法施行后后解除或或者终止止，依照照本法第第四十六六条规定定应当支支付经济济

15、补偿的的，经济济补偿年年限自本本法施行行之日起起计算；本法施施行前按按照当时时有关规规定，用用人单位位应当向向劳动者者支付经经济补偿偿的，按按照当时时有关规规定执行行。”4、支付经经济补偿偿金的时时间在劳动者者办结工工作交接接时支付付（二）条例对经济补补偿等标标准的规规定条例第22条、第23条、第25条、第27条、第20条的规定定了经济济补偿、赔偿金金、代通通知金的的标准。经济补偿偿标准：解除劳动动合同经经济补偿偿金的月月工资按按照劳动动者应得得工资计计算，包包括计时时工资或或计件工工资、奖奖金、津津贴、补补贴等货货币性收收入，解解除或终终止劳动动合同前前12个月平均均工资低低于当地地最低工工

16、资标准准的，按按最低标标准计算算。劳动动者的工工作不满满12个月的，按实际际月数计计算。赔偿金标标准：经济补偿偿标准的的2倍。代通知金金标准：按照该劳劳动者上上一个月月的工资资标准。六、劳务务派遣（一）劳动合同同法具体规定定：劳务派遣遣单位的的义务（1）设立：注册资资本不少少于50万（2）劳动合合同：必必备内容容、期限限、劳动动报酬（3）告知义义务、不不得克扣扣劳动报报酬，不不得向被被派遣劳劳动者收收费用工单位位的义务务（1）连带赔赔偿责任任（2）同工同同酬（3）岗位限限制（4）不得自自设劳务务派遣机机构劳动者权权利（1）参加工工会的权权利；（2）跨地区区派遣享享受所在在地最低低工资标标准保护

17、护。劳务务派遣单单位的义义务（1）设设立：注注册资本本不少于于50万万（2）劳动合同同：必备备内容、期限、劳动报报酬（3）告告知义务务、不得得克扣劳劳动报酬酬，不得得想被派派遣劳动动者收费费用工工单位的的义务（1）连连带赔偿偿责任（2）同同工同酬酬（3）岗岗位限制制（4）不不得自设设劳务派派遣机构构劳动动者权利利（1）参加工工会的权权利；（2）跨地区区派遣享享受所在在地最低低工资标标准保护护。（二）条例具体规定定第28条规定了了自设劳劳务派遣遣的含义义。用人人单位或或者其所所属出资资或者合合伙设立立的劳务务派遣单单位，向向本单位位或所属属单位派派遣劳动动者的，属于劳动合同同法规定的不不得设立立

18、的劳务务派遣单单位。第29条重申了了用工单单位的责责任和义义务：包包括支付付加班费费、绩效效奖金，提供与与工作单单位相关关的福利利待遇，连续用用工的要要实行正正常的工工资调整整机制等等。第30条规定了了不得招招用非全全日制劳劳务派遣遣，劳务务派遣单单位不得得以非全全日制用用工形式式招收劳劳务派遣遣劳动者者。第31条规定了了派遣单单位支付付经济补补偿的义义务。劳劳务派遣遣单位或或者被派派遣劳动动者依法法解除、终止劳劳动合同同的经济济补偿，依照劳动合同同法第46、47条的规定定执行。第32条规定了了派遣单单位违法法解除终终止劳动动合同的的责任。明确了了劳务派派遣单位位与劳动动者解除除、终止止劳动关关系应支支付经济济补偿；第35条规定了了用工单单位的法法律责任任。用工工单位违违反劳动动合同法法和本条条例有关关劳务派派遣规定定的，由由劳动行行政部门门和其他他