比较法总论优质课件专业知识讲座

开头的话：这是一门什么样的课程1.在性质上不很确定的课程；2.需要凭借和调动先前综合知识（不只是法学知识）积累和能力的课程；3.考验和检验先前综合知识（不只是法学知识）积累和能力的课程；4.讨论为主讲述为辅的课程。主要参考书1.朱景文：《比较法总论》（第二版），人大082.沈宗灵：《比较法研究》，北大983.刘兆兴主编：《比较法学》，社科文献044.[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，法律035.[日]大木雅夫：《比较法》.法律996.[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文847.[法]勒内·罗迪埃文：《比较法概论》法律87参考书补充1.埃尔曼：《比较法律文化》，三联902.格伦顿等:《比较法律传统》，法大933.伯恩哈德·格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》，清华024.约翰·H·威格摩尔：《世界法系概览》（上下），上海人民045.罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律016.迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，法律047.卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，法大028.约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，法律049.艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国法制0510.董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，公安大学0011.高鸿钧:《伊斯兰法：传统与现代化》，社科文献9612.米健等:《澳门法律》，中国友谊9613.李泽沛主编:《香港法律概述》，法律8714.郝守才主编:《台湾法律概论》，河南大学9515.何勤华主编:《英国法律发达史》，法律9916.何勤华主编:《德国法律发达史》，法律0017.杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》，法大9918.郑永流:《法治四章一一英德渊源、国际标准和中国问题》，法大0219.江平主编:《比较法在中国》，法律2001-201120.期刊相关论文复习思考和讨论题1.比较法（学）与一般意义上的比较有何不同？2.单纯的外国法研究是否属于比较法研究？3.比较法（学）只是比较这种方法的运用抑或同时还作为一门学科存在？提出和讨论这样的问题是否具有意义？4.历史和现实中哪些因素有助于促成比较法的形成和发展？为什么？5．自然法学派、历史法学派的思想和方法对比较法（学）的形成和发展有何影响？6.您对1900年国际比较法大会提出的比较法（学）的任务在于发现或创立“文明社会的共同法”的主张有何评价？进一步说，比较法的研究基点是“同”还是“异”？比较法研究的目的或归宿呢？7.如何理解方法以及比较法（学）研究方法的意义（包括价值和局限）？8.如何理解功能比较与规范比较各自的特点和局限？9.如何理解文化比较的意义？10.比较法研究在实践和认识两方面有怎样的功能和意义？11.法系的划分标准究竟是什么？作为分类性概念，法系的划分标准是否可以是综合的？12.您认为法系是一个相对性概念吗？为什么？13.您怎样看待我国法律在法系上的归属？14.试述在古罗马、中世纪和近现代，civillaw在不同的参照系中的各自指称意义。15.试述commonlaw与juscommune的各自含义及其相互区别。16.裁判官告示和法学家解答在罗马法中的地位和意义是怎样的？

17.就成文法而论，古罗马法的渊源有哪些？18.您如何看待罗马法复兴的原因和条件？19.您如何认识罗马法复兴时期三大法学派别研究罗马法的立场、方法和各自的贡献？20.试析欧洲大陆近代法典编纂的政治、经济、文化及哲学背景。21.法国民法典与德国民法典的制定各受到什么学说的影响？对此您有何评价？22.简述法国民法典与德国民法典的区别？23.法国革命时期对古典自然法学派的三权分立学说是如何理解的？这种理解与革命前司法的状况有何关系？其对于革命后法律体制特别是司法体制建构的影响是怎样的？与其他国家有何不同？24.民法法系的历史发展中，有哪些因素值得关注或说它们发挥了重要乃至关键性作用？您对这些因素有何评价？其中某些因素在普通法法系形成的历史上是否出现（或假设出现会怎样）？影响如何？为什么？25.您如何认识民法法系得以产生重大影响的原因？26.为什么制定法是大陆法系的主要的法律渊源？27.在民法法系国家，判例在理论上和在实践中的地位是怎样的？28.民法法系形成公法和私法划分的原因是什么？为何普通法法系不存在这种意义的实际上的划分？29.在20世纪，导致公私法之分传统动摇的因素有哪些？30.试分析法国普通法院之外专设行政法院的原因。其与英美国家无行政法院之设的区别何在？与德国有无不同？

31.在民法法系国家，违宪审查的形式有哪几种？32.普通法法系何以会在民法法系之外独立发展起来，内中有哪些值得分析和言说的因素，这些因素与普通法法系相对于民法法系而言的特点之间有何关联，对这样一些因素如何评价？若能将其与民法法系形成发展中值得关注的因素比较对照进行分析更好。33.您如何看待和评价英国法历史上的令状制度及其意义？34.普通法法系所以形成普通法和衡平法区分的原因有哪些？这种区分有何意义？35.试述英国法历史上普通法与衡平法的关系及其发展变化。

36.试由Equityfollowsthelaw原则分析普通法与衡平法之间的关系。37.就英国而言，“遵循前例”原则指哪三种情况？38.试述普通法法系的“遵循前例”原则和区别技术。39.普通法法系制定法与判例法之间的关系是怎样的？40.试分析普通法法系国家重程序传统的成因以及表现。进一步，反观我国在程序问题上的理念和制度，您有何评价和思考？41.试述美国违宪审查制度的建立及其特色。42.判例法制度对于我国有无借鉴意义？43.简述随着美国法律二战后在西方取得理智上的领导地位，美国法律对民法法系的主要影响。44.试述民法法系与普通法法系在法律解释上的差别及其变化。45.试分析民法法系与普通法法系在诉讼程序上的主要区别及其变化。46.民法法系与普通法法系在法律教育方面的差别表现在哪些方面？造成这种差别的原因是什么？47.民法法系与普通法法系在法律职业方面的差别表现在哪些方面？造成这种差别的原因是什么？48.欧盟法律的渊源及其与欧盟各成员国法律之间的关系是怎样的？49.您如何看待欧盟法律的特质及其与民法法系、普通法法系法律的相互影响？欧盟法这种特殊的样态对于我们理解世界法律格局有何启示？50.伊斯兰法对于我们认识法律与宗教的关系有何启示？把西方法律与基督教的关系和伊斯兰法律与伊斯兰教的关系进行比较，是否存在着不同？51.您对伊斯兰法有何了解和评价？52.您如何认识当代俄罗斯法的性质？53.试比较中西法律传统的主要特点。54.通过比较法导论课程的学习，您对中国当代法律有何新的认识和评价？

第一编绪论

第一章比较法（学）的概念一、比较法（学）的含义二、比较法（学）的性质和地位三、比较法（学）与法学其他学科的关系四、关于不同社会制度法律的可比性问题五、比较法研究所面对的“异”“同”问题第一编绪论

第一章比较法（学）的概念一、比较法（学）的含义（一）比较法（学）的词义（comparativelaw）1.比较法（学）与部门法（学）2.比较法与比较法学、比较法研究、比较法总论、比较法导论、法律的比较研究

◆美国的比较法协会不称SocietyofComparativeLaw,而称SocietyforComparativeStudiesofLaw（二）比较法（学）的研究对象和范围

●比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。——茨威格特、克茨●比较法（学）是以不同法律体系或拥有不同管辖权的法律体系为对象、以比较为内容的研究活动和认识成果的总称（？）——综合（二）比较法（学）的研究对象和范围1.比较法（学）与比较▲比较的范围：不同法律体系或拥有不同管辖权的法律体系﹡一国同一法律体系中不同制度或规则的比较？一国内不同地区分属不同法律体系或拥有不同管辖权的法律体系之间的比较？﹡一国不同历史时期法律制度的比较？历史上同时存在的一个国家不同地区拥有不同管辖权的法律制度的比较？▲比较的地位：方法（体系）、特征、内容、目的（？）2.比较法（学）与外国法（学）▲两种观点：＊单纯外国法的叙述不是比较法，比较非仅仅是叙述＊叙述是比较和评价的基础，已经是比较法2.比较法（学）与外国法（学）▲三个层次：（威格摩尔、沃森、萨科）＊比较观察：事实描述而不作评价比较正题：分析和指出各种制度的质量和优点比较遗传学：从制度和规范的因果关系和编年史关系中分析其演变＊叙述的比较法：外国法研究评价的比较法：比较不同法律制度的异同沿革的比较法：不同法律体系之间关系的研究＊研究两种或两种以上法律体系的规则和制度，即为一种外国法的范畴比较其主要相同点和不同点，即为一种比较法的范畴阐明其异同点的理论依据和意义，即为一种法理学的范畴二、比较法（学）的性质和地位（一）方法与学科之争1.怀疑界定和争论的意义2.方法（卡顿、格特里奇、格罗斯菲尔德等）：

观点：比较法不是一门独立的学科，而仅仅是一种研究方法或技术，即仅仅是比较方法在法学领域的运用。理由：比较法不是法的一个部门或分支；比较法没有自己独立的研究领域。3.方法+学科：关于学科又有不同界定，见后4.学派二、比较法（学）的性质和地位（二）关于学科的不同界定1.比较法是一门寻求世界法或人类共同法的学科代表人物：萨莱伊、朗贝尔、阿曼戎等

基本观点：比较法就是要通过对各种法律体系进行比较，获得各个国家普遍适用的世界法或文明人类的共同法。二、比较法（学）的性质和地位（二）关于学科的不同界定2.比较法是一门对各种法律体系进行比较的学科

代表人物：茨威格特、克茨、格伦顿、大木雅夫

基本观点：比较法是一门对不同法律体系（法律秩序、法系、法律传统、法律文化）进行比较的学科；法律体系的比较分为宏观比较和微观比较（整体比较和分项比较）。二、比较法（学）的性质和地位（二）关于学科的不同界定3.比较法是一门研究不同法律体系的关系的学科代表人物：沃森基本观点：比较法既不是对某一外国法律体系的整体或部分的研究，也不是对各种法律体系或法系的概要描述，也不是进行比较，而是研究不同法律体系之间的关系。

二、比较法（学）的性质和地位（二）关于学科的不同界定4.比较法是一门研究各种法律体系的规律的科学

代表人物：萨科。

基本观点：比较法不是进行纯粹的法律比较，而是要研究世界各种法律体系的普遍规律，提供法的一般知识或理论。二、比较法（学）的性质和地位（三）争论点整理1.问题的复杂性2.争论本身对于我们的意义3.关于性质和地位之大致立场＊非学派＊方法，且方法体系＊作为学科，有待理论和方法体系建构的努力4.关于学科标准＊知识学意义的标准：研究对象和方法、独立结构和体系、特有功能；＊组织建制意义的标准：学者、成果、机构、课程、定期学术活动。三、比较法（学）与法学其他学科的关系（一）与法理学（二）与法史学（三）与部门法学（四）与外国法学（五）与国际法学（六）与法社会学、法文化学（七）一个实例四、关于不同社会制度法律的可比性问题（一）历史上的不可比时期及其原因1.时间：二战前2.原因：＊西方国家：社会性质、法的地位＊苏东国家：社会性质、制度优越感＊语言的歧义性：comparable（可比性、类似无差别）四、关于不同社会制度法律的可比性问题（二）可比性被承认及其原因1.时间：二战后，特别是七十年代冷战结束后2.原因：＊认识上的：政治目的与社会功能、价值与技术、本质与现象、最终功能与直接功能、与体系相关的法律制度与对体系保持中立的法律制度、特殊类型社会才有的特殊情况的法律规则与不同社会类型都存在的情况的法律规则＊方法上的：规范比较——功能比较＊实践上的：人类所面对的问题具有共同性二战后经济全球化带来更多共同性问题(三)关于可比性与不可比性的分析1.可比性与不可比性：前提——共同性（差异性）关于同与异、关于概念比较与功能比较2.可比性与不可比性：层次——多级性人们可否合理的认为实际上所有现存的法律体系在很大程度上都是可比的？3.可比性与不可比性：限度——合理性作为系统的方法或科学的知识体系，比较法学比较前提的共同性的选择是否应有合理的限度，应能为常识和理性所认同和接受，且应满足一定的学术要求和实践功用？4.可比性与不可比性：前提的前提——实证性同或异的假设或判断是否只有在比较研究的实践中才能作出？五、比较法研究所面对的“异”“同”问题（一）比较法研究的起点和归宿：“异”或“同”1.比较法研究的实证层面的变化▲1900年世界比较法大会：发现或建立文明社会的共同法▲二战后：加强了解和借鉴五、比较法研究所面对的“异”“同”问题（一）比较法研究的起点和归宿：“异”或“同”2.面对差别和相似的不同态度▲差异是一种缺陷，应通过比较法研究逐步克服差异实现统一。▲承认差异，但仅此不够，应考虑如何使差异不阻碍一切法律的进化和发展。▲差异客观存在，不以意志为转移，但同时融合亦是一种趋势，故应承认差异，又不失时机地追求法律向更高层次发展统一。▲承认差异客观存在，且尊重这种差异，比较法研究的任务亦在对差异（以及相似）的描述和解释。五、比较法研究所面对的“异”“同”问题（二）关于差别和相似的解释方式和视角1.相似中的差别与差别中的相似2.宏观层面的相似与微观层面的差别3.微观层面的相似与宏观层面的差别4.相似或差别的相关因素解释▲经济因素▲政治因素▲宗教、道德、文化因素▲社会结构因素▲历史因素▲自然条件因素▲种族因素▲偶然和未知因素▲可能难解：人在理性和经验上的局限与无奈第一章思考与讨论题1.比较法（学）与一般意义上的比较有何不同？2.单纯的外国法研究是否属于比较法研究？3.比较法（学）只是一种方法抑或同时还是一门学科？提出和讨论这样的问题是否具有意义？4.你如何认识不同社会制度下法律的可比性问题？进一步说，比较法的研究基点是“同”还是“异”？比较法研究的目的或归宿呢？第二章比较法学的历史发展一、19世纪前法律的比较研究——发展有限二、比较法（学）在19世纪中期的兴起三、二战后比较法（学）的巨大发展四、比较法（学）在中国的发展五、比较法（学）产生发展的条件第二章比较法（学）的历史发展一、19世纪前法律的比较研究——发展有限●古希腊：城邦制为法律的比较研究提供条件：梭伦变法；柏拉图《国家篇》、《法律篇》；亚里士多德《政治学》、《雅典政制》。●古罗马：十二表法制定者考察比较城邦制度制定该法；万民法的发展中包含法律比较的因素。●中世纪：1.法律多元态势应助于比较法的发展；2.教会和神学地位一统、世俗法律地位次要、成文法少以及罗马法复兴时期对罗马法的极端推崇等，致使比较法难于发展。《摩西法和罗马法汇编》、《英国法赞美论》、《英国统治论》●17、18世纪：比较法研究有较大发展：培根（第一个提到比较法、《崇学论》）、格劳秀斯（《战争与和平法》、《荷兰法学导论》）、莱布尼兹（《法学教育的新任务》、《法律大全》）、孟德斯鸠（《论法的精神》、《罗马盛衰原因论》）。二、比较法（学）在19世纪中期的兴起●比较法刊物；●比较法讲座；●比较法教授职位；●比较法机构；●比较法论著；●比较法学术活动：1900年国际比较法大会。特点：民法法系国家学者为主；将比较法任务和目的确定为发现或创立“文明人类共同法”；认为只有类似的法律才能进行比较。三、二战后比较法（学）的巨大发展1.学术层面上，比较法研究目的、范围、方法上的变化●目的：文明社会的共同法——增进了解和借鉴●范围：性质相同——性质不同私法比较——公法比较一般研究——具体研究制定法——制定法与判例法●方法：规范比较——功能比较——文化比较2.实践层面上，比较法研究的巨大发展体现在立法、执法、司法等法的运作方面以及法律教育和学术组织活动及其成果方面。四、比较法（学）在中国的发展●近代前：在宽泛意义上，历史上同时出现的相互交往的不同国家或地区间的法律的比较研究和实践断续存在。●近代：洋务运动；戊戌变法；清末修律。●民国时期：▲民国立法▲比较法学会、比较法课程、比较法研究所（如东吴）、比较法研究成果；▲然未脱模仿。●新中国成立后：▲79年前对苏东法律和西方法律的不同立场、态度；▲79年后译介著作、成立学会、开展学术活动；▲问题：拿来阶段；学术性欠缺；专注于此者少；政治因素影响。五、比较法（学）产生发展的条件（一）就法律本身而言：法律特别是成文法的发展、世俗法律在社会生活中地位的提升、法律多元状态的存在有助于比较法的兴起和发展。●成文法●法的地位●法的多元状态（二）就经济方面而言：不同国家间经贸往来带来的相互交往的广泛和频繁乃至世界经济市场的形成和经济全球化的趋势，是比较法兴起、发展的决定性因素。●国家间经贸往来产生相互了解、比较、借鉴的强烈需求——利益驱动是最为根本的推动力量●世界经济市场●经济全球化（三）就政治方面而言：民族国家的形成、不同国家特别是不同性质、不同发展程度的国家间的开放、平等状态以及国内政治的开明宽容，有利于比较法的形成和发展。●民族国家形成●资社国家之间、发达国家与发展中国家之间关系●国内政治氛围（四）就文化、心态方面而言：文化心态上的平和包容、比较法学者对于比较法研究目的认识上的改变、抽象理论与经验研究结合的研究方式的运用、自然法学说由“永恒不变的自然法”到“内容可变的自然法”的转变，以及比较的方法在自然科学、人文科学中的广泛运用，也成为促进比较法（学）兴起和发展的重要因素。

●狭隘民族主义和文化傲慢偏见的祛除●比较法学者对比较法研究目的认识上的改变●抽象理论与经验研究结合（实证科学）●比较方法的推及第二章复习思考题1.历史上和现实中哪些因素有助于促成比较法的形成和发展？为什么？2.自然法学派、历史法学派的思想和方法对比较法（学）的形成和发展有何影响？3.您对1900年国际比较法大会提出的比较法（学）的任务在于发现或创立“文明社会的共同法”的主张有何评价？进一步说，您对比较法研究的任务、目的有何认识？预备讨论题

1.普通法法系何以会在罗马法和民法法系影响之外独立发展起来，内中有哪些值得分析和言说的因素，这些因素与普通法法系相对于民法法系而言的特点之间有何关联，对这样一些因素如何评价？若能将其与民法法系形成发展中值得关注的因素比较对照进行分析更好。2.在民法法系的历史发展中，有哪些因素值得关注或说它们发挥了重要乃至关键性作用？您对这些因素有何评价？其中某些因素在普通法法系形成的历史上是否出现（或假设出现会怎样）？影响如何？为什么？第三章比较法（学）的方法论一、比较法（学）的方法与方法论二、比较法（学）的方法体系（通说）三、比较法研究中的立场和态度一、比较法（学）的方法与方法论（一）关于方法与方法论1．方法●词源词义：希腊语言中由“沿着”、“道路”二词组成，意为接近某物的途径；汉语中用“法”、“术”、“道”表相类意思。●基本含义：人们为了解决某种问题而采取的特定活动方式，含精神活动方式和物质实践活动方式。2．方法论把某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明。●关于方法的理论●方法的体系3．比较法（学）的方法论由比较法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。

●比较法学方法论原则●比较法学的具体研究方法

（二）比较法（学）方法的价值与局限1．价值或意义：●工具性价值△作为手段：方法及方法论的正确与否在相当意义上影响科学研究活动的成败和理论认识的正确性；△作为动力：方法及方法论的不断完善更新，是推动一门学科不断发展的动力。

●独立价值或意义（？）△规范意义△标志意义△独立评价尺度△作为特定研究对象，具有反思和塑造意义？

2.局限或相对性：●非必然——或然性●非教义——规范性●非封闭——开放性

1．比较中心主义2．方法的借鉴与引进●解释学方法●符号学方法●结构主义方法●文化模式分析方法

——见黄文艺《比较法：批判与重构》，载《法制与社会发展》2002.1

（三）比较法（学）研究方法的现状与发展二、

比较法（学）的方法体系（通说）（一）宏观比较和微观比较1．宏观比较●不同法系或不同社会制度的法律之间的比较●法律制度整体或法系整体的比较

●实体内容的比较二、

比较法（学）的方法体系（通说）

（一）宏观比较和微观比较

2．微观比较●同一法系或相类法律的具体比较●具体或特定规则、制度的比较●法律形式（如结构渊源）的比较3．宏观比较与微观比较区分的复杂性（二）

规范比较、功能比较和文化比较1.规范比较●含义：规范体系或具体规范、制度的比较●优势：△直接、简单、易行△突出规范的核心地位，揭示了比较法（学）的学科特殊性●局限：△前提局限：法律结构的相同△关注点局限：纸面规则△立场局限：本国法立场

2．功能比较●含义：以相同或相近的问题、需要和法律功能为出发点的比较●优势：△扩大了比较范围△有助于摆脱本国立场局限△现实观照立场●局限：△面对独特个案时可能力不从心△学科特点易模糊●与规范比较之关系：对立抑或互补3．文化比较●含义：把法律作为一种文化现象进行观察和解释，以理解和揭示法律现象的文化意义。——法律是表达和传递意义的符号。●特点：△内在参与者的立场△解释功能△整合性视角△差异的关注和尊重△对能动性的强调（三）静态比较与动态比较1．静态比较与动态比较概说●静态比较：在特定时间点上对法律的比较研究，更多关注“文本上的法”●动态比较：在不同时间点上对法的产生、本质、发展、形式、制定、执行等的研究，更多关注“行动中的法”2．萨科的“法律共振峰”理论（借用语音学概念，指声腔的共振频率）●内容：△动态地观察和分析特定法律制度运行中法律的各种成分及其演变。

△一国或不同国家中，在同一法律问题上存在不同的法律规则成分：制定法规则、判例法、法学家的学理解释等法律表现形式，以及立法者、法学家、法官为对规则进行抽象解释和论证而提出的非行为规则的各种成分，即法官和法学家提出的理由和结论、立法者或法官或法学家提出的作为结论的法律命题、立法者的解释、宣告性陈述等，均包括在“法律共振峰”的范围之内。

△这些成分往往是可变的、不一致的、不协调的，甚至会发生冲突。●立场：认为动态比较与静态比较是对立的，不可相互配合的。

●评价：△扩张了法律的含义；△方法论上的价值：看到法律现象的复杂性；△以西方国家法律制度为基础：司法判例、法官的作用、法律解释等。然若不局限于此，以其方法和视角为借鉴，则可发现中国同样存在在相当程度上影响法律运作的某些具有特殊意义的成分：如党的政策。

三、比较法研究中的立场和态度1．白板与前见2．整体与部分3．同与异4．法律与相关因素5．评价的主观性与非强制性本章思考题1、如何理解方法及方法论乃至比较法（学）的方法论的意义（价值、局限）？2、如何理解功能比较与规范比较各自的特点和局限？一、认识功能1.拓展视野2.深化理解3.培育宽和、平等、相互尊重的人文精神二、实践功能1.立法上的选择、借鉴2.法律适用和法律解释上的参照3.制定国际统一规则方面的相互协调