项目经理责任制与挂靠项目法律风险防范

国家一级注册建造师德恒律师事务所合伙人首席工程律师南水北调中线干线工程首席工程法律顾问叶万和叶万和律律师2009年1月10日项目经理理责任制制与转包包挂靠项目目法律风风险防范范新形势下下建设工工程项目目管理暨合同谈谈判与签签订、履履约及纠纷处理理实务操操作研讨讨会案例12004年4月，山东东青岛某某食品公公司、青青岛某轻轻工研究究所（发发包人））与北京京某建筑筑公司（（承包人人），就就某食品品厂房及及办公楼楼施工事事宜，签签订承包包合同，，采用建建设部GF-1999-0201施工范本本，合同同专用条条款载明明“杨某某”为项项目经理理，约定定总价包包干490万加设计计变更，，2004年9月10日竣工。。2004年5月，杨某某与某钢钢结构公公司签订订合同，，约定将将该厂房房及办公公楼工程程全部由由该钢结结构公司司施工。。在合同同履行过过程中，，发包人人根据杨杨某要求求，将工工程款397万元支付付给某商商贸公司司。2004年12月，工程程量还有有约1/3未完成。。2005年3月，发包包人向一一审法院院起诉主主张：（1）解除施施工承包包合同，，承担违违约金27.6万元；（2）赔偿损损失23.78万元；（3）开具已已付工程程款397万元发票票。同时申请请财产保保全、申申请先予予执行。。承包人（（被告））抗辩主主张：（1）发包人人未向承承包人支支付任何何预付款款、进度度款；（2）承包人人未进行行任何转转包；（3）施工期期间发包包人未与与承包人人总部发发生任何何联系，，工程至至今未开开工，发发包人严严重违约约。杨某通过过某商贸贸公司接接受工程程款、认认可发包包人付款款是个人人行为，，还是代代理行为为本案焦点杨某与某某钢结构构公司签签订的转转包协议议是个人人行为还还是代理理行为杨某私刻刻公司财财务专用用章、公公司公章章是否应应当进行行鉴定？？？一、我国国代理法法律制度度简介（一）中中国法律律下的代代理及其其法律特特征（有有效代理理要件））代理是代代理人于于代理权权限范围围内，以以本人（（被代理理人）名名义向第第三人（（相对人人）进行行意思表表示，而而该意思思表示直直接对本本人生效效的法律律行为。。代理包包括直接接代理和和间接代代理（隐隐名代理理）。被代理人人代理人第三人法律规定定民法通则则第63条：公民民、法人人可以通通过代理理人实施施民事法法律行为为。代理理人在代代理权限限内，以以被代理理人的名名义实施施民事法法律行为为。被代代理人对对代理人人的代理理行为，，承担民民事责任任。依照照法律规规定或者者按照双双方当事事人约定定，应当当由本人人实施的的民事法法律行为为，不得得代理。。（直接接代理））合同法第第402、403条：受托托人以自自己的名名义与第第三人订订立的合合同，在在一定条条件下，，该合同同直接约约束委托托人和第第三人。。须为本人人利益算算计：涉涉及代理理制度目目的和代代理行为为基础。。代理的法法律特征征（有效代代理要件件）三方当事事人：本本人(被代理人人)、代理人人、第三三人。区区别于事事实行为为委托，，如父母母请孩子子帮忙倒倒垃圾or帮买一盒盒牛奶。。代理的标标的（指指向对象象）是民民事法律律行为。。区别于于对第三三人纯事事务的处处理，如如请人转转达致意意与请人人代送礼礼物。须在代理理权限范范围内。。（二）无无效代理理的种类类及其法法律后果果1、滥用代代理权类类型（1）双方代代理指代理人人既代理理本人又又代理第第三人为为同一民民事法律律行为。。代理人人须为被被代理人人的利益益算计，，为双方方算计导导致两难难，很可可能损害害其中一一方被代代理人的的利益，，甚至损损害两方方利益。。（2）自己代代理指代理被被代理人人与自己己为法律律行为。。代理的的宗旨在在于为本本人的利利益算计计，因相相对人（（第三人人）是代代理人自自己，就就难以为为本人利利益算计计。（3）利己代代理指代理人人利用地地位之便便，实施施利于自自己却不不利于被被代理人人的代理理，诸如如与第三三人串通通损害被被代理人人利益。。2、无权代代理类型型（1）未授权权之无权权代理——无授权委委托，没没有法律律上的根根据，也也没有法法院或者者主管机机关的指指定。（2）越权之之无权代代理（3）代理权权消灭后后的无权权代理（三）表表见代理理要件及及其法律律后果表见代理理指行为为人虽无无代理权权（包括括没有代代理权、、超越代代理权或或者代理理权终止止后），，但是因因其行为为表面上上足以使使他人相相信其有有代理权权，本人人应对其其行为负负责。合合同法第第49条规定表表见代理理。相对人善善意，即即相对人人不知其其无代理理权，也也无从得得知表见代理理要件件以本人的的名义为为民事法法律行为为，否则则构成无无因管理理或者隐隐名代理理行为人本本无代理理权其行为须须有使相相对人（（第三人人）相信信其有代代理权的的表面特特征（如如介绍信信、合同同书、通通知或者者公告、、婚姻家家庭关系系、任职职关系））案例2：表见代代理2000年10月，某房房地产开开发公司司将位于于北京丰丰台区右右安门外外大康鞋鞋城旁自自有的一一栋二层层商用铺铺面出租租给北京京电光建建材经营营部，租租期6年，年租租金20万。随后后，房地地产公司司同意建建材经营营部有转转租权。。2000年12月，就该该二层铺铺面，李李某以斯斯沃恩公公司的名名义与建建材经营营部签订订房屋租租赁合同同，约定定租期3年，年租租金30万，每年年分两次次缴纳，，违约金金为年租租金15％。2000年12月25日，李某某以斯沃沃恩公司司的名义义向建材材经营部部支付定定金2万元，12月15日，李某某通过斯斯沃恩公公司在广广州商业业银行的的帐户向向建材经经营部支支付13万元，并并于当月月完成交交接。2001年4月，李某某因在铺铺面内使使用明火火不慎发发生火灾灾，虽经经消防队队扑灭，，但导致致家具毁毁损严重重，房屋屋局部破破坏。2001年5月底，李李某搬出出，经营营部将房房屋收回回，并修修复家具具和房屋屋。2001年6月，经营营部向丰丰台法院院起诉，，要求斯斯沃恩公公司承担担违约金金4.5万元，赔赔偿损失失22万元。斯斯沃恩公公司辨称称，李某某并非其其公司人人员，公公司未曾曾与建材材经营部部签订过过任何租租赁合同同，也未未实际使使用房屋屋，不应应承担任任何责任任。本案的焦焦点：李李某以斯斯沃恩公公司名义义所为的的行为后后果，是是否应由由斯沃恩恩公司承承担，还还是由李李某个人人承担。。法院庭审审认定：：虽然没没有单位位介绍信信或者授授权书等等代理权权文件，，但是，，经查明明的如下下事实使使建材经经营部相相信李某某具有斯斯沃恩公公司的授授权，包包括：（1）李某以以斯沃恩恩公司的的名义签签订了房房屋租赁赁合同；；（2）支付第第一期租租金是通通过斯沃沃恩公司司帐户；；（3）斯沃恩恩公司在在北京的的经销商商均指认认斯沃恩恩公司在在北京的的办事处处设于涉涉案铺面面。一审法院院判决：：斯沃恩恩公司向向建材经经营部承承担违约约金4.5万元，并并赔偿损损失11万元；驳驳回经营营部其他他诉讼请请求。二二审维持持原判。。（四）代代理法律律制度中中其他应应予以关关注的事事项代理行为为与雇员员行为的的区别（1）代理人人受被代代理人的的控制程程度比雇雇员受雇雇主的控控制程度度低。代代理人对对自己的的代理行行为拥有有自由裁裁量权，，而雇员员工作行行为受到到雇主详详细而繁繁琐的指指挥或者者控制。。（2）代理行行为针对对法律行行为或者者与法律律行为有有关；雇雇员行为为通常不不涉及法法律行为为而涉及及事实行行为。（3）代理行行为的宗宗旨是被被代理人人应承担担代理人人民事法法律行为为后果，，尤其是是合同上上的后果果；雇员员行为着着眼于雇雇主应对对雇员在在工作中中侵犯他他人权利利承担侵侵权责任任。（4）雇员通通常是工工资计酬酬，而代代理人通通常是业业绩或者者成果计计酬。案例3：内部承承包协议议纠纷案案1996年元旦，，曹某与与四川省省自贡市市某建筑筑安装公公司（下下称建筑筑公司））签订内内部承包包协议，，约定曹曹某承包包该公司司第一项项目部并并作为项项目经理理，向公公司上交交承包费费，其所所联系的的工程以以公司名名义签订订合同但但由其自自行组织织施工，，公司为为其承揽揽业务提提供资质质证书、、财务等等方面支支持。1996年7月17日，某科科研所就就西桥小小区1＃楼施工工招标，，曹某代代表建筑筑公司投投标并中中标，中中标价168..2万元，暂暂估建筑筑面积5100平米。次次日，曹曹某以建建筑公司司委托代代理人身身份与该该科研所所签订施施工合同同，包括括西桥小小区1＃、2＃楼，工工期330天，价款款168..2万元，单单价每平平方米270元，建筑筑面积6896平米，最最后以实实际竣工工面积计计算，单单价不得得改变。。1998年2月20日，工程程竣工验验收合格格并交付付使用。。双方对对竣工建建筑面积积为5932平米无异异议，但但就结算算总价款款出现争争议。1999年5月，建筑筑公司以以科研所所为被告告向自贡贡中级法法院起诉诉，法院院委托工工程总造造价鉴定定为228万元（其其中2＃楼33万元）。。同年12月，建筑筑公司申申请撤诉诉并得到到许可。。1999年12月28日，曹某某以建筑筑公司为为被告，，科研所所为第三三人向自自贡中级级法院起起诉，案案由为建建筑工程程纠纷，，要求建建筑公司司给付工工程款并并赔偿损损失，科科研所承承担连带带责任。。2000年2月，自贡贡中院作作出判决决，判令令建筑公公司向曹曹某支付付工程款款及利息息60万元，科科研所承承担连带带责任。。科研所提提出上诉诉，四川川高院于于2000年6月14日，以诉诉讼主体体不当为为由裁定定撤销原原判发回回重审。。发回重审审期间，，曹某变变更诉讼讼请求并并变更被被告：以以建筑公公司怠于于行使对对科研所所到期债债权而损损害其应应得款项项为由，，以科研研所为被被告，代代位建筑筑公司请请求判令令科研所所支付剩剩余工程程款及利利息79万元。重审支持持曹某请请求。科科研所再再次上诉诉，再次次二审撤撤销原判判，驳回回曹某诉诉讼请求求。案例3：内部承承包协议议纠纷案案曹某与建建筑公司司之间的的内部承承包协议议是否有有效？是是否属于于挂靠？本案焦点第11条、13条“未在在施工现现场设立立项目管管理机构构和派驻驻相应人人员，并并未对该该工程的的施工活活动进行行组织管管理的，，视同转转包行为为。”“前款所所指本单单位人员员，是指指与本单单位有合合法的人人事或者者劳动合合同、工工资以及及社会保保险关系系的人员员。”建设部124号令房屋屋建筑和和市政基基础设施施工程施施工分包包管理办办法曹某代表表建筑公公司与科科研所签签订的1＃、2＃楼施工工合同是是否有效效？本案焦点涉及单价价、实际际面积计计价，还还是按鉴鉴定计价价。关键在于于2＃楼是否否必须招招标？招标范围围使用国际际组织或或者外国国政府资资金的项项目全部或者者部分使使用国有有资金投投资或者者国家融融资的项项目大型基础础设施、、公用事事业等关关系社会会公共利利益、公公众安全全的项目目规模标准准施工单项项合同估估算价在在200万元人民民币以上上的重要设备备、材料料采购单单项合同同估算价价在100万元人民民币以上上勘察/设计/监理单项项合同估估算价在在50万元人民民币以上上单项合同同估算价价低于第第1.2..3规定标准准，但项项目总投投资额在在3000万元人民民币以上上建筑公司司撤回诉诉讼是否否构成怠怠于行使使到期债债权？代代位权条条件是否否成就？？本案焦点提起代位位权诉讼讼，应当当符合下下列条件件：(一)债权人对对债务人人的债权权合法；；(二)债务人怠怠于行使使其到期期债权，，对债权权人造成成损害；；(三)债务人的的债权已已到期；；(四)债务人的的债权不不是专属属于债务务人自身身的债权权。最高院合合同法司司法解释释（一））第11条法院在程程序上是是否恰当当？前案案与后案案的关系系？本案焦点原告增加加诉讼请请求，被被告提出出反诉，，第三人人提出与与本案有有关的诉诉讼请求求，可以以合并审审理。民事诉讼讼法第126条隐含前提提：被告告、第三三人未改改变二、代理理法以及及相关法法律视角角下的施施工项目目管理（一）项项目经理理（承包包人代表表）的法法律地位位分析1、在一般般情况下下，就承承包合同同下的施施工项目目管理对对外相关关事务，，经过合合法任命命的项目目经理是是承包人人的委托托代理人人。2、项目经经理代理理行为与与个人行行为区别别判断标标准：是是否有授授权书；；是否存存在其他他授权文文件；是是否有承承包合同同记载；；是否有有其他文文件；综综合考虑虑行为特特征。3、项目经经理对外外从事代代理行为为的主要要类型：：（1）向发包包人进行行的代理理行为（2）向政府府进行的的代理行行为●项目经经理的权权限通常常是：有有权代表表承包人人向发包包人履行行合同，，或者与与履行合合同相关关的行为为。●项目经经理是否否有权修修改合同同？关键键看授权权委托书书的内容容，否则则应推定定为无权权修改合合同。●与政府府部门往往来中，，一般加加盖公司司公章，，若加上上项目经经理的签签字，通通常应视视为代理理行为。。若没有特特别限制制，通常常情况下下，项目目经理与与分包人人、供应应商、租租赁商订订立合同同，应视视为代理理行为。。（4）日常工工作中的的代理行行为（5）注意可可能的例例外情况况，要求求第三人人尽必要要注意义义务。（3）向分包包人、供供应商、、租赁商商、销售售商进行行代理行行为特别限制制的方式式：在授授权书内内明示；；在项目目部章上上明示；；在合同同内明示示；可能能需要并并行。诸如：聘聘请临时时顾问、、勤杂人人员、购购买办公公用品、、购买生生活用品品等。通常情况况下，项项目经理理在上述述事项中中订立合合同，应应视为代代理行为为。案例4：项目经经理的权权限范围围2003年6月，天津津某开发发公司（（发包人人）与某某建筑集集团公司司（承包包人）签签订施工工承包合合同，采采用GF-1999-0201合同范本本，专用用条款约约定项目目经理为为“贺某某”，并并就价款款、工期期、支付付等事宜宜达成一一致。但但是，就就承包范范围、工工期、价价款、支支付办法法等事宜宜，双方方另行达达成补充充协议，，落款时时间是2003年4月。2003年5月，承包包人授权权“涂某某”、““李某””为项目目负责人人并作为为公司代代理人。。2003年8月，以““项目部部”名义义向发包包人出具具一份《工程进度度承诺书书》，就其施施工的每每一栋号号楼的形形象进度度作明确确承诺，，但要求求发包人人在每一一形象进进度相对对应时间间内完成成明确的的付款义义务，并并明确““除去不不可抗力力，并且且在工程程款及时时到位的的条件下下，承诺诺在2004年4月所有工工程全面面如期竣竣工，若若违背该该承诺愿愿意接受受业主规规定的每每天两万万元奖罚罚条件。。2004年8月，该合合同项下下各栋号号工程全全面竣工工。2005年12月，结算算完成。。随后，，就工程程竣工资资料移交交和工期期延误事事宜，展展开多次次协商。。发包人人提出，，剩余工工程尾款款130万元不再再支付，，也不追追究承包包人误期期责任，，被承包包人拒绝绝。2006年3月，发包包人向法法院起诉诉，主张张：（1）移交竣竣工资料料；（2）承担延延期责任任，支付付误期违违约金283万元承包人抗抗辩：（1）开工时时间延误误，工期期应顺延延；（2）付款延延误，工工期应顺顺延，并并就此反反诉；（3）未能证证明工期期延误的的责任在在承包人人；（4）工期延延误违约约金计算算错误。。本案焦点点：（1）承诺函函的效力力，即““项目经经理部””、“项项目负责责人”的的权限范范围；（2）补充协协议的效效力；（3）举证责责任的分分配。（二）项项目经理理部的法法律地位位分析1、通常情情况下，，项目经经理部是是承包人人为实施施特定项项目而成成立的临临时内部部组织机机构，而而不是分分支经营营机构。。2、注意可可能的例例外情况况，项目目经理部部也可能能领取营营业执照照，成为为法律上上的分支支机构。。3、通常情情况下，，项目经经理部为为执行承承包合同同或者与与执行承承包合同同相关的的行为应应由公司司承担。。4、项目经经理部章章可能的的风险（1）没有国国家权力力介入；；（2）容易私私刻；（3）承包人人内部备备案难以以对抗善善意第三三人。某公司承承揽某施施工承包包项目，，为该项项目设立立“项目目经理部部”，并并刻制了了专门的的项目部部章。在在合同履履行期间间，项目目部以自自身名义义为某分分包商向向某供应应商提供供保证担担保。后后因某分分保商未未按约向向供应商商付款，，某供应应商将某某分包商商和某公公司一并并起诉。。案例5：某建筑筑公司项项目经理理部对外外担保争争议案《担保法》第10条：企业业法人的的分支机机构、职职能部门门不得为为保证人人。企业业法人的的分支机机构有法法人书面面授权的的，可以以在授权权范围内内提供保保证。相应法律律规定《最高人民民法院关关于适用用担保法法若干问问题解释释》第18条：企业业法人的的职能部部门提供供保证的的，保证证合同无无效。债债权人知知道或者者应当知知道保证证人为企企业法人人的职能能部门的的，因此此造成的的损失由由债权人人自行承承担。债债权人人不知保保证人为为企业法法人的职职能部门门，因此此造成的的损失，，可以参参照担保保法第5条第二款款的规定定和第29条的规定定处理。。（三）项项目经理理部其他他组成人人员的法法律地位位分析1、通常情情况下，，项目经经理部其其他组成成人员是是项目经经理的助助手，是是施工单单位的雇雇员，无无权对外外从事法法律行为为。2、在特定定情况下下，项目目部其他他人员对对外行为为的法律律效力需需要根据据法律上上转委托托代理规规则来具具体确定定（如果果是项目目经理聘聘任的人人员），，或者根根据代理理规则来来具体确确定（如如果是承承包人指指定的人人员）。。3、转代理理规则转代理，，又称复复代理，，指代理理人基于于复任权权选任代代理人的的代理人人，复代代理人的的行为效效果直接接由本人人承担。。（1）本代理理人要有有代理权权，且复复代理权权不得大大于本代代理权。。（2）代理人人具备复复任权——《民法通则则》第68条，委托托代理人人为被代代理人的的利益需需要转托托他人代代理的，，应当事事先取得得被代理理人的同同意。事事先没有有取得被被代理人人同意的的，应当当在事后后及时告告诉被代代理人，，如果被被代理人人不同意意，由代代理人对对自己所所转托的的人的行行为负民民事责任任，但在在紧急情情况下，，为了保保护被代代理人的的利益而而转托他他人代理理的除外外。（3）复代理理的效果果直接归归属于本本人。（四）相关通行行合同范范本有关关“承包包人代表表/项目经理理”内容容及其启启示建设部、、国家工工商局示示范文本本GF-1999-0201《《建设工程程施工合合同》关于“项项目经理理/承包人代代表”的的条款通用条款款1.5项目经理理：指承承包人在在专用条条款中指指定的负责施工工管理和和合同履履行的代代表。7.1项目经理理的姓名名、职务务在专用用条款内内写明。。7.2承包人依依据合同同发出的的通知，，以书书面形式式由项目目经理签签字后送送交工程程师，工工程师在在回执上上签署姓姓名和收收到时间间后生效效。7.3项目经理理按发包包人认可可的施工工组织设设计（施施工方案案）和工工程师依依据合同同发出的的指令组织施工工。专用条款款７、项目目经理姓名：_________________职务：_____________________FIDIC施工合同同条件（1999年第1版）1.1..2.5“承包商代代表”系系指由承承包商在在合同中中指明的的人员，，或者有有时根据据第4.3款的规定定，由承承包商任任命为其其代表的的人员。。4.3承包商代代表承包商应应任命承承包商代代表，并并授予他代代表承包包商根据据合同采采取行动动所需的的全部权权力。除非合同同中已写写明了承承包商代代表的姓姓名，承承包商应应在开工工日期前前，将其其拟任命命为承包包商代表表的人员员姓名和和详细资资料提交交给工程程师，以以取得同同意。承包商代代表应代代表承包包商受理理根据第第3.3款规定的的指示。。承包商代代表可向任何何胜任的的人员委委托任何何职权、、任务和和权力，，并可随随时撤销销委托。任何委委托或撤撤销应在在工程师师收到承承包商代代表签发发的，指指明人员员姓名，，并说明明委托或或撤销的的职权、、任务和和权力的的事先通通知后生生效。案例6：项目部部一般人人员行为为效力——某银行大大厦总承承包商与与分包商商工程款款争议案案件1997年3月，就某某银行大大厦机电电分包工工程，某某承包公公司（总总承包商商）与某某机电公公司（分分包商））签订机机电分包包合同（（分为机机电供应应与机电电安装两两部分）），采用用工程量量清单计计价，并并约定了了预付款款、进度度款和结结算款的的支付方方式，工工期，以以及索赔赔程序等等。1999年7月，该工工程竣工工并交付付业主使使用。在在业主与与总承包包商进行行结算的的过程中中，总承承包商与与分包商商的结算算同步相相应进行行。2003年4月，业主主和总承承包人完完成竣工工结算，，但是，，总承包包商和分分包商因因为设计计变更等等争议未未能完成成结算。。2004年4月，分包包商向仲仲裁委员员会申请请仲裁，，主张：：（1）支付合合同欠款款1776.80万元；（2）返还保保留金1029.00万元；（3）设计变变更工程程款7450.94万元；（4）工期延延误损失失2357.33万元；（5）逾期付付款利息息1478.68万元。总承包商商主要答答辩理由由是：（1）因分包包人的原原因，结结算未完完成，尾尾款金额额无法确确定。（2）工程未未经验收收，保修修期尚未未起算，，分包人人未履行行保修义义务。（3）分包人人将不属属于设计计变更的的，算作作设计变变更；将将某些属属于设计计变更的的重复计计算；设设计变更更导致的的扣款未未扣除。。（4）工期延延误的责责任在分分包人。。总承包商商提出如如下反请请求：（1）因分包包人原因因导致工工期延误误造成损损失5157.85万元；（2）因分包包人施工工质量不不合格造造成损失失610..96万元；（3）扣款（（含设计计费、房房租、罚罚款等））3173.62万元；（4）因分包包人降低低工程标标准，扣扣减494..70万元。结算未完完成的原原因本案焦点竣工时间间确定工期延误误原因设计变更更单上相相关人员员签字的的效力（（班组技技术员、、项目技技术负责责人、项项目部合合同副经经理、项项目经理理）（四）就就项目管管理授权权应注意意的问题题作初步步建议1、在承包包合同内内，就授授权范围围、期限限作明示示。2、从承包包企业风风险控制制来看，，最好不不使用项项目经理理部印章章；若必必须使用用，则在在承包合合同内就就项目经经理部印印章的使使用范围围作明示示，以及及在项目目部印章章表面作作权利限限制标记记。3、授权委委托书的的内容（1）明确““履行合合同”，，“无权权修改合合同”；；（2）对外行行为限制制：金额额、事项项范围等等；（3）期限限限制。2001年6月，北京京某环境境工程公公司（施施工承包包人）与与某开发发公司（（发包人人），就就小区污污水处理理工程，，签订施施工承包包合同（合同1），约定项项目经理理为“孟孟某”，，工程包包干造价价307万。同月月，该环环境公司司（甲方方）与孟孟某劳务务队（乙乙方）签签订建设设工程施施工合同同（合同2），约定承承包方式式为包工工包料，，工程包包干造价价245万，甲方方代表为为“曹某某”，乙乙方代表表（项目目经理））为“孟孟某”；；环境公公司在发发包人落落款处盖盖了公章章，孟某某在承包包人委托托代理人人落款处处签字。。2001年7月，某建建材公司司与孟某某（声称称以环境境公司小小区污水水处理工工程工地地负责人人身份））口头协协商（合同3），由建材材公司为为小区污污水处理理工程供供应水泥泥、管材材、火烧烧丝等建建筑材料料。后建建材公司司以该口口头约定定供货至至指定地地点，孟孟某及工工地收料料员签收收了送货货单。至至2001年8月15日止，除除去孟某某用现金金结付的的货款外外，共欠欠建材公公司货款款51万。2001年8月20日，孟某某向建材材公司交交付环境境公司出出具的转转帐支票票（50万）一张张，因存存款不足足被退票票。建材材公司催催款未果果，诉至至法院，，主张货货款及延延期利息息。案例7：支票是是否足以以构成表表见代理理——某环境工工程公司司与某建建材公司司货款争争议案合同2的效力及及其队合合同3的影响本案焦点孟某以““小区污污水处理理工程””达成合合同3，是否代代理环境境工程公公司孟某交付付环境公公司转帐帐支票是是否足以以构成对对环境工工程公司司表见代代理？？？一审判决决：（1）合同2无效，由由此引起起后果包包括合同同3未能履行行应由环环境工程程公司承承担；（2）孟某以以“小区区污水处处理工程程”的名名义向建建材公司司购买建建材，应应视为环环境工程程公司行行为；（3）“小区区污水处处理工程程”确属属环境工工程承揽揽的工程程，以环环境工程程公司转转帐支票票支付部部分货款款，应依依法视为为环境工工程公司司支付行行为。二审判决决：（1）合同2无效，但但孟某基基于该““约定””（包工工包料）），是以以个人身身份与建建材公司司达成合合同3；（2）孟某在在与建材材公司达达成合同同3过程中，，虽然强强调建材材用于小小区污水水工程，，但并未未显示其其为环境境工程公公司代理理人身份份，也无无任何证证据表明明该身份份；（3）支票是是可转让让、可流流通的票票据，环环境工程程公司出出票并不不足以认认定环境境工程公公司与建建材公司司形成买买卖关系系。（注意与与银行汇汇款的区区别）2002年4月13日，某市市建委与与宁建一一公司（（未登记记，但对对负责人人授权））签订《某广场建建设工程程合同》，约定宁宁建公司司承包某某广场土土石方工工程，土土石方量量约120万方，合合同金额额预估2000万，竣工工后按定定额据实实结算；；工期自自2002年5月1日至2003年底，并并按现场场实际情情况顺延延；无论论哪方违违约须支支付违约约金80万元。同同日，补补充协议议约定，，乙方计计取16％工程管管理费，，将其中中8％返还给给甲方。。乙方随随即进场场施工。。2004年7月31日，市建建委以城城市规划划调整为为由，向向宁建一一公司下下达停工工通知。。同年10月，市建建委委托托审计单单位对宁宁建一公公司所完完成土石石方工程程出具造造价鉴定定意见2334万元。2004年11月，宁建建一公司司向某省省高院起起诉，要要求支付付拖欠工工程款2662万元及利利息110万元，违违约金80万元，垫垫资利息息93万元，远远程施工工费、机机械台班班人工损损失312万元，将将剩余土土石方交交其继续续施工。。案例8：分公司司承包行行为的法法律效力力——某环境工工程公司司与某建建材公司司货款争争议案争议焦点点（1）宁建一公公司的法法律地位位及其行行为后果果承担？？（2）签约代表表所持授授权委托托书的效效力？（3）土方工程程是否需需要市政政工程施施工资质质？（4）分包行为为的缺陷陷是否影影响总包包合同效效力？（5）违约金与与利息可可否并存存？（6）垫资利息息是否应应当支持持？第六条[垫资条款款的处理理]当事人对对垫资和和垫资利利息有约约定，承承包人请请求按照照约定返返还垫资资及利息息的，应应予支持持，但是是约定的的利息计计算标准准高于中中国人民民银行发发布的同同期同类类贷款利利率的部部分除外外。当事人对对垫资没没有约定定的，按按照工程程欠款处处理。当事人对对垫资利利息没有有约定，，承包人人请求支支付利息息的，不不予支持持。最高人民民法院关关于审理理建设工工程施工工合同纠纠纷案件件适用法法律问题题的解释释1994年10月，香港港佳定公公司与锦锦绣公司司签订三三份合同同：《机电设备备及材料料供应合合同》、《配套工程程劳务合合同》、《机电设计计及顾问问合同》。约定供供应总价价5100万港元，，设计顾顾问总值值300万港元，，劳务总总额895万港元，，并就承承包范围围、工期期、支付付方式等等事项明明确约定定。该三三份合同同盖了锦锦绣公司司和佳定定公司公公章，并并且锦绣绣公司副副董事长长兼副总总经理金金某和佳佳定公司司董事麦麦某签字字。早在1994年8月佳定公公司已经经根据双双方口头头约定进进场施工工，合同同签订后后提供部部分机电电设备。。因锦绣绣公司未未根据合合同继续续付款，，佳定公公司于1995年10月停止供供货及施施工；11月10日佳定公公司向锦锦绣公司司提交进进度报告告及催款款通知；；11月20日，锦绣绣公司的的工程负负责人““劳某””对该进进度报告告提出书书面意见见。佳定公司司起诉锦锦绣公司司，要求求支付工工程款2523万元港元元及延付付利息。。案例9：香港佳佳定公司司诉锦绣绣公司工工程款争争议案争议焦点点合同是否否有效？？（1）公章并非非备案章章；（2）金某并非非锦绣公公司法定定代表人人；（3）锦绣公司司法定代代表人出出席签约约仪式；；（4）“劳某””对进度度报告出出具意见见；（5）税务局收收缴税款款函件提提及的合合同；（6）佳定公公司在签签订合同同时未取取得营业业登记证证和资质质证书；；造价鉴定定效力拒绝配合合造价可可能的后后果铁道部第第十七工工程局在在福州设设立福州州办事处处，并授授权其在在福州承承揽业务务，代表表本单位位洽谈签签订合同同。1998年以来，，福州办办事处与与太平洋洋公司陆陆续签订订合同，，承建某某高尔夫夫球场总总体工程程55个子项目目。2001年，福州州办事处处施工完完毕并将将工程交交付给太太平洋公公司使用用；同年年11月5日，就工工程结算算价款双双方签订订协议书书，确定定已付3437万元，尚尚欠工程程款1371万元及利利息137万元，从从2002年第一季季度起分分季度偿偿付欠款款及利息息，工程程款1371万元及利利息137万元的利利息从01年11月6日起算，，并约定定以土地地抵押作作为付款款担保。。协议签订订后，太太平洋公公司未按按照协议议约定付付款，2003年2月铁十七七局向高高院起诉诉请求判判令支付付工程尾尾款及利利息。案例10：工程局局办事处处承包合合同纠纷纷案福州办事事处是否否为独立立法人，，铁十七七局原告告主体是是否适格格本案焦点福州办事事处是否否有签约约资格，，合同是是否有效效工程未经经验收合合格，可可否作为为拒付工工程款理理由应否支持持复利三、代理理法以及及相关法法律视角角下的施施工项目目监理（一）项项目监理理单位在在施工项项目监理理中的法法律地位位分析1、项目监监理单位位受发包包人委托托，进行行工程监监理，在在委托权权限范围围内所为为的行为为，通常常构成对对发包人人的代理理。2、发包人人对监理理单位的的授权安安排：委委托监理理合同载载明授权权内容；；在施工工承包合合同中向向承包人人告知授授权安排排；有的的时候，，还由发发包人向向监理单单位另行行出具授授权委托托书。1998年11月，某建建筑工程程局（承承包人））与某投投资发展展公司达达成《工程施工工合同协协议条款款》（贸易中中心大厦厦：现浇浇钢筋框框筒筒结构、、建筑面面积112万平方米米，地下下三层、、地上裙裙房六层层、主楼楼48层，总高高度180米。），，随后，，进场组组织施工工。1999年3月，就该该大厦东东部裙房房，达成成《建设工程程施工合合同》。1999年12月，就该该大厦计计算机中中心工程程，达成成《建设工程程施工合合同》。2000年10月，该三三分施工工合同项项下的工工程全部部竣工，，随后双双方进行行工程结结算。2001年10月26日发承包包双方达达成一份份《以房抵款款合同》，约定：：（1）发包人人至少尚尚欠承包包人人5000万工程款款，拟通通过如下下办法偿偿还：第第一部分分，4340万元，““以房抵抵款”（（大厦某某某层3288平米，每每平米13200元）；第第二部分分，500万，现金金（分五五期）；；余下部部分，全全部“以以房抵款款”。（（2）工程最最终造价价应通过过中介机机构最终终确认。。《以房抵款款合同》签订后，，发包人人向承包包人支付付现金300万；但是是承包人人发现发发包人已已经将该该合同约约定的以以房抵款款房屋抵抵押给了了当地银银行。案例11：监理公公司认可可结算的的效力——某建筑工工程局与与某投资资发展公公司施工工合同争争议案2003年3月，承包包人诉至至当地高高级人民民法院，，请求：：（1）解除《以房抵款款合同》；（2）立即支支付工程程欠款8160万元；（3）支付利利息979万元；本案核心心焦点：：（1）承包人人是否有有权解除除《以房抵款款合同》。涉及该该合同的的性质——工程款支支付安排排合同，，还是工工程款结结算合同同。（2）是否委委托中介介机构进进行工程程造价鉴鉴定。涉涉及监理理单位的的结算确确认效力力：合同同内无特特别造价价鉴定约约定；监监理单位位有发包包人授权权书；结结算进行行过程中中，发包包人确认认一部分分；工程程重大是是否导致致监理行行为是““内部初初步确认认”。（二）项项目总监监在施工工项目监监理中的的法律地地位分析析1、项目总总监理工工程师受受监理单单位委托托，进行行工程监监理，在在委托权权限范围围内所为为的行为为，通常常构成对对监理单单位的代代理。2、项目总总监理工工程师代代理行为为的类型型：(1)对项目发发包人所所为的代代理行为为；(2)对项目施施工承包包人所为为的代理理行为（（此种类类型下，，其实质质是发包包人的转转代理人人）；(3)日常工作作中的代代理行为为。案例12：项目总监监理工程程签字的的效力——某科技大大厦项目目索赔争争议2001年9月14日某建筑筑公司（（承包人人）与某某科技公公司（发发包人））签订《建筑安装装工程施施工总承承包合同同》，承包人人随后进进场施工工后。由由于基坑坑处理出出现困难难，工期期延误，，2002年10月10日双方签签订《补充协议议》，主要就就工期顺顺延进行行约定，，竣工日日期顺延延至2002年12月15日。2003年3月，工程程进入收收尾阶段段，双方方为结算算作准备备。如果果按照合合同及补补充协议议，承包包商很可可能要承承担工期期延误责责任；此此外，双双方在工工程变更更、承包包范围等等事项上上存在争争议。2003年4月，承包包商决定定就工期期顺延及及工期延延误导致致额外费费用向发发包人索索赔。索赔理由由主要包包括：（1）独立第第三方——门窗工程程承包商商进度缓缓慢；（2）图纸延延误（精精装修图图纸）供供应不及及时；（3）精装修修材料样样品确定定迟缓；；（4）电梯重重大设计计变更；；（5）“非典典”影响响争议的核核心（1）是是否有法法律或者者合同依依据（2）是是否有足足够的证证据证明明情况属属实，其其中涉及及总监理理工程师师签字文文件效力力争议；；（3）是是否已经经及时充充分报告告；（4）是是否影响响关键线线路工作作；（5）是是否已经经构成总总监理工工程师的的默认（（期限利利益）及及其对发发包人的的效力。。案例13：某环境治治理项目目索赔争争议案2002年7月12日，某建建工总公公司（承承包人））与东北北某排水水处理公公司（发发包人））签订土土建施工工合同，，合同价价格4346万，2003年10月30日竣工。。截至2003年9月15日，发包包人已经经支付工工程款近近3600万元，但但是，合合同内工工程量还还有约1500万元未完完成。根根据合同同约定及及工程实实际情况况，承包包人决定定向发包包人进行行工期和和费用索索赔。工期索赔赔理由：：（1）工程现现场移交交迟延211天（2002年7月20日至2003年2月16日）；（2）地质勘勘察报告告缺陷，，致使基基坑降水水严重受受挫，要要求顺延延工期42天;（3）因地质质勘察报报告缺陷陷，致使使土方开开挖严重重受挫，，要求顺顺延工期期74天；（4）“非非典”严严重疫情情危险影影响工程程施工，，我方有有权要求求顺延工工期67天。费用索赔赔理由：：（1）工期延延误导致致额外费费用（窝窝工损失失）；（2）工期延延误导致致材料涨涨价损失失；（3）现场不不具备条条件导致致额外费费用（水水、电、、道路））；（4）地质资资料缺陷陷导致额额外费用用；（5）“非典典”导致致额外费费用；（6）工程设设计变更更（图纸纸之外的的额外工工作）（7）图纸之之内但是是工程量量清单外外的额外外工作总计约2100万（第一一次）。。争议焦点点（1）现场移移交的标标准是以以“实际际占用””，还是是“开工工令”，，还是““开工许许可证””；（2）发包人人提供地地质资料料的义务务界限和和程度；；（3）非典是是否属于于不可抗抗力；（4）工程量量清单未未包含或或者未描描述的工工作是否否属于合合同外的的工作（（优先解解释顺序序）；（5）总监理理工程师师签字确确认的工工期顺延延意见及及费用补补偿原则则意见的的效力。。（三）项项目监理理员在施施工项目目监理中中的法律律地位分分析1、通常情情况下，，项目监监理员受受监理单单位委托托，进行行工程监监理，在在委托权权限范围围内所为为的行为为，通常常构成对对监理单单位的代代理。2、需要注注意表见见代理和和交易习习惯。（四）相关通行行合同范范本有关关“工程程师/监理工程程师”内容及及其启示示建设部、、国家工工商局示示范文本本GF-1999-0201《《建设工程程施工合合同》关于“工程师/监理工程程师”的条款款通用条款款1.8工程师：：指本本工程监理单位位委派的的总监理理工程师师或发包人指指定的履履行本合合同的代代表，其具体体身份和和职权由由发包人人承包人人在专用用条款中中约定。。５、工程程师5.1实行工程程监理的的，发发包人应应在实施施监理前前将委托托的监理单位位名称、、监理内内容及监监理权限限以书面形形式通知知承包人人。5.2监理单位位委派的的总监理理工程师师在本合合同中称称工程师师，其姓名、职职务、职职权由发发包人承承包人在在专用条条款内写写明。工程师按按合同约约定行使使职权，，发包人人在专用用条款内内要求工工程师在在行使某某些职权权前需要征得得发包人人批准的的，工程师师应征得得发包人人批准。。5.3发包人派派驻施工工场地履履行合同同的代表表在本合合同中也也称工程程师，其姓名、、职务、、职权由由发包人人在专用用条款内内写明，，但职权不不得与监监理单位位委派的的总监理理工程师师职权相相互交叉叉。双方方职权发发生交叉或不不明确时时，由发发包人予予以明确确，并以书书面形式式通知承承包人。。5.4合同履行行中，发发生影影响发包包人承包包人双方方权利或或义务的的事件时时，负责责监理的的工程师师应依据据合同在在其职权权范围内内客观公公正地进进行处理理。一方方对工程程师的处处理有异异议时，，按本通通用条款款第37条关于争争议的约约定处理理