百度债权人代位权法律问题研究

PAGEPAGE8债权人代位权法律问题研究作者，刘绍奎。[内容摘要]债权人代位权法律制度是商品经济发展到一定阶段的产物，是立法上从注重交易自由忽视交易安全转向交易自由和交易安全并重的体现。与外国的传统规定相比，我国的法律规定在债权人代位权法律制度的主体、客体、构成要件、行使程序和法律效力等方面存在一些差异。依照传统民法理论及司法实践的情况，我国应参照外国的相关规定对相关规定及时修正。[关键词]债权人代位权主体客体构成要件法律效力债权人代位权法律制度是商品经济发展到一定阶段的产物，是立法上从注重交易自由忽视交易安全转向交易自由和交易安全并重的体现。该制度最早产生于法国，之后在大陆法系的其它国家和地区也相继出现。我国《合同法》及相关司法解释对债权人代位权法律制度作了规定，与外国的传统规定相比，我国的法律规定存在一些差异，了解和分析这些差异对于正确认识和评价我国的债权人代位权法律制度具有重要意义。关于次债务人履行义务的对象。对于次债务人应向何人履行义务，我国与其他大陆法系国家存在分歧。最高人民法院的司法解释认为，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应原债权债务关系即予消灭。而其他大陆法系国家大都规定，次债务人应向债务人履行义务而不是直接向债权人履行。其他大陆法系国家之所以作出上述规定，主要原因在于，代位权制度的直接目的是为了保全债权而不是为实现债权;代位权制度对债的相对性原则只是有限度、有保留的突破而不是对其否定;代位权制度的根本指导思想是维护交易安全和流通秩序的稳定而不是单纯保护债权人一方的利益。[1]佟强：《代位权制度》，《中外法学》2002年第2期。1]因此，西方的代位权制度在突破债的相对性的同时，并未对传统民法理论作根本否定，只是根据社会利益的变化而对债的相对性原则的修正。次债务人仍应向债务人履行义务即是最有力的体现。反观我国的规定，其理由主要在于，次债务人向债权人直接清偿有利于提高债权人行使代位权的积极性，同时可避免债务人坐享其成后又另行外分给他人，最大限度保护债权人的利益[1]佟强：《代位权制度》，《中外法学》2002年第2期。[2]参见：曹守晔：《代位权的解释与适用》，《法律适用》2000年第3期。二、关于代位权法律关系的客体许多大陆法系国家基于代位权的目的在于保全债权，及代位权具有某些请求权属性的特点，将代位权法律关系的客体范围规定的较宽。只要债权人代位行使的存在于债务人与次债务人之间的权利能保持责任财产，从而间接地保全债权，那么所有这些权利（特殊权利除外）都可能成为代位权法律关系的客体。《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本（《日本民法典第423条》）、我国台湾（《台湾民法典》第242条）和澳门（《澳门民法典》第601条）地区的立法和理论将代位权法律关系的客体规定的也很广泛，包括债权、物权、形成权(如合同的解除权、撤销权)。甚至不仅限于私法上的权利,还包括一些公法上的权利，内容非常广泛。我国《合同法》将代位权的客体限定为“债务人的债权”，而最高院的司法解释则进一步将其缩小为“具有金钱给付内容的到期债权”。应当讲，这种范围上的严格限制是与整个司法解释是“协调一致的”。因为，司法解释规定次债务人应向债权人直接履行义务，但是由于债权人与债务人之间的权利义务的内容与债务人与次债务人之间的权利义务的内容在多数情况下是不一致的，不同内容的权利义务的换位履行必将在实践中出现混乱。解决这一问题的办法即是限定代位权的客体，将其限定在债权人在一般情况下都可以接受的范围之内，具有金钱给付内容的到期债权无疑是十分合适的选择。但是无论这种选择在客观上如何，由于受到其理论基础的限制，因而都不可能真正实现保全债权的目的，代位权法律制度的价值也因此大打折扣。因此，应修改相关规定，进一步扩大代位权客体的范围，将其界定为：一般债权、物权请求权、损害赔偿请求权、撤销权、抗辩权、代位权、抵销权等。三、代位权的构成要件各国均对代位权的构成要件作出规定，归纳起来主要包括以下几点：一是债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间存在合同法的债权债务关系；二是债务人怠于行使对次债务人的权利并对债权人造成损害；三是债务人的权利已经到期；四是债务人的权利须非属债务人的专属权利。其中对于认定第二项，目前仍存在较大争议，值得进一步研究。1、关于债务人怠于行使对次债务人权利的认定。关于如何认定债务人怠于行使对次债务人权利，实践中主要存在三种观点。一种是主观说，指应当而且能够行使权利却不行行使。[3]王利明、崔建远：《合同法新论（总则）》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第382页。3]这也是目前的通说。第二种是客观说。即不论债务人是否基于主观上的原因，债权人均可因为债务人事实上未行使权利而行使代位权。[4]刘静：《论我国合同法上的代位权制度》4]第三种是主客观统一说。即怠于行使权利应包含两个要素：第一是处于不行使权利的事实状态，第二是债务人具有懈怠、不积极的主观因素。[3]王利明、崔建远：《合同法新论（总则）》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第382页。[4]刘静：《论我国合同法上的代位权制度》[5]佟强：《代位权制度》，《中外法学》2002年第2期。[6]曹守晔：《代位权的解释与适用》，《法律适用》2000年第3期。就我国目前相关的法律规定来讲仍存在许多不足。最高人民法院司法解释规定：“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。其一方面没有阐明怠于行使权利的主观内涵（这是时限说的前提），缺乏具体的认定标准；另外一方面，其将认定债务人怠于行使权利的标准任意地扩大，只要债务人对次债务人的债权到期，若其不以诉讼方式或仲裁方式主张权利的（即使通过一般催告方式向次债务人主张权利），即视为怠于行使权利。这种将诉讼或仲裁以外的一切手段均归为怠于行使权利，势必会迫使债务人在期限一旦到来时即须提出诉讼或仲裁，这不仅会增加大量的不必要的诉讼，而且会严重地干预他人行使权利的自由。因而我国的有关规定应参照上述的时限说予以修改。2、如何认定对债权人的债权造成损害。对于“债权受到损害”的标准，世界上有两种不同的立法体例。法国民法典规定，一律以债务人无资力作为债权受到损害的标准。而日本和我国台湾民法则对金钱债权和不特定债权，以债务人无资力为要件；对特定债权或其他与债务人资力无关的债务，则以保全该债权有所必要即可，即只要债权有能实现的危险，就可行使代位权。如此看来，日本、台湾民法采取区别制更注重对债权人利益的保护，实际中也更具有操作性，值得借鉴。[7][7]刘静：《论我国合同法上的代位权制度》，四、关于代位权的行使。代位权的行使涉及到许多内容，如行使主体、行使方式、行使范围、行使标的和行使中的限制等，其中代位权的行使方式、行使上的限制等存在较大争议。（一）、代位权的行使方式。代位权的行使方式如何行使，不同的国家有不同的规定。许多大陆法系国家规定代位权可以象其它民事权利一样，可以通过直接行使和诉讼两种方式行使，如《日本民法典》第423条。其主要原因在于，由于代位权的来源（即债权人对债务人的权利和债务人对次债务人的权利）都可以通过诉讼方式与直接主张的方式行使，因此没有理由对代位权的行使限定为以诉讼方式；由于许多大陆法系国家规定次债务人应向债务人履行义务，因此债权人以何种方式履行都不会对债务人造成不良影响；诉讼方式成本较高，行为较为激烈，允许直接行使可以避免对抗情绪和节约成本等。我国的法律规定代位权的行使只能以诉讼方式进行。其真正理由在于：由于我国代位权制度将次债务人的履行对象设定为债权人而不是传统民法中的债务人，而次债务人向债权人履行后不仅代位权消灭，债务人对次债务人的债权也随之消灭。由于直接方式不具有公示性，如果代位权可以直接方式行使，次债务人向债权人履行数额多少由其双方自定，债务人就有可能因不知道而无法参加，从而很可能影响到债务人的正当利益。诉讼方式具有社会公示性，债务人也有机会参加诉讼，以维护自己的正当利益。[8][8]佟强：《代位权制度》，《中外法学》2002年第2期。（二）、代位权行使的限制。由于代位权在理论上是对债的相对性的修正而非抛弃，在客观上体现为代替他人行使本属于别人的权利，因此其必然会受到法律的种种限制，以实现法律所要达到的目的。传统民法理论认为：债权人行使的是债务人的权利，不得超越债务人权利的范围。并且，债权人不得擅自处分债务人的权利,不得请求债务人直接向自己履行给付义务,也无权就行使代位权取得的财产优先受偿。因为代位权行使的目的在于保全债务人的责任财产,而债务人的责任财产是债务人的所有债权人债权的共同担保,每个债权人无论是否行使代位权,根据债权平等原则,都有平等受偿的权利;如果允许行使代位权的债权人优先受偿,势必损害其他债权人的利益,并且也有违于债权人代位权制度的目的。但债权人行使代位权所支出的必要费用,对于所有债权人而言是共益费用,应优先于其他债权得到偿还。另外，在债务人怠于受领时，债权人虽可代位受领，但受领的财产同样不得专供清偿自己的债权，也不得自行抵销与债务人的债务，若欲以受领财产清偿自己的债权，则须以债务人同意。还有，由于代位诉讼判决效力具有扩张性，在债务人未参诉的情况下，为保障债务人的诉权，债权人在起诉后应告知债务人诉讼事宜之义务。若债务人不知起诉事宜，债权人又未告知，从而影响其行使合法诉权的，可以认定债权人未尽善意管理人的注意义务，债务人因此遭受的损害，得请求其赔偿。债权人为确保自己利益,可于行使代位权后,向人民法院申请采取财产保全措施(诉前财产保全或诉讼财产保全),通过诉讼程序使自己的债权得到满足。我国《合同法(建议草案)》第72条曾规定:“代位权行使的效果归于债务人”,而正式施行的合同法以及在此之后的司法解释却舍弃了这一规定,这不能不说是现行合同法的一大漏洞。[9][9]王丽萍：《论债权人的代位权》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。五、代位权行使的法律效力。（一）、对债务人的效力。依传统的债权人代位权理论,行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债之清偿的规则清偿债权人债权。这一规则我们可以称之“入库规则”。[10]由于我国法律规定次债务人应向债务人履行义务，因此，我国并未采取“归库原则”，对此应当予以修正。[10]由于我国法律规定次债务人应向债务人履行义务，因此，我国并未采取“归库原则”，对此应当予以修正。[11][日]北川善太郎:《债权总论》,有斐阁1993年版,第183页。转引自：崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，《中国法学》1999年第3期。依照我国法律规定，债权人行使代位权时,债务人以次债务人为被告提起的诉讼要受到限制；债务人行使其对次债务人的权利不得影响债权人行使代位权,不得损害债权人的利益;无论债务人是否参加诉讼,人民法院就代位权诉讼作出的判决均对其有影响,即代位权成立,次债务人向债权人履行清偿义务后,债务人与次债务人、与其提起代位权诉讼的债权人之间相应的债权债务关系即予消灭。[12]曹守晔：《代位权的解释与适用》，《法律适用》2000年第3期。12]从以上可以看出，我国在这方面的规定除[12]曹守晔：《代位权的解释与适用》，《法律适用》2000年第3期。（二）、对次债务人的效力。对次债务人而言，无论债权由债务人行使还是由债权人行使，对其并不存在实质上的影响。在债权人行使代位权时，凡次债务人对债务人享有的一切抗辩权，一般均可适用于债权人（特殊情况除外，如程序上协议管辖抗辩等专属于债务人的抗辩事由，不可以向债权人主张）。有些不属于债务人的抗辩事由,次债务人也能抗辩,譬如专属债务抗辩、债务数额抗辩等。另外，依上述理论，若次债务人在诉讼中对债权人提出反诉，则可能导致案情复杂化（毕竟债权人只是代位行使诉权，并不能代位履行义务），特别是在被代位人不参加诉讼的情况下，反诉的诉讼程序将难以进行。为此，从诉讼效率原则出发，次债务人在代位诉讼中不宜提出反诉，若其与债权人或债务人确有权利义务争议，可另外起诉。[13][13]牛振宇：《论债权人代位