“职业放贷”的法律责任

“职业放贷”的法律责任签个条一“职业放贷”的民事责任新规明确规定凡有“职业放贷”情形的民间借贷合同一律无效2019年11月，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确“职业放贷”行为应当依法认定无效。新《民间借贷司法解释》第十四条第（三）项则首次在司法解释层面明确规定，具有“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”情形的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。据此，涉“职业放贷”的民间借贷合同应一律无效。涉“职业放贷”的民间借贷合同无效的规范依据凡有“职业放贷”情形的民间借贷合同一律无效的具体原因，以及与《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）及司法解释、《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）、《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典”》）规定的无效情形如何衔接，仍是值得研究的问题。结合民间借贷相关案例和司法实践，我们理解，认定“职业放贷”合同无效的规范依据主要包括：.《合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项《合同法》第五十二条系合同效力的核心条款，亦是司法实践中民间借贷纠纷相关当事人主张合同无效最常引用的法条，位居所有法条引用率高位。该条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”前述五项中，第（四）项、第（五）项系作为相关无效理由的两类主要情形。关于《合同法》第五十二条第（五）项可以作为涉职业放贷而无效的法律依据的具体逻辑，最高人民法院（2017）最高法民终647号民事判决的说理具有借鉴意义。该案中，法院认定贷款人高金公司的出借行为构成“职业放贷”，进而否定了借款人德享公司与贷款人高金公司之间的《借款合同》效力，主要理由之一为：“《银行业监督管理法》第十九条规定：‘未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动,，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于‘有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定’的规定，以及合同法解释二第十四条关于‘合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定’的规定，应认定案涉《借款合同》无效。”该说理较为清晰地说明了，“职业放贷”行为违反《银行业监督管理法》等效力性强制性规定，符合《合同法》第五十二条第（五）项的情形，因此对应的民间借贷合同自然无效。同时，我们理解涉“职业放贷”的民间借贷合同亦可能构成第（四）项“损害社会公共利益”进而无效。本次司法解释修正的一个重要背景即在于，金融活动中出现“职业放贷”等诸多乱象，已严重扰乱正常金融秩序。最高人民法院民一庭副庭长刘敏在新规新闻发布会上提及，“职业放贷人的行为……属于从事非法金融业务活动，如果数量、金额过大，可能会对正常金融秩序产生危害”。因此，在未来的司法实践中，法院可能会判定“职业放贷”行为损害社会公共利益，进而认为相应民间借贷合同无效。.《合同法解释（一）》第十条《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法解释（一）》”）第十条规定，;当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”金融业务活动系国家特许经营业务，据此直接认为借款合同无效具有相关依据。.《民法典》生效后对“职业放贷”合同效力的影响《民法典》关于合同效力的规则体系完全不同于《合同法》的现行规范，其实施后将对“职业放贷”合同无效的请求权规范基础产生影响。鉴于《民法典》中的效力规范条文主要在总则部分，故《民法典》虽尚未实施，但效力规范条文随《民法总则》已于2017年实际影响实践。我们理解，《民法典》对涉“职业放贷”的民间借贷合同效力产生的影响主要体现在以下两个方面。一方面，《民法典》生效后，《合同法》将会全面废止，相关请求权规范基础也将失去效力，需要根据《民法典》确定合同效力。《民法典》第五百零八条规定，“本编（即合同编）对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定”，此处“本法第一编第六章的有关规定”对应的即总则编关于民事法律行为的效力的相关规定。因此，在《民法典》生效后，总则编关于民事法律行为效力的相关规定，尤其是第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为”和“违背公序良俗的民事法律行为”的无效认定，将会成为法院裁判的重要依据。另一方面，我们理解，实践中有部分“职业放贷”行为同时具有“高利贷”的特征，这些案件的突出特点即“职业放贷”利率远超出了企业一般资金融通行为所通常约定的利息。《民法典》合同编第十二章“借款合同”第六百八十条第一款新增规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”。在认定相应合同无效时，除上文所述的规范依据外，法院还可能以这些“职业放贷”行为同时构成“高利放贷”，违反《民法典》第六百八十条进而认定属于“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为”，因此相应民间借贷合同无效。构成刑事犯罪的“职业放贷”行为所对应的民间借贷合同是否一律无效？司法实践和实务主流观点一般认为，涉犯罪的合同并不当然无效。例如，《最高人民法院公报》2011年第11期公报案例“吴国军”案中，法院认为“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力”。2013年4月12日最高人民法院民一庭前庭长张勇健在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话中就“关于民间借贷纠纷案件的审理”部分曾提及，“判断合同的效力还是要审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。当事人一方的犯罪行为是否必然影响合同效力，需要具体分析。”新《民间借贷司法解释》第十三条更是明确规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。前述内容展现了最高院对该问题的一贯态度，即刑事犯罪不能直接作为民间借贷合同的无效事由。当然，刑事犯罪事实同时可能会构成民事合同无效事由，但两者在效力判断上仍应分别看待。民间借贷合同无效的法律后果借款人应当承担合同无效的民事法律责任，包括但不限于返还本金并支付资金占用期间的利息损失。关于合同无效的后果，《民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第五十八条亦有类似规定。因此，借款人应当在民间借贷合同无效的情形下返还全部已经取得的借款本金，不存疑问。就资金占用期间的利息损失，《九民纪要》理解与适用进一步明确，“法院认定职业放贷人签订的民间借贷合同无效后，依据《民法总则》第157条、《合同法》第58条的规定，双方对于取得的财产应予返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失，法院一般应当按照贷款市场报价利率确定损失的数额，不应支持合同中约定的高额利息。”这与司法实践中的通常做法保持了一致。此外，在司法实践中，就借款人已经支付的利息，法院可能会综合双方的过错、合同约定和借贷政策酌定调整，并非全部径行按照同期贷款市场报价利率进行判决。例如，在北京市高级人民法院（2019）京民终322号案中，法院即认为，“考虑到E公司与F公司对合同无效均有过错，且双方约定的借款期限内的利息标准年12%并不明显过高，F公司已经自愿按此利息标准支付了部分利息，E亦称其已向线上投资人予以刚性兑付，F作为资金占用方，理应支付相应的资金占用费用，故本院酌定对于已经履行的利息部分的利率不再进行调整”。担保合同无效，担保人依据其过错承担民事责任《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第五条第一款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。就担保人过错的认定，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》理解与适用指出，“所谓担保人无过错指担保人对主合同的无效状态不知也不应知，或担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使作用”。司法实践中，法院一般会根据合同签订地、借款人与出借人之间的关系、借款人对借款合同的格式化程度是否明知等因素进行综合认定。在2021年1月1日《民法典》生效后，《担保法》的相应规定随即废止，但是新旧条文基本一致，不影响担保合同效力和担保人责任的承担。二、“职业放贷”的刑事责任分析（一）“职业放贷”可能构成的罪名及认定标准符合“2年、10次”标准且情节严重的“职业放贷”行为构成非法经营罪最高院、最高检、公安部、司法部2019年发布的《非法放贷意见》较为详细地规定了“职业放贷”的相关刑事责任。根据《非法放贷意见》第一条，“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。《非法放贷意见》第二条则规定，“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”，同时符合一定数额标准、人数标准和后果标准的，属于“情节严重”或“情节特别严重”的情形，根据刑法相关规定进行定罪量刑。具体标准如下：数赖标淮主体情节严重情节特别严重个人非法故贷数额累F在200万元原上,违法所得数额量计在吕。万兀跳上非法放贷数融累计在1000元元区上，违法所得数额累汁在400元元以上单位非法放贷数额累计在月兀以上/二法所得数额累大在400万兀以上非法放贷数颤累计在5000万元岷上/违法所得数额累计在2。0口力兀以上人数标淮主体情节产重情节特别严重个大非法放贷对象累计在S0人皮上非法放贷对象累计在250人以上单位非法放贪对象累计在人以上非法放贷对象累汁在750人以上后果标难主体情节严重情节特别严重个人造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者喑神失常等恃虹严重后果单位除了情节严重，还要满足这两个条文的其他要件方能构成非法经营罪。非法放贷数额应当根据实际出借金额认定《非法放贷意见》第五条规定，“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。”这与民间借贷案件审理所体现的“穿透式审判思维”保持一致。法院在审理民间借贷纠纷时，往往会将相关联主体及相关联金额进行合并认定，以最大程度维护实质公平。“职业放贷”行为符合其他构成要件的，亦可能构成其他犯罪《非法放贷意见》第六条规定，“为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。”第七条规定，“有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。”据此，若“职业放贷”行为还具有其他犯罪事实的，根据刑法相关规定亦可能构成其他犯罪。《非法放贷意见》区分不同情况，设定了三种罪数处罚原则予以规制。另外，“职业放贷”行为还可能符合“套路贷”的标准进而构成相应罪名。根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第一条，“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。司法实践中，法院会根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。（二）《非法放贷意见》施行前符合“非法放贷”标准的“职业放贷”行为是否构成非法经营罪？《非法放贷意见》第八条规定，“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。”此为《非法放贷意见》的溯及力条款。不同于新《民间借贷司法解释》溯及力条款的明确性，《非法放贷意见》的溯及力仍需要通过其他文件和条款的解读获知。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”也即，在《非法放贷意见》施行前的“职业放贷”行为涉刑事案件，并不当然构成非法经营罪，需报请最高院决定。考察最高院彼时的态度。综合相关文件的梳理，对于发生在2019年10月21日之前、构成“非法放贷”的“职业放贷”行为，原则上不宜直接根据《非法放贷意见》以非法经营罪定罪处罚。（四）新《民间借贷司法解释》将利率司法保护上限调整为4倍LPR对“职业放贷”刑事红线影响不符合民事规定的法律行为并不当然构罪，利率约定超过4倍LPR的民间借贷行为虽然已经超出了司法保护上限，但并不当然属于“非法放贷”的范畴。根据刑法的谦抑性以及罪刑法定的刑事司法原则，在《非法放贷意见》正式进行修订之前，符合《非法放贷意见》第二条的其他标准、实际年利率超过4倍LPR但不到36%的“职业放贷”行为，我们认为不应适用《非法放贷意见》定罪量刑。三、“职业放贷”的行政责任分析“职业放贷”行政责任的具体内容判断“职业放贷”的核心因素之一为“未依法取得放贷资格”。“未依法取得放贷资格”而进行经常性放贷的，属破坏金融正常秩序，应当受到行政法规的规制。就具体的行政法律责任，根据相关法律法规，“职业放贷”的机构可能会被依法取缔、没收违法所得或者处以相应罚款。以下为核心的法律法规依据：

实瓶时间和修订时间规范名称和发文单位条文内容igga.07,i3宾施2011.01.08修订《非法金融机构和非法金融业务活动取纳办法＞（国务院12011年修订）第四条二本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下研活动：（三）非法发放贷款•…--第十二条：对非法金融机构和非法金融业