企业维护自身权利的制度

9企业维护自身权利的制度中国矿业大学力学与建筑工程学院29企业维护自身权利的制度9.1建筑工程的索赔9.2仲裁制度9.3民事诉讼比较3索赔“中标靠低标，盈利靠索赔”

许多国际工程项目，承包人通过成功的索赔能使工程收入的增加达到工程造价的1O％-20％，有些工程的索赔额甚至超过了合同额本身。4建筑工程索赔一、索赔的基本概念及特点二、索赔的起因三、索赔管理的特点和原则四、工程索赔的作用Back59.2仲裁制度9.2.1仲裁的概念仲裁是指双方当事人在发生争议之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交给第三方评判，并由第三方作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的法律制度。自愿性；专业性；灵活性；保密性；快捷性；经济性。69.2仲裁制度9.2.2仲裁法的基本原则当事人意思自治原则以事实为根据，以法律为准绳原则独立公正仲裁原则一裁终裁原则一裁终裁原则是世界各国普遍接受的仲裁原则，仲裁做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁的，仲裁委员会不予受理；或者向人民法院起诉的，人民法院也不予受理。79.2仲裁制度9.2.3仲裁机构1.国际仲裁机构（1）仲裁机构设于商会内；（2）仲裁机构单独设置；（3）既有行业协会内设立的仲裁机构，又有单独设置的仲裁机构；（4）设立多个仲裁机构并设全国性协调机构。89.2仲裁制度9.2.3仲裁机构2.我国仲裁机构常设性的仲裁机构仲裁委员会是常设性仲裁机构，一般在直辖市，省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立。仲裁委员会独立于行政机关，仲裁委员会之间也无隶属关系。“行政机关”?大多数机构的主任由国家机关领导担任。99.2仲裁制度9.2.4仲裁协议是将纠纷提交仲裁的法律依据两种形式：在合同中订立的仲裁条款；纠纷发生前后达成的书面仲裁协议书109.2仲裁制制度仲裁程程序1）申请请和受受理（（书面面申请请）2）仲裁裁庭的的组成成当事人人约定定由3名仲裁裁员组组成仲仲裁庭庭的，，应当当各自自选定定或者者各自自委托托仲裁裁委员员会主主任指指定1名仲裁裁员，，第三三名仲仲裁员员由当当事人人共同同选定定或者者共同同委托托仲裁裁委员员会主主任指指定。。第三三名仲仲裁员员是首首席仲仲裁员员。如果当当事人人约定定由1名仲裁裁员成成立仲仲裁庭庭的，，应当当由当当事人人共同同选定定或者者共同同委托托仲裁裁委员员会主主任指指定该该独任任仲裁裁员。。当事人人没有有在仲仲裁规规则规规定的的期限限内选选定仲仲裁员员的，，由仲仲裁委委员会会主任任指定定。119.2仲裁制度仲裁程序3）开庭和裁裁决仲裁一般都都开庭但是是不公开进进行，如当当事人另有有协议除外外。4）执行仲裁委员会会作为民间间的“准司司法”机构构，本身不不具有强制制执行力，，但其仲裁裁裁决为国国家强制力力所支持。。当事人不履履行，向人人民法院申申请强制执执行。129.2仲裁制度仲裁监督对仲裁委员员会的监督督主要是法法院的司法法监督1）撤销裁决决（1）没有仲裁裁协议的；；（2）裁决的事事项不属于于仲裁协议议的范围或或者仲裁委委员会无权权仲裁的；；（3）仲裁庭的的组成或者者仲裁程序序违反法定定程序的；；（4）裁决所依依据的证据据是伪造的的；（5）对方当事事人隐瞒了了足以影响响公正的证证据的；（（6）仲裁员在在仲裁该案案时有索贿贿受贿、徇徇私舞弊、、枉法裁决决行为的。。139.2仲裁制度仲裁监督2）不予执行行不予执行仲仲裁裁决的的情形包括括：1．当事人在在合同中没没有仲裁条条款或者事事后没有达达成书面仲仲裁协议的的；2．裁决的事事项不属于于仲裁协议议的范围或或者仲裁机机构无权仲仲裁的；3．仲裁庭的的组成或者者仲裁的程程序违反法法定程序的的；4．认定事实实的主要证证据不足的的；5．适用法律律确有错误误的；6．仲裁员在在仲裁该案案时有索贿贿受贿、徇徇私舞弊、、枉法裁决决行为的。。Back149.3民事诉讼民事诉讼的的概念民事诉讼管管辖民事诉讼当当事人民事诉讼程程序159.3民事诉讼在2011年4月，腾讯在在广东省最最高级人民民法院起诉诉360"扣扣保镖"不正当竞争争，索赔1.25亿。腾讯公公司在起诉诉书中认为为，360"扣扣保镖"破坏和篡改改了腾讯QQ软件的功能能，同时屏屏蔽客户广广告，破坏坏了腾讯的的商业模式式。两年后的4月份，此案案在广东省省高级人民民法院公开开宣判，奇奇虎360败诉，被判判罚向腾讯讯赔偿500万元，并且且在网站首首页和其它它媒体上进进行道歉。。169.3民事诉讼对腾讯诉360反不正当竞竞争案，最最高人民法法院极为重重视，该案案由最高人人民法院副副院长奚晓晓明大法官官亲任审判判长，组成成了由知识识产权庭庭庭长孔祥俊俊、副庭长长王闯、王王艳芳法官官、朱理法法官参加评评议的五人人合议庭进进行审理。。当天的庭审审分为法庭庭调查、法法庭辩论、、当事人最最后陈述、、法庭调解解等阶段。。2014年2月最高人人民法院做做出判决，，驳回上诉诉，维持原原判Back179.3民事诉讼当天的庭审审分为法庭庭调查、法法庭辩论、、当事人最最后陈述、、法庭调解解等阶段。。此前11月26日的奇虎360诉腾讯垄断断案，判决决结果尚未未正式宣布布，当天庭庭审结束时时法官建议议双方和解解，奇虎360表示同意，，但腾讯不不予让步。。Back1819民事诉讼管管辖民事诉讼中中的管辖，，是指各级级法院之间间和同级法法院之间受受理第一审审民事案件件的分工和和权限。它它是在法院院内部具体体确定特定定的民事案案件由那个个法院行使使民事审判判权的一项项制度。级别管辖地域管辖20民事诉讼管管辖级别管辖（一）基层层人民法院院管辖的民民事案件：：（二）中级级人民法院院管辖的民民事案件：：（三）高级级人民法院院管辖的的的第一审民民事案件（（北京、上海、广东高级人民法法院，受理理以财产为为内容的第第一审民事事案件，争争议金额不不得低于1亿元）（四）最高高人民法院院管辖的第第一审民事事案件21民事诉讼管管辖地域管辖（一）一般地域管管辖：对公民提提起的民事事诉讼，由由被告住所所地人民法法院管辖；；对法人或或者其他组组织提起的的民事诉讼讼，由被告告住所地人人民法院管管辖。（二）一般般地域管辖辖的例外：：（2．对下落不不明或者宣宣告失踪的的人提起的的有关身份份关系的诉诉讼……）（三）合同同纠纷案件件的地域管管辖因合同纠纷纷提起的诉诉讼，由被被告住所地地或者合同同履行地人人民法院管管辖。Back22232425262728争议的的解决决方式式和解调解仲裁诉讼私了29一、和和解（（私了了）1和解原原则1)合法原原则；；2)自愿原原则；；3)平等原原则；；4)互谅互互让原原则2争议和和解应应当注注意的的几个个问题题1)坚持原原则2)分清责责任3)及时解解决4)注意把把握和和解的的技巧巧30（二））调调解1调解的的概念念是指在在合同同发生生争议议后,在第三人人的参加加与主持持下,通过查明明事实,分清是非非,说服劝导导,向争议的的双方当当事人提提出解决决方案,促使双方方在互谅谅互让的的基础上上自愿达达成协议议从而解解决争议议的活动动.31２、调解解的原则则1)自愿原则则2)合法原则则3)公平原则则３、调解解的方式式1)行政调解解2)法院调解解或仲裁裁调解3)人民(民间)调解4)争议(端)评审32４采用用行政调调解或人人民调解解方式时时应注意意的问题题1)选择合适适的调解解人2)实事求是是,查明起因因3)分清责任任,依法调解解4)协调说服服,互谅互让让5)及时调解解,不得影响响仲裁和和诉讼33（三）仲仲裁1仲裁的概概念及特特点仲裁是指指由合同同双方当当事人自自愿达成成仲裁协协议,选定仲裁裁机构对对合同争争议依法法作出有有法律效效力的裁裁决的解解决合同同争议的的方法.仲裁员是是由当事事人双方方各自选选出的，，然后由由双方仲仲裁员在在协商选选出首席席仲裁员员，由仲仲裁员组组成仲裁裁体来进进行仲裁裁。34特点：1)仲裁具有有灵活性性2)仲裁程序的的保密性3)仲裁效率较较高而费用用较低352仲裁的原则则独立的原则则自愿的原则则或裁或审的的原则一裁终局的的原则先行调解的的原则363仲裁的一般般程序申请仲裁选任仲裁员员仲裁审理仲裁裁决37（四）诉讼讼1诉讼的概念念是指合同当当事人按照照民事诉讼讼程序向法法院对一定定的人提出出权益主张张并要求法法院予以解解决和保护护的请求.382诉讼参加人人当事人(原告,被告)第三人诉讼代理人人39诉讼程序起诉

审前审理程序

开庭审理

裁决一审程序不服二审程序40仲裁与诉讼讼的比较仲裁诉讼程序简单完备时间快长费用低高公开度不公开公开裁决一裁终局二审终审返回4142开庭审理(1)宣布开庭(2)法庭调查(3)法庭辩论(4)评议审判434445一、索赔的的基本概念念及特点一、概述1．的定义：：索赔即索索取赔偿。。工程承包中中的索赔叫叫claim，而claim并非仅有索索取赔偿的的意思，其其真正的原原意表示““有权要求求”，法律律上叫做““有权主张张”。工程索赔通通常是指在在工程合同同履行过程程中，合同同当事人一一方因非自自身责任或或对方不履履行或未能能正确履行行合同而受受到经济损损失或权利利损害时，，通过一定定的合法程程序向对方方提出经济济或时间补补偿的要求求。46一、索赔的的基本概念念及特点2．索赔也可可理解为包包括如下三三个方面的的含义：1）一方违违约使另一一方蒙受损损失，受受损方向向对方提出出赔偿损失失的要求。。2）发生生应由业业主承担担责任的的特殊风风险事件件或遇到到不利利的自然然条件情情况，使使承包包商蒙受受较大损损失而向向业主提提出补偿偿损失要要求。3）承包包商本应应获得的的正当利利益，由由於没能能及时得得到监理理工程师师的确认认和业主主应给予予的支持持，而以以正式式函件向向业主索索要。473、索赔赔的特特征（1）索赔赔是双双向的的，不不仅承承包人人可以以向发发包人人索赔赔，发发包人人同样样也可可以向向承包包人索索赔。。（2）只有有实际际发生生了经经济损损失或或权利利损害害，一一方才才能向向对方方索赔赔。（3）索赔赔是一一种未未经对对方确确认的的单方方行为为，它它与工工程签签证不不同。。483、索赔赔的特特征索赔具具有如如下一一些本本质特特征：：1.索赔是是要求求给予予补偿偿（赔赔偿））的一一种权权利、、主张张；2.索赔的的依据据是法法律法法规、、合同同文件件及建建设工工程惯惯例，，但主主要是是合同同文件件；3.索赔是是因非非自身身原因因导致致的，，要求求索赔赔一方方没有有过错错；4.与原合合同相相比较较，已已经发发生了了额外外的经经济损损失或或工期期损害害；5.索赔必必须有有切实实有效效的证证据；；6.索赔是是单方方行为为，双双方还还没有有达成成协议议。Back495、索赔赔与违违约责责任的的区别别4）一定定要有有造成成损失失的结结果才才能提提出索索赔，，因此此索赔赔具有有补偿偿性；；而合合同违违约不不一定定要造造成损损失结结果，，因为为违约约具有有惩罚罚性。。5）索赔赔的损损失结结果与与被索索赔人人的行行为不不一定定存在在法律律上的的因果果关系系，如如因建建设单单位（（发包包人））指定定分包包人原原因造造成承承包人人损失失的，，承包包人可可以向向建设设单位位索赔赔等；；而违违反合合同的的行为为与违违约事事实之之间存存在因因果关关系。。50二、索索赔的的起因因引起工工程索索赔的的原因因非常常多和和复杂杂，主主要有有以下下方面面：1、工程项项目的特特殊性2、工程项项目内外外部环境境的复杂杂性和多多变性3、参与建建设工程程主体的的多元性性4、工程合合同的复复杂性及及易出错错性5、投标的的竞争性性51二、索赔赔的起因因因此索赔赔实质上上是工程程实施阶阶段承包包人和发发包人之之间在承承担工程程风险比比例上的的合理再再分配，，这也是是目前国国内外土土木工程程市场上上，索赔赔无论在在数量、、款额上上呈增长长趋势的的一个重重要原因因。Back52三、索赔赔管理的的特点和和原则特点：1、索赔工工作贯穿穿工程项项目始终终；2、索赔是是一门融融工程技技术和法法律于一一体的综综合学问问和艺术术；3、影响索赔赔成功的的相关因因素多。53三、索赔赔管理的的特点和和原则索赔应遵遵循以下下原则：：1）客观性性原则。。2）合法性性原则。。3）合理性性原则。。Back54四、工工程索索赔的的作用用工程索索赔的的作用用主要要有如如下方方面：：1）索赔赔是合合同和和法律律赋予予正确确履行行合同同者免免受意意外损损失的的权利利，索索赔是是当事事人一一种保保护自自己、、避免免损失失、增增加利利润、、提高高效益益的重重要手手段；；2）索赔赔是落落实和和调整整合同同双方方经济济责、、权、、利关关系的的手段段，也也是合合同双双方风风险分分担的的又一一次合合理再再分配配；3）索赔赔是合合同实实施的的保证证；4）索赔赔对提提高企企业和和工程程项目目管理理水平平起着着重要要的促促进作作用；；55四、工工程索索赔的的作用用5）索赔赔有助助于政政府转转变职职能，，可以以使政政府从从繁琐琐的调调整概概算和和协调调双方方关系系等微微观管管理工工作中中解脱脱出来来；6）索赔赔有助助于承承发包包双方方更快快地熟熟悉国国际惯惯例，，有助于于对外外开放放和对对外工工程承承包的的开展展。Back56取得索索赔成成功的的条件件（1）合同同条件件有利利：支支持索索赔的的理由由它涉