工程建设承发包与施工许可证管理法律制度范本

第五章工程建设承发包与施工许可证管理法律制度

第一节工程建设承发包管理法律制度

本节所讲的承发包管理是指纵向的行政管理，非企业内部的管理。

一、工程建设承发包概述（一）承发包的概念

工程建设承发包，即工程项目建设的发包与承包，是工程项目建设活动交易的不可分割的两个方面。基本含义是，由承包单位完成约定的工程建设项目的勘察设计、监理、施工等工作，发包单位向承包单位支付约定报酬的建设交易活动。承发包既是工程项目建设活动的一种交易形式，又是工程项目建设的一种实施方式。工程项目建设承发包，不仅指施工的承发包，还包括可行性研究承发包、勘察设计承发包、监理承发包、材料采购承发包、施工承发包、工程项目管理承发包、劳务发承包等。

承发包合同是工程项目建设活动交易的法律形式。交易的对象，即合同的客体是承包方的建设活动，即建设行为，不是建筑物。（二）承发包法立法现状

关于工程项目建设承发包立法情况，《建筑法》从整体上对建筑工程建设施工承发包进行了规范。《建筑法》第三章就是“建筑工程发包与承包”，整章都是关于建筑工程建设承发包的规定，共十一条。

《招投标法》对工程项目建设特定的一种承发包交易形式进行了规范,《建设工程勘察设计条例》第三章对建设工程勘察设计的发包与承包进行了规范。除此之外，建设部等国家行政管理部门还制定了大量的与《建筑法》、《招投标法》配套实施的有关工程项目承发包的部门规章。（三）工程项目建设承发包方式1、直接发包即发包方与承包方直接协商达成协议，订立工程建设承包合同，将工程建设项目授予承包方建造。这种承发包方式，目前只适合于小型工程、保密军事工程，或只有少数几家承包商可以完成的工程。其他的工程项目实行招标发包。

2、招标发包目前在我国，绝大多数的工程项目都是通过这种方式发包的，并制定了大量的法律法规对这种发包方式进行规范，除了有单行招标法外，还有大量的规章。这种发包方式可有利于发包人选择自己认为最理想的承包商。根据经国务院批准,法改委于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须进行招标的工程项目范围是：（1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；铁路、公路、管道、水运、航空等交通运输项目；邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；防洪、灌溉、排涝、引水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；道路、桥梁、地铁、轻轨交通、污水排放处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市项目；生态环境项目以及其他基础设施项目。（2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目：供水、供电、供气、供热等市政项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅游等项目；卫生、社会福利等项目；商品住宅，包括经济适用房，以及其他公用事业项目。（3）使用国有资金投资的项目：使用各级财政预算资金项目；使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；使用国有企事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际用有控股权的项目。（4）国家融资的项目；使用国家发行债券筹资项目；使用国家对外借款或担保筹资项目；使用国家政策性贷款项目；国家授权投资主体融资项目；国家特许的融资项目。（5）国际金融组织和外国政府贷款的项目。使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金项目；使用外国政府及其机构贷款资金项目；使用国际组织或外国政府援助资金项目必须进行招标的工程规模范围：（1）合同金额在200万元人民币以上的工程施工；（2）合同金额在100万元人民币以上的物资采购；

（3）合同金额在50万元人民币以上的考察、设计、监理；（4）单项合同金额低于上述标准的，但项目总投资金额在3000万元人民币以上的施工、物资采购、考察、设计和监理。各省、自治区、直辖市可根据本地区实际情况，规定实行招标的范围和规模标准，但不得缩小上述规定的必须进行招标的范围。关于工程项目建设的招投标，教材用的篇幅比较多，但本课程不进行详细地讲述，只讲一下各类招标的主要特点。

（1）工程勘察招标的特点招标的内容包括编制勘察方案和工程现场勘察；勘察合同金额小，但项目投资额比较大；勘察一般在编制项目建议书或预可行性研究之前进行。

（2）工程设计招标的特点工程设计招标又分为方案设计招标和狭义的工程设计招标，其中方案设计又分为概念性的方案设计和施工性的方案设计。

招标纯属方案招标，中标人如不参与以后的工程设计，对于施工性的方案设计招标，招标人应向中标人按国家规定的方案设计阶段付费标准支付费用；对于概念性的方案设计，招标人应向中标人需按国家规定的方案设计费标准的80%支付费用。方案设计是最能体现设计人员设计思想与水平的设计，设计人员受约束东西比较少，最能发挥设计人员的聪明才智，因此方案设计是一种智力成果。对方案设计的评审，主要是从方案整体的效果、功能进行评审。狭义的工程设计招标是指初步设计招标或施工图设计招标。所说的工程设计招标一般就是指这一阶段的招标。特点：决定中标的主要因素不是设计收费的高低，而是技术方案和投标人的信誉；设计招标没有参考底标，投标文件的评审比较很难量化。（3）设计施工总承包招标设计施工总承包招标，是将建设的工程项目的设计和施工作为一个合同包对外发包招标。招标的任务范围可以是从方案设计到保修期结束、初步设计到保修期结束、技术设计到保修期结束、施工图设计到保修期结束等。参与的越早风险越大，参与的越晚经济收益越少。招标特点：设计施工总承包招标是功能招标。招标人不能提供工程量清单，以及据以计算工程量的设计文件与图纸，只能提供对工程项目具有的功能和使用标准要求。对投标人的资质能力有很高的要求。参与投标的人，一般为集团公司或项目联合体。编制投标文件的工作量很大；评标内容复杂；评标机构组成复杂。

（4）监理招标监理招标的标的是“监理服务”，监理方不承担物质生产任务，在工程项目建设过程中只提供监督、管理、协调、咨询等服务。监理招标遵循的原则是“基于能力的选择”。监理招标的特点：以监理单位的能力作为选择监理单位的宗旨。投标人的报价在选择中居于次要地位。报价在合理的范围。以邀请招标的方式招标，且邀请的人比较少，一般3~5家。二、工程项目建设承发包管理（一）发包管理1、工程项目建设实行报建制度建设单位在工程项目立项批准之后，在发包之前须向项目所在地的建设行政主管部门办理工程项目建设备案的报建手续，核定发包方式。根据《建筑市场管理规定》和《工程建设设项项目目报报建建管管理理办办法法》》的的规规定定，，未未报报建建的的工工程程项项目目，，不不得得给给予予办办理理招招标标手手续续，，发发放放施施工工许许可可证证。。2、、依依法法进进行行发发包包是针针对对发发包包单单位位的的发发包包行行为为而而言言的的。。《《建建筑筑法法》》中中有有关关发发包包行行为为的的规规范范主主要要有有：：（1））采采取取法法律律规规定定的的发发包包方方式式；；（2））将将工工程程发发包包给给有有相相应应资资质质的的承承包包商商；；不论施工工发包、、堪察设设计发包包、监理理发包、、材料采采购发包包。（3）不不得向承承包商指指定购入入用于工工程的材材料、构构配件和和设备；；（合同同约定由由承包商商提供的的）（4）不不得收受受贿赂、、回扣或或索要其其他好处处；（5）禁禁止将建建筑工程程肢解发发包。工程建设设涉及勘勘察、设设计、施施工、设设备采购购。将这这些建设设活动发发包给不不同的承承包单位位不算肢肢解。3、排除除行政权权力非法法干予工工程发包包在工程项项目建设设中，政政府及政政府职能能部门利利用自己己手中的的权力时时常干扰扰工程项项目的正正常发包包活动，，最为严严重的是是要求发发包单位位将工程程项目发发包给指指定的承承包单位位。在工工程承包包市场中中，政府府行政部部门滥用用行政权权力干扰扰工程承承包市场场的主要要表现：：（1）行行业保护护具体表现现为，对对所属行行业的工工程项目目建设设设置壁垒垒，不允允许行业业外的承承包商进进入参与与承包建建设，或或指定实实施队伍伍，或拒拒绝招标标。现在在好一些些。（2）地地区保护护本地区的的工程项项目建设设招标，，限定由由本地区区的承包包商参与与投标建建设。甚甚至指定定承包商商。不论行业业保护，，还是地地区保护护，都往往往伴随随着领导导干部的的干预。。工程建建设中的的“领领导工程程”、““条子工工程”就就是其具具体表现现。背后后往往伴伴随有权权钱交易易。（二）工工程项目目承包管管理1、总承承包管理理（1）承承揽资质质范围内内的工程程；（2）禁禁止以其其他企业业的名义义，或允允许其他他企业以以自己企企业的名名义承揽揽工程；；包括出借借企业资资质证书书、营业业执照等等。（（建筑法法26条条）（3）联联合承揽揽工程，，承包工工程的范范围以资资质等级级低的企企业执业业范围为为准。（（建筑法法27条条）这一一条有改改动了。。2、分包包管理是指对总总承包商商将工程程分包给给分包商商的管理理。（1）只只能将分分包工程程分包给给具有相相应资质质的分包包商；（2）分分包工程程须取得得建设单单位的同同意；同意的体体现（形形式）有有：A、总承承包合同同中有相相应的约约定；B、投标标文件中中有声明明；C、得到到了建设设单位或或监理工工程师的的认可；；（3）建建设工程程的主体体工程部部分不能能分包，，或群体体工程的的分包工工程量不不得大于于半数以以上；（4）分分包商不不得将分分包的工工程再分分包；（5）总总承包商商与分包包商对分分包的工工程共同同向建设设单位负负责（连带责任任）。（建建筑法法29条条）3、转包包管理转包是指指承包商商将自己己承包的的工程倒倒手转让让给他人人，不履履行其与与业主签签订的合合同义务务的行为为，不承承担合同同工程技技术、质质量、管管理等任任何责任任。转包与分分包的区区别是，，转包是是将承包包的工程程整体或或主要的的工程部部分再发发包给他他人，不不承担工工程建设设的任何何实际工工作，或或只承担担少量的的工作。。转包的工工程价低低于承包包时的工工程价，，差价是是转包商商的非法法所得。。国家禁禁止工程程转包。。转包的表表现形式式：（1）整整体转包包——转包包承包人人只为一一个施工工单位。。比较好好界定。。（2）肢肢解分包包——将承承包的工工程转包包给多个个分包商商施工，，自己不不承担或或只承担担少量的的施工。。肢解分包包有两种种情况，，一种是是建设单位位将工程肢肢解发包包给不同同的承包包商，另另一种情情况是总承包商商将承包的的工程肢肢解分包包给不同同的承包包商。两两种肢解解分包都都是法律律不允许许的，都都是违法法的。承包肢解解分包与与合法分分包的区区别，不不是分包包商的人人数，而而是分包包的工程程内容，，即将主主体工程程分包出出去的，，或将群群体工程程中半数数以上的的工程分分包出去去的，是是肢解分分包，属属于非法法转包。。4、、对对分分包包商商的的管管理理（1））不不得得将将分分包包到到的的工工程程转转包包。。为为什什么么？？（2））分分包包商商与与总总承承包包商商一一起起就就其其分分包包的的工工程程向向建建设设单单位位承承担担连连带带责责任任。。第二二节节施施工工许许可可证证管管理理法法律律制制度度一、、工工程程项项目目许许可可证证概概述述（一一））许许可可与与许许可可证证的的概概念念1、、许许可可的的概概念念许可可分分为为民民事事许许可可与与行行政政许许可可，，民民事事许许可可属属于于私私权权范范围围，，行行政政许许可可属属于于公公权权范范围围。。工工程程建建设设中中的的许许可可属属于于行行政政许许可可当当中中的的一一种种。。许可可的的基基本本含含义义是是许许可可人人准准许许被被许许可可人人在在其其授授权权的的范范围围内内从从事事某某种种活活动动的的行为为。许许可可实实际际上上是是一一种种授权权行行为为，被被许许可可人人从从许许可可人人那那里里获得得某某种种权权利利。行政政许许可可则则是是国国家家行行政政机机关关根根据据申申请请人人的的申申请请，，授授予予申申请请人人从从事事某某种种活活动动权权利利的的授授权权行行为为。。其其中中，，申申请请人人即即为为被被许许可可人人，，行行政政机机关关即即为为许许可可人人。。建建设设许许可可是是指指建建设设行行政政主主管管部部门门、、或其其授授权权的的机机构构准准许许申申请请人人从从事事某某种种建建设设活活动动的的授授权权行行为为。。2、、许许可可证证的的概概念念许可可从从形形式式上上可可分分为为口口头头许许可可和和书书面面许许可可。。许许可可证证是是书书面面许许可可的的一一般般形形式式。。许可可证证是指指许许可可人人签签发发的的准准许许被被许许可可人人在在其其授授权权的的范范围围内内从从事事某某种种活活动动的的书面面证证明明文文件件。发发放放许许可可证证就就是是发发放放书书面面证证明明文文件件。。行政政许许可可通通常常是是以以许许可可证证书书的的形形式式授授予予被被许许可可人人某某种种权权利利能能力力或或确确认认具具有有某某种种资资格格。。建设工工程施施工许许可证证是建建设行行政主主管部部门准准许施施工单单位建建设施施工的的证明明。（二））工程程建设设许可可的形形式1、行行政许许可的的形式式种类类审批；；审核核；批批准；；认可可；同同意；；登记记等。。2、工工程建建设许许可的的形式式根据《《建筑筑法》》的规规定（（第二二章——建筑筑许可可），，确定定了建建设工工程三三种许许可制制度：：(1)建筑筑工程程施工许许可证证制度度；(2)工程程建设设企业业执业资资质认认定制制度；(3)工程程建设设专业业人员员执业资资格认认定制制度。（三））工程程建设设许可可立法法现状状工程建建设许许可是是行政政许可可的一一种，，调整整一般般行政政许可可关系系的《《行政政许可可法》》必然然适用用于工工程建建设许许可。。目前用用于调调整工工程建建设许许可关关系的的法律律法规规很多多，既既有专专门用用于调调整行行政关关系的的《行行政许许可法法》，，也有有以其其他名名称命命名的的某些些单行行法，，其中中包含含的用用于调调整工工程建建设许许可关关系的的章、、节、、条款款，如如《建建筑法法》第第二章章的建建筑许许可，，更多多是大大量的行行政规规章，，如建建设部部于99年年颁发发，2001年年修定定的《《建筑筑工程程施工工许可可证管管理办办法》》，即即凡是是用于于规范范工程程建设设事项项的行政审审批、、审核核、批批准、、认可可、同同意和和登记记的法律律规范范，都都属于于建设设许可可法。。二、工工程建建设施施工许许可证证的申申领（一））申领领范围围《建筑法法》第第七条条规定定，建建筑工工程开开工之之前，，除规规定限限额以以下的的小型型工程程和按按照国国务院院规定定权限限和程程序批批准开开工报报告的的工程程，都都必须须向工工程所所在地地县级级以上上的建建设行行政主主管部部门申申领施施工许许可证证，没没有领领取施施工许许可证证不准准开工工，已已开工工的必必须马马上停停工。。《施工工许可可证管管理办办法》》第二二条规规定了了建筑筑施工工许可可证的的申领领范围围。施施工许许可证证的申申领范范围采采取排排除法法规定定。被被排除除申领领施工工许可可证的的工程程有。。1、限限额小小型工工程（1））投资资额在在30万元元以下下的工工程；；（2））建筑筑面积积在300平方方米以以下的的工程程。具体限限额各各省建建设行行政主主管部部门可可根据据当地地的情情况进进行调调整，，但要要报国国务院院建设设行政政主管管部门门备案案。2、按按国务务院规规定的的权限限和程程序批批准开开工报报告的的工程程。（二））施工工许可可证的的申领领条件件《建筑筑法》》第8条及及《施施工许许可证证管理理办法法》第第4对对施工工许可可证的的申领领做出出了规规定，，工程程只有有具备备了规规定的的条件件才能能申领领施工工许可可证。。这些些条件件是：：1、已已办理理了建建筑用用地批批准手手续；；即已经经取得得了土土地使使用权权证书书。建建设用用地经经批准准、登登记才才能取取得土土地使使用权权证书书。这这是申申领施施工许许可证证的首首要条条件。。2、已已取得得了规规划许许可证证；建筑物物位于于城市市规划划区内内的，，须取取得建建设用用地规规划许许可证证和建建设工工程规规划许许可证证。取取得这这些许许可证证也都都是有有条件件的。。3、施施工场场地已已基本本具备备施工工条件件；即拆迁迁进度度符合合施工工的要要求。。拆迁迁是指指拆除除与迁迁移建建设用用地范范围内内的房房屋及及其附附属物物，并并对原原房屋屋及其其附属属物的的所有有人或或使用用人进进行补补偿和和安置置。条件具具备的的证明明为补补偿与与安置置凭证证，如如补偿偿协议议。4、已已确定定了建建筑施施工企企业；；这一条条件具具备的的证明明是业业主与与施工工企业业签订订的施施工承承包合合同。。施工工许可可证在在招标标后进进行办办理。。5、、有有满满足足施施工工要要求求的的施施工工图图纸纸及及资资料料；；已具具备备这这一一条条件件的的证证明明是是施施工工图图审审查查合合格格书书和和施施工工图图盖盖有有审审查查机机构构的的公公章章。。根根据据《《建建筑筑工工程程质质量量管管理理条条例例》》的的规规定定，，施施工工图图设设计计文文件件经经审审查查合合格格方方可可使使用用。。施施工工图图一一定定是是有有审审查查合合格格书书的的。。资料料包包括括地地形形、、地地质质、、水水文文、、气气象象等等自自然然条条件件资资料料，，和和主主要要的的原原材材料料、、燃燃料料的的来来源源，，水水、、电电供供应应和和运运输输条条件件等等技技术术经经济济条条件件资资料料。。6、、有有保保证证工工程程质质量量和和安安全全的的具具体体措措施施；；具备备这这一一条条件件的的证证明明文文件件，，主主要要是是施施工工单单位位编编制制的的施施工工组组织织设设计计文文件件，，包包括括施施工工方方案案、、施施工工方方法法、、施施工工进进度度、、施施工工力力量量、、施施工工组组织织、、保保障障技技术术措措施施等等。。7、、建建设设资资金金已已落落实实；；具备备这这一一条条件件的的证证明明是是银银行行出出具具的的资资金金到到位位证证明明。。到到位位的的含含义义是是：：（1））工工期期不不到到一一年年的的，，到到位位资资金金不不少少于于合合同同金金额额50%；；（2））工工期期超超过过一一年年的的，，到到位位资资金金不不少少于于合合同同金金额额30%。。到位位证证明明，，有有条条件件的的可可实实行行银银行行付付款款保保函函。。8、、监监理理范范围围内内的的工工程程已已委委托托监监理理；；具备备这这一一条条件件的的证证明明是是业业主主与与监监理理单单位位之之间间签签订订的的监监理理合合同同。。先先委委托托监监理理再再进进行行施施工工。。9、、法法律律法法规规规规定定的的其其他他条条件件。。不确确定定限限制制条条件件的的规规定定。。法法律律法法规规都都有有这这一一类类条条款款。。称称为为开开口口条条款款，，或或称称为为兜兜底底条条款款，，为为以以后后出出现现了了现现在在没没有有预预知知的的情情况况做做准准备备。。（三）施施工许可可证的申申领时间间与程序序1、申领时时间施工许可证证是建设行行政主管部部门对工程程建设进行行监督管理理的重要手手段，为了了确保工程程能顺利进进行施工建建设，要对对工程是否否具备施工工条件进行行审查，符符合条件的的才发放施施工许可证证。因此建建设单位应应在业主负负有的施工工准备工作作完成后，，才能去申申领施工许许可证。2、申领程程序根据《建筑筑工程施工工许可证管管理办法》》规定，施施工许可证证的申领程程序如下：：（1）领取取《建筑工工程施工许许可证申请请表》；（2）持申申请表和证证明文件向向发证机关关提出申请请；申请表要加加盖建设单单位及法定定代表人的的印鉴。证明文件即前面所讲讲的申请条条件的证明明文件。（3）审核核申请文件件，发放施施工许可证证根据《建筑筑法》和《《建筑施工工许可证管管理办法》》的规定，，发证机关关收到申请请文件后，，对提交的的申请文件件依法进行行审查，符符合条件的的15日内内颁发施工工许可证，，文件不齐齐全或失效效的限期补补正，审批批时间可以以自证明文文件补齐后后作相应的的顺延；不不符合条件件的15日日内书面通通知建设单单位，并说说明理由。。《建筑法》规规定的审批批时间期限限比《行政许可可法》规定定时间期限限更严。《《行政许可可法》规定定，行政机机关应在20天内做做出行政许许可决定，，经批准可可延长10天。（四）施工工许可证的的管理主要是指许许可证的时时间效力管管理，涉及及两个方面面的问题，，一是领证证到开工期期间的管理理，二是从从停工到复复工的管理理。1、施工前前的施工许许可证管理理《建筑法》》和《建筑筑施工许可可证管理办办法》第8条规定，，建设单位位应当自领取施工工许可证之之日起3个个月内开工工，因故不能能按期开工工的，应当当在期满之之前向发证证机关申请请延期，并并说明延期期时间和理理由。延期期以两次为限，每次不能能超过3个个月。延期的理由由通常有““三通一平平”没有完完成，材料料、构件、、必要的施施工设备等等没有按计计划进场等等。延期申申请必须在在期满之前前提出。自领取施工工许可证之之日起到施施工开工的