债法总论笔记

北京大学法学院PKULawSchool制作人：金雨萌学号：1400016213Time\@"yyyy年M月d日"制作人：金雨萌学号：1400016213Time\@"yyyy年M月d日"2015年6月6日人活着，就是为了尊严感，为了幸福。左手规则，右手衡平；头顶正义，心怀自由。民为邦本，法乃公器。债法总论笔记22077第一章导论 410347一、债的概念与特征 44590二、债权（债）的特征 419512三、债法的特征 715399四、债的类型 726359五、债的发生依据 109627第二章债的效力与债的履行 1124486一、效力概述 1130225二、效力内容 1112767自然债务 1223355三、债的履行 1231489四、附随义务 1529069五、债务违反（债的不履行） 1620481第三章债的担保与债的保全 1832421一、债的担保制度 1818775二、主体资格 1832192三、保证合同 208952四、保证类型 2011303五、保证责任期间 209600六、共同保证 2115480七、最高额保证 2227001八、保证担保范围 2223529九、保证责任的免除 2227315十、主债移转或变更对保证责任影响 2221685十一、定金担保 2214717第四章债的移转 2512523一、概念 2528349二、债权让与 2518595三、债权让与的法律效果 2616100四、债务承担 2622092五、债权债务的概括移转 2719142第五章债的保全 2818738一、债的保全代位权 2822162二、债的保全撤销权 2932759第六章多数人之债 313307一、概念与效力 314497二、按份之债 3127726三、连带之债 318319四、连带责任的效力 3231583代位求偿的例外 3230293五、不真正连带责任 3319683六、补充责任 3329781第七章债的消灭 3414430一、概念 3418966二、原因 355280三、效力 3510844四、清偿 3627598五、债的抵销 3814199六、提存 397340七、免除 4027631八、混同 41债法总论笔记——madeby萌喵第一章导论一、债的概念与特征形成债权人请求特定债务人为特定之给付行为的约束力。社会成员间的财产流转关系——债法是市场经济基本规则。财产关系领域形成物、债二元区分，

物权关系说明物归谁所有的问题，债权关系说明物的归属的原因。物权与国家的经济-政治体系有关，但债的意识形态色彩较淡，更容易国际化。债的三要素1，内容：债是一种财产关系，与人身关系无涉2，主体：债是特定相对人间的法律关系，是相对权又及，此处涉及物债二元区分，物权的义务人履行不作为义务，债权的义务人履行作为义务。债的相对性原理3，客体：债是以给付为客体的法律关系给付：给付是请求的内容，是一个行为，债的客体通常是作为，也有可能是不作为，比如不竞争合同或保密合同。债权（债）的特征绝大多数情况下，债与债权两词可互换。1，债权是一种请求权。在民法上有广义请求权和狭义请求权之分。广义的请求权是原权利派生出的权利，是民事诉讼的起诉基础。（请求权基础理论）请求不是恳求，也不是哀求，请求只是一种客气的表达，为表达民事主体间的平等。请求权是主动的，是以法律强制力为后盾的。与物权的比较：物权是一种支配权，可以把自己的意志随意作用于物上（当然要在无涉他人利益与公序良俗的情况下）2，债权是一种相对权。相对性：债权的效力只及于相对人，而不及于任何第三人。也就是说债权人的权利仅得向债务人申请，债务人也仅有义务向债权人清偿。是一种封闭债权。（与作为绝对权的物权的比较）法理：意定之债是由意思自治产生的，只能约束双方，不能产生对第三人的辐射。但随着时代的发展，债的相对性原理的例外日渐增多，但依旧不破大原则。例外A：债的保全制度债的保全代位权：债权人得以自己的名义代债务人之位向次债务人主张。例外B：涉他合同的合法性EG：运输合同、人身保险涉他合同即由他人履行的合同及向他人履行的合同。对此有两种立法例，第一种是完全承认，可直接由第三人主张履行与违约责任；另一种则是有限度承认，只能由合同对方主张履行和违约责任，但第三人所为的给付/受领有效。这两种规定的区别在于第三人的介入权。按《合同法》64、65条规定，我国承认第二种。例外C：债的不可侵性理论在第三人侵害债权时，可被侵害一方可直接向第三人要求赔偿，但此时需承担证明对方恶意导致债的不能履行的举证责任。同时这条在学理上有争议。例外D：公司法人格否认制度在英美法上叫“深石原则”，是对债权的扩张保护。3，债权的设定具有任意性依旧需要与物权相比较。物权法三原则：物权法定、一物一权、公示制度。物权是法定的，当事人不得自行设立物权，但在不违反公序良俗，不侵害国家、集体或他人利益的情况下，债权可自行设立。任意性的典型体现在无名合同，无名合同不因无名而不受法律保护，其适用合同法总则，并可比照分则中最相近似的有名合同的相关规定进行适用。当然，法定之债也有一定的任意性，例如侵权损害赔偿；物权法定原则也有例外，例如商事合同中对特定产品的禁售条款。4，债权具有期限性所有债权都是有期限的，且相对物权较短。该期限可由当事人约定，期限届满债权消灭。由于物权保障的是财产归属关系，因此较为长期和固定，所有权是无期限的，（他物权有期限）债权保障财产流转，因而债权本身在设定时即有“死亡的基因”。5，债权具有平等性（兼容性）债权可以设定在目前不存在的物上，一个物上亦可设定多个债权，但按照一物一权原则，物权只可以设定在具体物上，一物上只能设定一个所有权。经典对比：一物数卖三、债法的特征1，是财产法，但不排除会涉及某些人身关系EG：肖像权使用合同、离婚协议适用婚姻法，但财产分割条款适用合同法2，是财产流转规则物权是财产的静态规则，债权是财产的动态规则3，债法具有任意性债法的大部分规范都是任意性、选择性、规范性条款，遵循当事人优先原则，少强制性、禁止性规范，同时规则中有许多例外（如有约定从约定）EG：风险负担规则交付是风险负担的分水岭，但法律另有规定或当事人另有约定的除外（约定优先原则），因为对约定和商业惯例的尊重，民商法、尤其是债法领域更容易形成国际性规范。另，此处有案例，橘子问题4，具有动态性、灵活性发展迅速，物权法相对保守稳定5，具有统一性统一的市场和生产要素的灵活流动需要统一性，一个国家有没有统一的债法标志着一个国家是否有统一的市场，99年《合同法》学理上成为“统一合同法”，它改变了以往把统一市场划分为不同条块的利益博弈。四、债的类型A：法定之债与意定之债法定之债的发生不是基于意思自治，而是基于法律规定，包括损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债，而意定之债是债权债务形成基于约定的债。从债的发生角度进行区分，法定之债不等于法定义务。同时，按私权处分原则，法定之债同样可以自由处分，可以放弃，意定之债也要遵循法律规则，不得随意反悔。B：特定物之债与种类物之债这种区分主要影响债的效力的判定特定物为他物替代，种类物间可以相互替代。物基本上都是种类物，从种类物中特定化形成特定物。对于特定物之债，债务人只能交付特定物，否则构成履行瑕疵，种类物则可交付任意同一型号物。特定物损毁灭失后，构成履行不能，可能转化为违约责任，而种类物则不能以履行不能为抗辩。同时，该分类与风险负担规则有一定关系，一般特定物才会设定有关风险移转的特殊规定。（风险：不可归责于任意一方当事人的不可抗力导致的标的物的损毁灭失）C：简单之债与选择之债简单之债：债权债务关系是确定的，不可选择的选择之债：债务的履行与债权的实现都是可选择的EG：弄坏了借来的表，会导致侵权与违约的竞合，但一次侵害不能获得两次救济。选择之债源于竞合原理，一般认为选择权在守约方，但一旦开庭，一般认为不准变更请求权。这要求有选择权的一方在提出诉讼请求时仔细考虑举证责任的分配、诉讼时效问题、管辖范围问题和赔偿数额问题，争取最大主动权。例如，依《合同法》，在损害赔偿中适用合理预见规则，损害赔偿额不得超过在订立合同时违约方知道或应当知道的事实和情况，对违反合同已经或应当预料到的损失。因此在合同之诉中，申请精神损害赔偿很难（当然如果能举证证明该物负载有某种纪念意义/象征意义，依旧可请求精神损害赔偿），但侵权之诉则较容易。但一般侵权需要证明侵害存在过错，举证责任较重，所以在面临竞合时，要依据具体案情做出选择。又及，按《合同法》116条，在双方同时约定违约金和定金时，形成选择之债，只能择一行使。D：财务之债与劳务之债财务之债仅涉及财物的给付，劳务之债的给付客体是劳务。前者的移转规则较为简单，后者则包含某种人格信赖，不能随意移转、替代履行、代理。因此后者很少出现涉他合同或替代履行。E：单一之债与多数人之债前者：债权人、债务人均为一方后者：一方或双方当事人为两人及以上注，多数人之债是一个债权债务关系中出现的，因此在判断时首先要确定是否在同一法律关系中。涉及几个债务人的多数人之债情况较为复杂。若干债务人间关系分为连带责任、按份责任、补充责任三种：连带责任：对外不分份额，任何一个债权人都有义务对外承担全部责任。对内，各债务人间为按份之债，有约定从其约定，无约定按出资比例，否则均摊。偿还了全部债务的债务人取得代位求偿权，有权请求其他债务人偿还其向债权人按内部份额多偿还的债务，但不得超过该债务人的份额。按合同法规定，债权人在连带责任之债中有权起诉任意一个或几个债务人，也可以起诉所有连带债务人，但按民事诉讼法，必须将所有连带债务人“拉进”诉讼中，以查清并解决内部关系，防止就其再次提起诉讼，加重负担。此处实体法和程序法出现了一定程度的冲突。按份责任：较为简单，各个债务人按照各自份额对债权人承担债务。补充责任：典型例子为一般保证。后面将仔细分析这一问题，此处从略。F：主债与从债只可能在有两个以上的债的情况下才会出现。先有主债，后有从债，没有主债就没有从债，主合同无效，从合同无效；主合同消灭，从合同消灭。EG：保证合同是借款合同的从合同五、债的发生依据合同之债、损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债学理上认为还有两种：缔约过错之债（在合同法部分笔记中详述）：由一方过错导致合同无效、不成立、被撤销等单方允诺之债：例如悬赏广告（该例有学者认为当采合同说）

第二章债的效力与债的履行一、效力概述债的效力，又称债的约束力，学理上一般将其分为：A：一般效力与特殊效力一般效力时所有债都具有的效力，特殊效力是个别债对自己的特别约束。B：对内效力与对外效力依照债的相对性原理，一般债只具有对内效力，约束其债权人、债务人，对其他人不具有约束力，但相对性原理的例外情况中，债产生对外效力。C：积极效力与消极效力债务人采取积极（作为）/消极（不作为）方式来实现债权人利益。效力内容首先，按照历史惯例，进行物债对比：物权具有支配力、排他力、追及力、优先力（物债权并存物权优先）在一房数卖的情况下，若房已交付给其中一位买受人并办理了过户登记手续，则其他买受人的物权无法得到满足，只能请求债权救济。A：给付请求力债的第一效力，债权人得请求债务人为一定行为B：受领保持力有且只有债权人能够受领债务人的给付，这种受领得到法律保护（债权人指定的人进行受领一样是有效受领），非债清偿则构成不当受领，形成不当得利。当债的诉讼时效届满后，虽胜诉权消灭/抗辩权发生，但其受领力仍在，给付与受领都依旧有效。C：诉请履行力与A的区别在A为私力救济，若A未果，可启动公力救济。D：强制执行力法院判决后债务人依旧不履行文书，则可请求强制执行。但应注意审判与执行应分离，否则会导致严重暗箱操作。这是债的效力在公法领域的延伸，由国家强制力保证实施。E：处分力依据私权处分原则，债权人可免除债务人负担的债务。但免除不得损害国家、集体或第三人利益。一旦做出债的免除，债权即不存在（债权债务关系消灭），禁反言。自然债务一般认为，自然债务有A、B、C效力，但一般没有D效力。法官能否主动依职权释明诉讼时效问题有争议，涉及到胜诉权消灭说和抗辩权发生说的分野。若一审中未提出时效抗辩，二审中不可以提出。债的履行1，原则全面履行原则，按照合同规定或法律规定全面、完全履行诚信履行原则，要尽到告知义务2，内容履行主体1>涉他合同问题（64，65条）我国有限度的承认涉他合同的效力，第三人不是合同的主体而是履行主体，第三人的履行可合法有效的使合同终止，第三人有受领权；但对方没有履行合同时第三人无权起诉，债权人也无权起诉第三人。2〉债权人/债务人的利害关系人（有争议）夫妻之间是否有互相的“家事代理权”？履行辅助人问题，当建筑合同分包出去后，次级承包人在承包人未给付对价款时是否可以直接向发包方索要工程款？可以。为保障民工利益，次级承包人可以直接起诉发包方，发包方直接向次级承包人给付工程款，并将该款项从应向总承包商给付的工程款中扣除。履行标的此处指狭义标的，即标的物代物清偿问题：一般来讲不被允许，除非征得对方同意，但这在某种程度上相当于修改合同。质量标准问题：检验方法，验收条款等也属于质量标准问题的范畴。质量标准有约定的应从其约定，没有约定的可以协议补充，达不成协议的可依据合同有关条款或交易习惯确定，无法确定的可以按照国家标准、行业标准，没有行业标准的可以按照通常标准或符合合同目的的特定标准。由此可见，约定不明后的规制也是意思自治的一种体现，不约定本身就是一种约定，虽然往往会产生根本想不到的，没有约定的内容。要根据合同的目的、类型综合考量。（《合同法》61，62条）EG：室内装修污染问题。在没有当地标准时通过参照其他地区标准，因严重超标，房主得以要求解除合同。第二款，价格问题价款或报酬不明确的，按照合同订立时当地的市场价格，依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定。凯湘男神：价格成为政府资源则必然成为权力寻租工具，因此经济改革必然要从减少政府定价开始。履行期限有约定履行期限的，按约定，不明的可以随时履行/随时要求履行，但应予对方必要准备时间。通说认为此但书对双方当事人都有约束力，但只约束债权人的说法也有道理。实务中一般应用后者而非通说。无履行期的，如何计算时效？没有起算时效，但可以单方约定还款期，商业借贷中，即便提前还款，也要缴纳相当数量的利息（银行的钱又需要找下家了）凯湘男神：工程提前完工奖励条款催生大量豆腐渣工程~履行地点协议管辖在不违反专属管辖的情况下有效。没有约定履行地的，注册/签订地视为履行地，不明的，按照交易习惯与合同有关条款确定。凯湘男神：合同法尊重社会交易习惯，习惯是重要法源履行方式较为灵活附随义务通常认为是20世纪初，尤其是二战后发展出的新义务。按照合同严守原则，附随义务不应或不必履行，但事实上，即便合同没有约定，法律也没有约定，附随义务仍需履行，否则将构成债的不履行。概念是由法律规定，基于诚信原则而产生的义务。附随义务通常不具有给付内容说明EG：通知义务，迟延给付（必须通知）按期给付（也许可以选择不通知）的情况下，能够为通知但不为的，因此导致的损失不能以不可抗力为抗辩事由。随着合同法的发展，交易本身的关联性增强，对债的保障处在扩大趋势。这为当事人（尤其是债务人）强加了一定义务，但每个当事人都既是权利人又是义务人，这些义务使得每个人权利都得到了更妥帖的保障。缔约过错属于先合同义务，附随义务多为后合同义务，随着保护范围向债的关系的两端延展，其“法索”被延长，给付被扩大，交易更安全。但有些附随义务也可以以其他基础进行诉讼，例如保密义务，对商业秘密，个人隐私，技术秘密等保密义务的违反可能不仅是违反保密义务，可能构成违约。附随义务本身弹性很大要根据具体问题进行裁量。例如开发票问题，到底是该主张同时履行抗辩权还是要依据诚实信用原则？五、债务违反（债的不履行）主要解决两个问题：1，如何判断债务人构成债的违反？2，当构成债的违反时应承担什么后果？1-A给付不能债权人无法依约定或法律规定为给付，以实现债权人权利的情况。分多种：自始不能与嗣后不能；客观不能与主观不能；全部不能与部分不能；法律不能与事实不能。自始不能可能导致合同无效，嗣后不能导致违约损害赔偿、客观不能是给付标的物的消灭，法律不能是客观上该标的物还存在但给付在法律上已不可能。给付不能一旦被证明，债权人即不得请求债务人继续履行，但依旧可以通过其他方式获得救济。（继续履行是合同法上第一救济手段）1-B给付迟延未按法律的期间、期日为给付，但已经为给付，迟延方应按约定或法律规定承担不利益。迟延是否一定要承担责任？是否有其他方式宽免责任？“限期七天以内者”是否宽免了以往责任？豁免要以明确意思表示，但做出豁免后债务消灭。若给付陷入迟延，但给付可能，不追究则继续履行，但相对方获得追究其违约责任的权利。（不被追究只是对方不行使该项权利），经过合理期间而仍未完成给付的，守约方获得合同解除权。“合理期间”应根据合同的性质、目的等综合考量。1-C给付拒绝最典型最彻底的债务违反，通常为恶意，有明示有默示，有一时的有部分的，更强调能为履行而不履行。仅为给付拒绝可适用强制履行对方产生抗辩权（同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权）明示的给付拒绝可直接导致对方拥有解除权，也可能直接导致在届满前承担违约责任（《合同法》108条）1-D瑕疵给付与加害给付给付已部分或全部完成，但有不符合约定或法律规定的情形。加害给付是最严重的瑕疵给付，瑕疵给债权人造成了损害，影响了债权人的人身利益或财产利益。1-E受领迟延债权人按约定/法律规定正当给付；但债权人无正当理由拒绝受领/受领迟延。受领拒绝从某种角度讲为给付拒绝。受领迟延要负担期间内必要费用，也会影响风险承担。（交付本身未完成，风险已然移转）

第三章债的担保与债的保全两种制度都为保障交易安全，保障债权人权利得到实现而设立。债的担保制度担保：只是促进、鼓励交易的手段和方式。债务以债务人的全部资产（责任财产）为一般担保，债权人有权追溯债务人所有资产。广义的担保包括这种情况，但狭义担保仅指从债务人众多财产中就某项财产做特定约定，当债务人无法偿还债务时将该项财产优先偿还给该债务人。担保分两种大类别：物保和人保人保：由保证人提供担保物保分五种类型，三种较典型：抵押担保、质押担保、留置担保还有定金担保和让与担保。就同一个债权可以设定数个担保。若既有债务人本人的物保，又有人保，则优先受偿债务人的物保，但人保物保并存但物保也是由其他保证人提供时，债权人拥有选择权。此处着意进行保证担保的介绍。保证担保由保证人作为债务人履行债务的担保，当债务人无法履行债务时，由保证人清偿。二、主体资格按《担保法》第七条，保证人可以为具有清偿能力的法人、公民和非法人组织。由于“清偿能力”要求的存在，国家机关不能做保证人，但经国务院批准，为使用境外政府或国际经济组织的资金例外。（但实务中为招商引资地方财政厅、局也有做保的）按《担保法》第九条，学校，幼儿园，医院等以公益为目的的团体不得作保证人凯湘男神有槽吐：这条信息量略大~并非所有事业单位、社会团体都不可作保证人，只要其不以营利为目的就可以做保证人。即便不是以营利为目的的，是禁止该事业单位做他人保证人，还是禁止其作自身的保证人亦不清楚。私立的学校，幼儿园，医院不是以盈利为目的的，但却不是事业单位/社会团体，所以他们可不可以做保证人？事业单位一定是以公益为目的的吗？事业单位这个词也很是奇怪，什么是事业？谁不是事业？完全市场化的事业单位与类似国家机关的事业单位同时存在，不同类型的事业单位据何统一称为“事业单位”？市场化管理的事业单位已经很难界定其性质，于是目前用公立来对应公益，用私立对应私益，但这种划分并不绝对，例如公立大学，是典型的事业单位，由国家全额拨款，虽然PKU收学费但其实并不是以盈利为目的~（是否收学费并非可靠区分标准）当然物的担保有例外，事业单位以物作担保无碍~按《担保法》第十条，企业法人的分支机构，职能部门不能做保证人，但企业法人的分支机构在得到法人书面授权的情况下，可以在授权范围内提供担保。于是问题来了，法人的分支机构是非法人组织，本身就是民事主体。以及法人的分支机构定立超过授权范围的合同是否有效？此处出现立法打架：法人的法定代表人越权行为的有效规则（表见代表），除非相对人明知/应知。三、保证合同保证合同是从合同，必须以主合同的成立为前提，当事人是保证人和债权人，当然也可以由三方主体一同签订保证合同。最为规范的形式是以书面形式订立的保证合同，但主合同中的保证条款亦视为保证合同，也可由保证人单方出具保函（向银行出具的保函一般要注明“不可撤销”），这是国际贸易中经常采取的方式。四、保证类型保证是风险很大的事业，只有义务，没有权利，除非是职业性的担保公司，一般很少有主体能长期提供担保。愿意为债务人提供担保的，一般是存在关联交易、伙伴企业或存在相互帮助关系的企业/个人。保证人承担责任的类型有二：一般保证与连带责任保证连带责任保证不可简称为连带保证，连带保证是多个保证人间关系。一般保证债务人先向债务人为追索，在穷尽所有救济后仍没有实现债权时才可以向保证人追索。法律给予保证人先诉抗辩权。但在债务人住所变更难于执行时、债务人破产时、保证人放弃先诉抗辩权时，不可以此阻却债权人的请求。连带责任保证债权人对保证人有直索权。当保证合同中约定不明的，视为连带责任保证。但一般只有出现连带承担、连带责任等字样的明确表示时才能视为连带责任保证。保证责任期间有效的保证期间届满后，保证合同消灭，必须在保证期间内以公力救济方式请求保证人清偿债务。保证责任期间可以与主合同同时产生，也可以与主合同之后产生，最高额担保这种例外可以出现在主合同前。（最高额保证、最高额抵押、最高额质押）保证责任期间不是诉讼时效，不能中止、中断、延长，是不变期间，但其属于请求权，也不是除斥期间，是特别列出的时间经过的效力。约定的保证期间优于法律规定起效，但短于/等于债务存续期间的等于没约定（约定不明），但保证成立，保证期间按法定，即期满后六个月。在保证责任期间内起诉债务人或对债务人提请仲裁的，则开始适用时效规定。对于一般保证来说，由于保证人拥有先诉抗辩权，所以在债权期满后6个月内，若债权人向债务人提起诉讼/仲裁，保证责任期间即适用时效中断的规定。当执行中止/终止后，保证责任期间重新开始计算，债权未得到满足的债务人应在6个月内对保证人提请诉讼/仲裁，否则保证消灭。已提请的，开始适用时效规定。对于连带责任保证来说，保证责任期间在主债务履行期届满之日计算，有约定按约定，否则一样法定六个月。一旦主张权利，保证期间失去意义，开始适用一般诉讼时效。共同保证2或2个以上的保证人共同为一个债权的担保，可以约定担保数额，没有约定或约定不明则视为连带保证。债权人可要求任一保证人承担全部保证人的责任，承担者可向债务人和其他保证人追偿，而向其他保证人追偿时仍然是按份责任。最高额保证规定的要素：最高额限度/一定期间主要见于借款合同或商品交易中。期满进行结算，“债务结晶”保证担保范围保证担保范围应在合同中约定，约定不明或没有约定时全部承担。保证责任的免除免除分三种类型，1，时效及期间抗辩；2，债务人的所有抗辩；3，法定免责事由发生（包括主合同双方恶意串通骗保、债权人欺诈、胁迫~保证人）主债移转或变更对保证责任影响1，债权让与：不影响保证责任的承担，但保证合同另有约定从其约定。2，债务承担：必须取得保证人书面同意，部分法院亦承认以保证人的动作或行为推知的默示同意，这种判断有一定合理性。3，债务的变更：应该征得保证人书面同意，否则保证责任免除。但随时代发展，司法解释发生了变更，如果债务的变更减轻了债务人债务的，不得适用，有所加重的，仅就加重部分免除。期间变更的，就原期限负担保证责任。定金担保此处的定金概念是担保法中规定的狭义概念（违约定金）。即当事人在主合同中约定支付一定比例的价款，支付方不履行约定则丧失定金所有权，另一方不履行约定则双倍返还（定金罚则），在正当履行的情况下，定金一般冲抵价金，或进行返还。定金具有惩罚性，定金法则的适用不影响损害赔偿。违约金则没有担保功能。在同时约定了定金和违约金的情况下，应择一行使，且定金数额不得超过总价款的20%，若双方约定超出限度，定金条款20%部分依然有效，超出部分不是定金。我国规定的狭义定金仅指违约定金，但实践中还存在立约定金、解约定金、成约定金等多种形式的定金。解约定金可以以罚则为代价解除合同，成约定金是以一方向对方支付一定货币为合同成立/生效的要件，其实质是附条件的合同。约定了成约定金但没有支付，但双方履行了主要合同或主要条款的，视为已变更定金条款，不得以其为抗辩请求合同不成立。定金合同可以是从合同，可以是主合同中条款，是实践性，要物性合同。按《担保法》90条，定金应书面约定，规定期限自定金交付之日起生效。定金与订金订金没有处罚性。当合同与收据/支付方写的不一致时以合同上表述为准。若合同中以“定金”表述但约定了定金罚则，则视双方真实意思表示为定金。违约保证金、押金以及各种约定出的名目都不是定金，定金必须以明确意思表示为之。例如在合同中写明有关违约保证金的约定，若甲方违约则丧失保证金所有权，但不是定金，不适用定金罚则，后甲方违约，这一条款该如何解释？（意思表示的解释应尽量遵循当事人之真意）法律未禁止单罚定金，因此该条款应该被解释为单罚定金。又例如，甲将若干店面出租给乙，乙又将店面转租给丙（们），乙向甲交付了押金，但乙连续（哗）月未向甲交付租金，解除合同条件成就。但此时乙已经向丙们收了租金并跑掉了。此时甲解除了与乙的租赁合同，并要求丙们腾退房屋，怎么处理？（凯湘男神没有给出明确答案，自己去想呜呜哒）

第四章债的移转一、概念债的变更，包括主体变更（债的移转）；当事人的变更和内容变更（狭义债的变更）。变更的不是债的关系的同一性，而是变更其主体和内容。同一性：还是不是原来的债？有时这个问题很难区分，一般来说，单纯扩张或减少标的物是变更，常需要根据意思表示与交易习惯确定。债的变更有法定和意定两种。前者例如《合同法》112条损害赔偿义务，在出现重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、趁人之危、违约金的调整、情势变更等情形。后者有单方行为，如行使选择权使选择之债变为简单之债、中途变更承揽工作的要求；有双方行为，如变更协议，但变更协议的成立及生效要件需清楚明确，否则视为未变更。‘债权让与债权让与时处分行为，属于准物权合同。其要件如下：需有有效的债权存在；债权具有可让与性；转让人对转让的债权有处分权；转让人与受让人需就债权的转让达成协议。某些合同依据其性质即不可转让，例如基于特殊信任关系的合同，如委托、雇佣、使用借贷、房屋租赁等合同；某些基于特殊身份关系的合同，如赡养费请求权等；有些是当事人在订立合同时约定不可让与的债权。若违反而为让与，其效力如何？我国没有明确规定，但其他地区有两种立法例：台湾规定，这种约定不能对抗善意第三人，德国规定为绝对无效。其间有对私法自治和利益衡量的不同考量。三、债权让与的法律效果1,内部效力 债权由让与人转让给受让人，同时从权利也随之转移。从权利，即服从于债权实现的权限，包括担保、利息债权、违约金请求权、损害赔偿等。但解除权和撤销权属于专属于让与人的从权利。从权利中最重要的是担保。让与人应向受让人交付证明文件，并告知必要情形，并对转让的债权的有效性负有担保责任。2，外部效力（对债务人的效力）法理上讲，债权让与无需经过债务人同意，让与人与受让人的债权让与协议一旦成立，债权即发生移转，让与的效力是无因的，实际上是观念通知，没有效果意思在。但必须向债务人为通知。通知到达时，该让与协议对债务人发生效力。若没有进行通知，债务人向原债务人返还生效，债务人不得以不当得利返还请求之。通知义务是债权人的，原则上只有债权人的通知是有效的，当受让人通知时，债务人有义务核实。实际上当受让人能够出具足够证据证明债权转让时是可以的，但此时债务人有权拒绝受让人的通知，该拒绝不构成债的不履行。除非受让人同意，通知不得被撤销。在接到通知后，对让与人的一切抗辩都可以向受让人主张。债务承担概念与种类：由第三人（债务承担人）承担债务人的债务。分全部的债务承担、部分的债务承担；免责的债务承担、加入的债务承担。成立条件：有合法有效的债务存在，经过债权人同意。若债务承担协议未经债权人同意，则对债权人不发生效力，但在债务人和债务承担人内部发生效力。但实务中，有关债务承担的问题多为三方协议，如债务重组。民间借贷中也有可能存在债权人与受让人的双方协议。效力并存的债务承担：没有约定的话，债务人与承担人承担连带责任，有约定从约定。免责的债务承担：原债务人退出债的法律关系，原来债务人享有的抗辩，新债务人都得以享有。理论上不排斥从权利转让，实际上很少。若存在担保，必须征得保证人同意，否则保证人免责。债权债务的概括移转债权债务一并移转。有合同移转和法定移转两种类型。合同移转交易的就是合同本身项下的权利义务，比如炒地皮、转手买卖、倒手买卖等，法定移转主要包括企业合并、企业分立、继承三种情况。企业合并的，其债权债务由合并后企业承担；分立的，分立后产生的企业享有连带债权，承担连带债务。企业的债权人、债务人法律上无法阻挠企业合并或分立，但法定移转一方要承担被兼并一方的债权债务。但实际上，企业合并或分立可能被用作逃债方法，害及债权人利益。因此要进行公告，告知所有已知债权人并公告给所有未知债权人。债权人在这一过程中有一定介入权，但没有否决权。继承：学理上，继承中存在债权债务的概括移转，但不适用合同法，而是适用继承法。死者的债权，只要继承人能够进行举证，则依旧可以进行追索，对于死者的债务，继承人在继承遗产的份额内偿还。如果放弃继承权，则死者的债权债务与之无关。

第五章债的保全债的保全代位权担保与保全都是为了保证债权的实现。当债务人不履行债务害及债权人的权利，又怠于行使自己的债权，债权人可代债务人之位向次债务人直接主张权利。这是典型的对债的相对性原理的突破。债的保全代位权的构成要件为：1，债权人对债务人的债权合法有效；2，债权人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3两个债权都是到期、合法、有效的；4，债务人的债权不得是专属于其自身的。“到期”的限定为防止对债权人债权的过度保护。同样的，代位权只能以公力救济的方式进行，债务人得以对抗债权人的一切事由，次债务人皆得以行使。同时，对怠于行使债权的判断也是未以公力救济方式主张债权。否则债务人与次债务人很容易达成同盟，共同欺瞒债权人，最终架空代位权制度。对债权造成损害的认定只需要未履行债务的事实。对“只属于自身”的认定往往需要有人身关系在内的债权，或代位将影响生活的债权。代位权的行使只能以诉讼/仲裁方式进行。可以将债务人列为诉讼中的第三人，以便于查明整个法律关系。其专属管辖为次债务人所在地法院。两个或以上针对同一次债务人提起诉讼的，可合并审理。行使的效力代位权的行使范围以债权人债权范围为限，债权人行使债权的相关费用最终由债务人承担。域外有些立法例采用“入库规则”，即行使代位权取得的财产加入债务人的责任财产。但此处存在逻辑问题。债务人不是原告，一个没有参与诉讼的人何以通过债权诉讼获得了利益？而且当加入责任财产后，债务人可将其向其他债权人进行清偿，“搭便车”打击了债权人进行代诉讼的积极性。因此我国采取由债权人直接受领的制度，考虑了效率原则。债的保全撤销权 当债务人的行为使自身责任财产不当减少，害及债权人债权时，可以公力救济方式将债务人的该处分撤销。债的保全撤销权必须以公力救济方式行使。（提起撤销权之诉）该制度源于罗马法时期的废罢诉权，但正式形成是在欧陆法典化时期之后。构成要件1，放弃到期债权（免除债务）2，放弃未到期债权以明显不合理的低价转让财产并被债权人知悉（司法解释的三七开标准）以明显不合理的高价买入财产并被债权人知悉在3、4两种情况下还需要证明受让人某种程度的恶意5，放弃担保与恶意延长履行期放弃对自己债权的担保在正常情况下是可以的，但当害及自己债权人的债务时不行。但问题在于，放弃是单方法律行为。人保还比较容易解决，但物保涉及不动产登记，就比较复杂。何况这一方式并未放弃自身债权，只是把期限延长，之所以依旧可以被撤销是为了更周延的保护债权。那么，恶意为他人提供担保呢？撤销权行使方式只能通过人民法院。向法院提起撤销权之诉。代位权没有时间限制，但撤销权有知道或应当知道后一年行使，最长期限不得超过5年的规定。此规定依旧属于特殊时间规定，倾向于形成权，但又不完全是（是具有诉权性质的形成权，算是广义形成权）。撤销权行使效力使债务人已经做出的行为归于无效。撤销权的行使以其债权数额为限，行使的必要费用由债务人承担。

第六章多数人之债概念与效力一方或双方当事人为两个/两个以上的债务。其效力分对内效力和对外效力。分为多数人债权和多数人债务两种，均有按份和连带两种形式。债务不等同于责任，债务不履行才会产生责任。但由于约定俗成，连带责任的说法也被接受并使用，但其真实意思是“连带债务”。按份之债概念：数个债权人/债务人按各自份额享有债权/分担责任特征：份额比例，其关联仅为指向同一债权/债务效力：一个债权人的债权实现不等于债权实现，一个债务人的债务履行不等与债务得到履行，债权债务关系依旧存续，直到全部进行履行/全部得到满足。连带之债立法往往是从连带责任（连带债务）角度进行规制。连带之债即数个债权人/债务人不分份额进行清偿/履行受领。这种方式对债权的保证非常重要。法定连带责任更强化企业的社会责任，保护弱者，体现公平原则，在私法领域有加重趋势。连带责任在某种意义上就是加重责任，但这种加重维护了交易安全。因此，加入连带责任时必须依据私法自治或基于法律直接规定。通说认为法律规定为连带责任的不可通过私法自治改变。连带之债中，对内约定不可对外抗拒债权人，仅对内有约束力。对外承担连带责任的合伙人对内只能为按份责任，为防止循环求偿。连带责任的效力这里所说的仅为通常情况，仅适用于典型的连带责任之债。A对外效力任何一个连带责任人都有义务清偿全部债务，债权人有权从中选择一个、数个或全部债务人进行清偿，债务人不得以此为抗辩。此处涉及实体法与程序法的争端，程序法有关必须将全体债权人列为被告的规定架空了实体法的规定。B对内效力当债权人向某一个/数个债权人进行求偿后，债权人内部法律关系。此处涉及代位求偿问题，已经承担了连带责任的债务人变成了债权人，此时可能是单一之债，也可能是多数人之债，但多数人之债必然为按份之债，法院可以按照普通的共同诉讼进行审理。代位求偿的例外连带责任保证中，债务人履行债务后不可向保证人进行追索，产品责任中，四个责任主体：生产者，销售者，仓储者，运输者中，生产者与销售者承担法定连带责任，是否能够代位求偿要看是否能证明对方是质量问题的造成者。C对外连带责任中一人事项处理的效力债权人对一人债务的免除产生对其他责任人的影响，债务本金的数额减少。一个连带责任人与债权人达成的和解效力要看情况，连带责任之债既有连带性，又有独立性，要看这种行为是否害及其他连带债务人权利，是责任减轻了还是责任加重了？加重部分对其他债务人不发生效力，加重部分只能由个人承担。否则发生效力。不真正连带责任与真正连带责任类似，但不是连带责任。产生原因：真正连带责任是依据同一法律关系，不真正连带责任不是。是否存在求偿权：真正连带责任通常产生，不真正连带责任通常不产生。但也不绝对，例如机动车交通意外险。效力不同：不真正连带债务中，每一个债都是独立的，只要有一个债务人清偿，债的关系就趋于消灭，通常不发生一人事项处理效力的问题，是介于单一之债和连带责任之债之中的一种法律状态。补充责任法律规定由债务人履行债务不足时，由后顺位债务人承担补充责任。这是基于公平原则和对债权人权利保障。例如在债务人资产不足时一般保证人承担的责任；第一顺位债务人有主要过错，第二顺位也有一定过错的情况。例如孩子在学校内被同学打伤，学校未尽到合理注意义务的，应承担补充责任。（临时监护机构以过错为前提的补充责任）补充责任一般是法定的。

第七章债的消灭债的给付不是任意的，要按照等价交换的原则。债市商品交换在法律上的反映。与物权的对比：物权法是对物权的静态保护，债权是对物的动态保护。物权更为稳定、长久、长期，对所有权有恒久性，债权则具有即时性。债权越“快”越能实现其目的，合同侧重资金周转速度。物权目前有加速趋势，但对时间的要求还是低于债权。债的消灭的意义：追求商品交换的完成，实现商品交换的目的。概念债权债务关系确定的失去了其法律效力，债权消灭，债务自然消灭。几组区别与债的中止的区别：债的消灭不等于债的效力的中止，债权的有效期届满，债归于消灭。债的中止是债权的法律效力停止，但债没有消灭。与债的变更的区别：债的变更是债的内容的变更，通常不认为是新债代替了旧债。与债的主体变更的区别：主体变更，内容不变。分类债的全部消灭与部分消灭债的目的达到的消灭与债的目的不能达到的消灭

给付迟延导致目的不能达到时可以解除合同，以损害赔偿之债进行替代。但有时目的是否达到很难区分。原因1，主体：债因主体的消灭而消灭。当事人死亡或法人解散，但继承人可继承债权，企业合并/分立也不会导致债的消灭。但当债为专属性的债，例如约稿合同，演出合同等依旧可以导致债的消灭。2，客体：自始客观不能履行。德国民法对此问题进行了修订：一方由自己原因导致自始客观不能视为违约。3，内容：债因清偿而消灭合同的法定解除合同被撤销（“自始撤销”即债未生效，则无所谓消灭）债的期限届满（清偿期界至不会导致债的消灭）当事人就债的消灭达成了特定合同效力一般效力债的法律关系失去约束力，从属性的债也随之消灭。已经支付的不在此列。债务人获得返还债权凭证请求权，或出具清偿凭证请求权。特殊效力基于法律或诚实信用原则产生信赖义务“后契约义务”，有关结算/清理的条款仍然有效，引发损害赔偿之债。清偿概念：按照债本身的目的进行的给付，债权人目的实现，债权债务关系消灭。是最典型，最正常的债的消灭。名词区分：清偿、履行与给付很多情况下三词基本通用，但在侧重点方面有一定区别。清偿是指债的履行的完成，重状态；履行强调约束力，注重过程；给付则指债的具体内容，交付标的物或给付某种行为，重作为。清偿的法律性质法律行为说：清偿有效果意思的意思表示准法律行为说：有意思表示但该意思不是效果意思事实行为说：债的履行未必由完全行为能力人折中说：看情况，有时是法律行为，有时不用是法律行为。现采事实行为说，原因：法律行为说有破绽。被胁迫、欺诈的还钱算什么？清偿的种类1，债务人的清偿与非债务人的清偿第三人清偿不等于代理人清偿，代理人是本人的一种延伸，第三人清偿中，第三人要以主体身份出现。第三人清偿也不等于债务承担，第三人清偿没有转换债务人。不作为的债，与人身有关的债不适用第三人清偿。第三人清偿一般等同于债务人清偿，有瑕疵时可向债务人追索。以及在债务人与清偿人间不存在委托关系时，债务人明确拒绝时则不可以由清偿人进行清偿。2，向债权人清偿与向第三人清偿此处第三人称为清偿受领人。（指示交付）当第三人伪造虚假证件要求债务人进行交付时，债务人负有审查的义务，但尽到了一定的注意义务，第三人则为债权的准占有人，清偿是有效的，此时债务人应免于双重清偿，债权人对准占有人拥有不当得利返还请求权。清偿的抵充意义：债权人对债务人可能有多个不同债权概念：对同一债权人，一债务人可能有多笔不同债务，当其给付无法清偿全部债务时，确定债务人的给付先抵消哪一笔债务的制度。注意：必须有多个债务是否到期在所不问必须是同种标的的债务