第三章法律渊源、分类和效力新

第三章法律渊源、分类和效力第一节法律渊源一、含义法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，可以作不同的理解，如法的历史渊源、理论渊源、政治渊源和物质渊源等。但作为法理学的一个专门术语，法律渊源通常指法的形式意义上的渊源，即法的效力渊源，是指由不同的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的各种类别的规范性法律文件的总称。二、分类法律渊源以不同的标准可以作不同的分类，但在法律实践中，其最主要的分类为正式渊源和非正式渊源。法律的正式渊源是指那些可以从体现与国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。一般说来，法律的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，而这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯和学说等。三、当代中国的法律渊源1、宪法：全国人民代表大会有权修改宪和监督宪法的实施——《宪法》第62条第1项和第2项2、法律（1）基本法律：全国人大——《立法法》第7条第2款、第88条第1项（2）基本法律以外的其他法律：全国人大常委会制定——《立法法》第7条第3款、第88条第2项3、行政法规：国务院——《立法法》第56条4、地方性法规（1）省、自治区、直辖市的人大及其常委会——《立法法》第63条第1款（2）较大的市的人大及其常委会——《立法法》第63条第2、4款5、自治条例和单行条例：民族自治地方的（）——《立法法》第66条6、经济特区法规《立法法》第65条经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。因此，经济特区所在地的市同时具有两种立法权：职权性立法（《立法法》第63条第2款）和授权性立法（《立法法》第65条）。7、规章：（1）部门规章：国务院所属机关——《立法法》第71条（2）地方政府规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府——《立法法》第73条8、军事法规和规章——《立法法》第93条第93条中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。

中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。

军事法规、军事规章在武装力量内部实施。

军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。9、特别行政区基本法及特别行政区的法律特别行政区的立法机关在不同特别行政区基本法相抵触的前提下，享有独立立法权。全国人大及其常委会制定的相关法律可以在特别行政区内实施，如《基本法》和《驻军法》。题目：自1997年7月1日起，在香港特别行政区所实施的全国性法律是哪些法律？（1998年律考题）（）A．《中华人民共和国宪法》B．《中华人民共和国国籍法》C．《中华人民共和国外交特权与豁免条例》D．《关于中华人民共和国首都、纪年、国歌、国旗的决议》10、我国签署和加入的国际条约

四、规范性法律文件的规范化和系统化1、规范性法律文件的规范化（1）定义：是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。（2）要求第一，只能由相应的、特定的国家机关依照权限制定；第二，其法的效力和地位以及它们的相互关系应有明确规定；第三，应有专有名称；第四，应有统一的表达方式，文字应简练明确，法律术语应严谨、规范、统一。2、规范性法律文件的系统化（1）定义规范性法律文件的系统化是指对已经制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。（2）方法A.法的清理a、定义：法的清理是指有权的国家机关在其职权范围内，以一定的方式，对一定范围内的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。b、原则：谁制定谁清理。c、阶段：第一，梳理法的阶段：这一阶段不改变原有法的面貌，不是直接的立法活动。第二，处理法的阶段：这一阶段是直接的正式的立法活动。d、方法：集中清理、定期清理和专项清理B.法的汇编C.法的编纂第二节法律分类

一、法律的一般分类本节可参考教材P58-591、国内法与国际法——以法的创制主体和适用主体的不同为标准2、根本法与普通法——以法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准3、一般法与特别法——以法的适用范围的不同为标准4、实体法与程序法——以法律规定内容的不同为标准5、成文法与不成文法——以法的创制方式和表达形式为标准 6、固有法与继受法——以特定法律是否源自本国法律传统为标准固有法是从一个国家本土中产生出来的，是本国法律传统的产物。继受法不是本国法律传统的产物，而是来自于学习、借鉴其他国家法律制度的产物。二、法律的特殊分类1、公法和私法——大陆法系国家法律分类的基础2、普通法和衡平法——英美法系国家法律分类的基础普通法是指产生于英国11世纪，以国王的令状为基础，综合了各地的习惯法，通过司法审判的形式形成的法律。它的表现形式是判例法。衡平法是为弥补英国普通法的僵化性和机械性，救济那些依照普通法无法得到公正判决的当事人，通过判例法的形式发展起来的法律形式。衡平法的运用并不依照严格的规则，而是依靠法官的良心、道德和对公平正义的理解来进行审判。普通法和判例法皆为判例法。3、联邦法和联邦成员法——联邦制国家的法的分类方法在联邦制国家有联邦法与联邦成员法的区分，单一制国家则不存在这种划分。联邦政府的立法权力和联邦成员国政府的立法权力往往由宪法予以划分，它们在不同的领域拥有立法权力。联邦法适用所有联邦成员国，而联邦成员国法仅仅适用该联邦成员国。第三节法律效力一、法律效力的定义法律效力指法的保护力和拘束力，具体是指国家制定或者认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。此种力量如果对主体行为是正面的、积极的，即是法律的保护力；此种力量如果是消极的对主体进行抑制的，即是法律的拘束力或者强制力。通说：广义说，指法的保护力和拘束力；狭义说是指法律的适用范围。二、法律的有效条件1、法律有效的形式要件（1）法律必须由专门的立法机关根据法定的程序制定或认可（2）法律必须公布（3）法律必须具有确定的名称和条文2、法律有效的实质要件（1）与宪法不相违背——《立法法》第78条第78条宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。（2）与上位法不抵触——《立法法》第79、80条第79条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。第80条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。另外，注意《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”（3）“同位法中特别规定优于一般规定、新规定优于旧规定”的原则——《立法法》第83条第83条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。（4）“各位阶法之间不一致并且不能依据效力高低确定适用时由特别机关裁决原则”——《立法法》第85、86条第85条法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

第86条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。1989年4月4日制定，1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。

人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”三、法律的对象效力1、法律对象效力的五种原则（1）属地主义原则如《刑法》第6条【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。（2）属人主义原则如《刑法》第7条第1款【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。（3）保护主义原则如《刑法》第8条【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。（4）普遍主义原则如《刑法》第9条【普遍管辖权】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。（5）折衷主义（综合主义）原则：以属地主义原则为主，兼顾其他原则2、对中国人的效力（1）中国人在中国境内（2）中国人在中国境外如《刑法》第10条【对外国刑事判决的消极承认】凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。3、对外国人的效力（1）外国人在中国境内1）外国普通公民2）享有外交特权和豁免权的外国人如《刑法》第11条【外交代表刑事管辖豁免】享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。（2）外国人在中国境外——上述《刑法》第8条四、法律的空间效力1、在全国有效的法律2、在部分地区有效的法律3、有的法律不但在国内有效，在特定条件下其效力还可以超出国境如《刑法》第7条第2款中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。如《刑法》第446条【战时残害居民、掠夺居民财物罪】战时在军事行动地区，残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。4、国际条约和协定的空间效力范围五、法律的时间效力1、法律的生效时间（1）公布之后立即生效（2）公布之后，间隔一段时间后才生效2、法律的失效的时间（1）明示失效（2）默示失效3、法律的溯及力（1）从旧原则：即认定新法没有溯及力；（2）从新原则：即肯定新法有溯及力；（3）从轻原则：即比较新法与旧法，看哪个对行为人的处罚较轻就按哪个法处罚，以体现人道性；