纵向限制理论研究

北京上海沈阳深圳香港纽约柏林经济法视野下之纵向限制研究北京上海沈阳深圳香港纽约柏林前言企业可以从事商品或服务的一个以上连续的生产或销售阶段的活动，自己提供生产或销售过程中所需要的投入品或服务，这被称做纵向一体化（VerticalIntegration）。非纵向一体化的厂商则从其他厂商那儿购买生产或销售过程中所需要的投入品或服务。前者使用的是企业内的科层命令制度，后者使用的是企业间的市场交易制度。而纵向限制（VerticalRestraints）则是交易双方签订的长期的、具有约束力的且不同于单位价格固定的简单合同的合同条款。纵向限制往往以某种方式约束了交易的一方（上游企业或下游企业），但这种约束又没有纵向一体化那么严格。因此，其性质介于科层命令制度与市场交易制度二者之间。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林一、纵向限制的法律概念及分类市场交易主体的纵向限制行为在相关的法律规定中被称为纵向限制竞争行为或者是纵向垄断协议。以生产商与销售商为例，由于二者之间完全独立造成利益上的不一致，基于市场竞争、收入和效率等因素的考虑，有时会在具有纵向关系的供应商、生产商、分销商、零售商之间通过契约或同谋的方式来限制相互之间的采购、销售和转售，从而实现协议者利益的最大化。此时，两个或两个以上出于不同生产或分销阶段的企业所实施的协议型限制竞争行为就可称为纵向限制竞争行为。随着2007年《中华人民共和国反垄断法》（以下简称为”反垄断法“）的颁布，纵向限制竞争行为被正式纳入法律规制的范围。学界又将纵向限制竞争行为称为纵向垄断协议。为使论述之统一，下文将纵向限制竞争行为或纵向垄断协议统称为纵向限制行为。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林纵向限制行为是指两个或两个以上在同一产业中处于不同经济层次，无直接竞争关系但有买卖关系的经营者，通过明示或默示的方式达成的排除、限制竞争的协议。通过学者总结现在市场上存在8种纵向限制行为的具体表现形式：转售价格维持、独家分销、独家交易、强制购买数量协议、非线型定价、拒绝供应、搭售、特许经营。根据具体的行为特点，纵向限制行为又可以分为三类：纵向价格约束、纵向非价格约束、知识产权协议的滥用。（一）纵向价格约束关于纵向价格约束，我国《反垄断法》第十四条规定和《反价格垄断规定》第八条明确规定了“固定转售价格”和“限定最低转售价格”两种情形，即“禁止经营者与交易相对人达成下列价格垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”。上述两条规定还对于纵向价格垄断协议的其他情形进行了兜底规定，可由国务院反垄断执法机构及价格主管部门进行认定。纵向价格约束的运作方式是：上下游企业间以明示或暗示方法达成纵向价格约束协议——协议约定上游企业向下游企业或下游企业向商品零售商提供产品必须按照纵向价格约束中固定的价格来销售商品——上游企业以秘密调查方法监督下游企业价格情况——下游企业若违反前述协议，上游企业则采取减少、推迟甚至停止供货方法来约束下游企业。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林在经济市场活动中较为普遍的是限定最低转售价格。其往往是发生在生产商与经销商的合意之下，保护了生产商与经销商的共同利益，其固定了生产商与经销商的利润空间，降低了他们的竞争风险，而消费者要想获得商品则需付出更多的代价。对于经销商来说，每一个经销商都按照纵向价格约束协议销售同一种商品，结果等同于每个经销商之间达成横向价格卡特尔协议，这样做会削弱甚至会取消他们之间的有效竞争。对于生产商而言，纵向价格约束可以避免经销商要求降低商品出厂销售价格的压力，从而使其更好地控制商品的价格。（二）纵向非价格约束关于纵向非价格约束，反垄断法第十七条的第一款明确规定了“指定交易”与“搭售或附加不合理条件”两种情形。实践中，纵向非价格约束不同于纵向价格约束之处在于它不以影响商品价格机制为目的，而关注限制商品的转售地区、购买商品种类、数量以及选择交易的对象。纵向非价格约束行为在市场上最突出的是选择性交易协议，而诸如强制购买数量协议、拒绝供应可看做是选择性交易协议中所采用的限制手段，其往往附随于选择性交易协议之中。选择性交易协议是指生产商自己制定特定的标准并根据这个标准来选择经销商销售产品的协议，接受该协议的经销商承诺不向未接受该协议的其他经销商销售该产品，也不向消费者以外的任何人或是企业销售该产品。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林此外，独家交易协议也是纵向非价格约束的一种典型表现行为，其是指两个企业之间订立的协议，协议中规定在供货或是销售的渠道中不能与第三人从事竞争性同列产品交易的限制竞争行为，又称为排他性交易协议。（三）知识产权协议的滥用通常认为，在法律的规定范围内应用知识产权不视为是违法的限制竞争。但如果与知识产权有关的协议如果对于协议的被许可人有强加的限制内容与不合理的义务超出了法律的规定范围，那么这样的行为就构成了知识产权协议的滥用。据美国政府的反托拉斯机构在2007年一份向国会提交的报告中称这样的行为为新经济行为。可以说，这种行为是结构最为复杂、表现形式最为多样、发展的趋势最快、规制拆分最为困难的纵向限制行为。所以世界各国对于规制知识产权协议滥用持谨慎的态度，如果协议确实损害了社会经济效率与消费者福利，才能认定违法。由于纵向限制行为的主体之间处于不同的经济层次，没有直接相互竞争的关系，因此其对于竞争的损害影响不像横向限制行为那样明显，其对于经济生活产生的积极促进与消极阻碍之双重结果也导致了纵向限制行为的影响具有隐蔽性。因此学界对于纵向限制行为也是从正反两个方面进行评价的，下文我们将对此展开论述。二、对纵向限制行为的影响评价分析（一）纵向价格约束——【消极影响评价】《反垄断法》及《反价格垄断规定》对于固定转售价格及限定最低转售价格两种价格垄断协议予以明确禁止。以哈佛学派为代表传统经济观点认为纵向价格约束具有很典型的反市场自由竞争性。首先，纵向价格约束使上游企业可以轻易地剥夺下游企业的享有的自由定价权力，使下游企业无法根据各自所面临的不同的市场竞争环境，或是下游企业自身成本结构而进行有效合理决定商品的销售价格；其次，它是变相地在下游销售商之间形成横向定价协议，可能对上游厂商或下游厂商之间的横向价格卡特尔起到促进和巩固作用，减轻了下游企业降低成本的压力，甚至损害下游企业总体的经济活力。再次，上下游企业为了双方存在的一致利益而达成协议，通过维持转售价格实现利益共享，这样的安排限制品牌内的竞争，易于维持市场高价。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林最后，纵向价格约束侵害了消费者的选择权，这无异于将一固定价格强加于消费者。产品的高度统一无法满足消费者不同的利益诉求。【积极影响评价】以经济效率为分析对象的芝加哥学派则认为纵向价格约束给市场竞争带来的积极影响有：首先，可以避免下游厂商的恶性竞争。在保证生产商和销售商的共同利益的同时，避免了无休止恶性竞争所造成的资源浪费，最终实现相对合理的资源配置。同时，统一同一品牌的价格对于促进不同品牌之间的竞争具有促进作用，这才是反垄断法孜孜追求的目标。其次，可以促使下游销售商向消费者提供个性化服务，使得销售商在商品之外提供更多的附加服务，带给消费者区别于传统服务的个人体验。再次，可以保证市场的相对稳定，推动更多的厂商进入批发、零售市场，使得销售商的市场进入风险大为降低。这一行为同样减少了消费者为寻找售价最低的零售商而付出过多的精力和成本。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林（二）纵向非价格约束——【消极影响评价】如前文所述，纵向非价格约束包括选择性交易、指定交易、独家交易、搭售或附加不合理条件等多种表现形式。以选择性交易来说，其会产生打击品牌内部竞争的不利影响。在选择性交易中，生产商有权利根据经销商所在地区的人口、经济、销售环境、经销商的技术售后服务等情况来限制经销商的供货数量。而经销商所面临的贸易销售市场其特点就在于灵活多变，市场供需情况更加复杂，对于市场配置资源的规律更加敏感。这些都是生产商所在的产品销售市场所感受不到的。生产商仅根据其所在的市场环境去决定经销商的销售数量，是人为地划分市场，这样会打击经销商经营该产品的积极性，削弱品牌内部的竞争。此外，作为纵向非价格约束的另一典型行为，独家交易行为则具有更明显的反竞争性，不仅限制了商品交易中的自由竞争，也排斥了合同当事人选择合同另一方当事人竞争对手进行交易的权利。从消费者层面来看，其选择余地被人为缩小，只能获得种类单一，价格被人为控制的商品。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林【积极影响评价】除了会给市场竞争带来消极影响外，纵向非价格约束也会为市场发展起到积极的促进作用。同样以选择性交易协议为例，由于选择性交易行为多为专业性销售，生产商不仅对经销商有一定的专业要求，而且对于销售价格也有统一的标准，这就使得经销商之间基本不存在价格竞争。但销售商之间在销售服务方面可能仍存在激烈竞争。比如，接受了选择性交易协议的经销商按照协议向消费者提供承诺的服务，如对产品尽到专业性的介绍，承担售后的安装及运输费用等。在此情况下，销售商之间非价格竞争带来的好处可以抵消生产商限制销售价格的不利影响，这对于市场发展并无不利。独家交易行为对于降低销售费用，提高产品质量，改善售后服务也可以起到积极作用。例如一种产品与另一种产品在市场上有效竞争，通常需要产品的促销，特别是新品上市的情况下。如果没有独家销售的好处，没有哪个经销商会舍得花大量的精力和财力去推销产品。而有了独家销售的保障，产品进入市场则更快捷，这样能够加大市场品牌之间的竞争，最终使消费者受益。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林（三）知识产权协议的滥用【消极影响评价】知识产权专业性与专有性的固有特点决定了没有经过知识产权权利人认可或同意，其他任何人无权使用该专利，这就会造成知识产权人在某一时间段内在特定的区域利用这样的权利在其产品的生产或是生产后的销售中取得优势的地位，这种优势地位可以通过纵向限制竞争协议转化为垄断地位，从而轻易地获得高额利润。比如知识产权人会对被许可人生产的知识产权的产品进行价格约束或固定价格，对被许可人的产品生产数量或是被转让技术的次数进行不合理的限制，或是让被许可人改进的技术无条件地转让给知识产权人等。【积极影响评价】法律对知识产权持保护态度，权利人有权将自己的知识产权以合同的方式进行许可、转让，以期获得合法利润，这样保护人们发明创造的积极性，也让知识优势发挥，得以推动人类文明的进步。因此反垄断法一直对知识产权协议持宽容与豁免的态度。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林（四）小结通过对三种纵向限制行为的影响评价分析，可以看出纵向限制行为本身的复杂性决定我们对于纵向限制行为应进行谨慎的评价，不能片面地将其归纳为推动竞争或是限制竞争的，总体来看，纵向限制行为对市场竞争来说是一把双刃剑。从积极角度来看：其一，可以提高经营的效率，减少搭便车现象；其二，可促进品牌之间的竞争；其三，在某种程度上可遏制价格飞涨。从消极角度来看，其一，削弱市场竞争；其二，限制品牌内部竞争；其三，推动价格卡特尔；其四，封锁市场；其五，划分市场；其六，妨碍市场流通，导致垄断高价形成。纵向限制行为的双重性结果一方面可促进社会效益增加，社会财富总量增大；另一方面也会损害竞争，导致市场出现垄断行为。所以反垄断法律对于纵向限制行为既要从保护其带来的积极结果角度出发，允许该行为的合理存在；也应对纵向限制行为的消极后果及时进行惩处，以保证市场的健康运行。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林北京上海沈阳深圳香港纽约柏林三、国外对纵向限制行为的法律规制通过前述对纵向限制行为影响评价的分析，我们知道纵向限制行为在社会经济生活中的具有积极和消极双重作用。相较于其他法律而言，反垄断法具有较强的不确定性，而关于纵向限制行为的违法与合法的界线更加不分明，相应的法律规则和司法实践也会随着经济状况和经济学理论的发展而变化。接下来将通过对三个在规制纵向限制行为研究上较为发达的国家或地区的法律与理论进行介绍，大致了解发达国家关于纵向限制行为的规制现状，为下文与我国纵向限制行为的立法及司法现状进行综合比较作铺垫，以期促进我们国家相关法律制度的完善。（一）美国对纵向限制行为的法律规制美国是世界上最早制订反托拉斯法（即反垄断法）的国家之一，其反垄断法规制纵向限制行为法律体系主要由成文法、判例，以及主管部门（司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会）所发布的各种政策指南构成。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林《谢尔曼法》——第1条：任何契约、以反托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪……第2条：任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪……（上述2条规定是美国反垄断法律体系关于纵向限制行为法律规制的渊源）《克莱顿法》——以立法形式将纵向限制竞争行为加以明确，将其纳入法律规制的范围。第3条任何从事商业活动者，……不论是否属于专利产品，如限定价格，或以此价格给予折扣或回扣，并在条款、合同或协议中规定承租人或购买商不得使用或购买出租人或销售商竞争对手的物品、商品、货物、机器、设备或其他物件，以致于使此类租赁、销售、承诺或条款、合同、协议将严重地削弱竞争，或形成任何商业行业的垄断，都属于违法行为。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林判例——创建规制纵向限制行为之合理原则1909年的标准石油公司诉美国案中，美国法院判定标准石油公司机器附属公司在石油贸易中取得了非法的垄断地位，认定其违反了《谢尔曼法》。正是通过此案，美国法院创设了合理原则，其指出：无论合同或行为本身的性质或是相关的背景，都要证实其目的并不是向排除合理的私人利益与对于贸易的合理发展，只有对贸易不合理的限制，才属于《谢尔曼法》的制裁范围，才被认为违法。当美国的反垄断法规定纵向行为适用合理原则后，美国法院虽然没有对合理原则下准确的法律概念，但对于如何应用该原则去判断个案是否违法，美国法院创造了“分阶段考察”个案分析法——Step1:市场结构筛选阶段由表示厂商市场占有率的纵向限制指数和市场覆盖率等要素确定一系列反映与交易限制相关的市场结构状况的标准（标准的具体指数由联邦贸易委员会收集、美国司法部确定并颁布）组成参考指数，当法院对于涉嫌纵向限制行为的个案进行审理时，参照前述标准进行审查，当发现涉嫌企业的行为超过该阶段所规定的具体参考指数后，就进入下一阶段考察；若未超过，则不认为是违法。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林Step2:综合标准涉嫌企业实行纵向行为的主观目的是否为善意，涉嫌企业由于实行纵向行为对于同业其他企业是否有排他行为，消费者的福利是否降低，社会资源利用率是否降低等等。此时法院对于上述所列标准不再进行调查，而是由涉嫌企业来证明这些标准的合理性。如果涉嫌企业能够证明，则不认定违法；反之，则认定其实行的纵向行为违法而应该接受法律制裁。综合来看，美国法律规定的纵向限制行为主要有：搭售、固定销售行为。规制两种行为的主要法律渊源是《谢尔曼法》，其司法实践的标准是本身违法原则，即认为搭售行为与固定转售价格行为的违法根据并不以该两种行为在场经济中是否合理为标准，而认为其本身违反了《谢尔曼法》；而对于独家销售行为一般认为是不被禁止的，但若司法机构认为其违法，不能适用本身违法原则，而应该以合理原则为判断标准。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林北京上海沈阳深圳香港纽约柏林（二）欧盟对纵向协议的法律规制1.欧盟纵向协议法规演进——

历史渊源及背景创立单一市场是欧盟竞争政策的主要目标之一成员国之间的价格差异为新进入者提供激励亦造成壁垒生产商与经销商之间的安排（纵向协议）可用于分隔市场且阻碍新进入者正是由于与“欧盟市场统一”这一目标密切相关（具促进或阻碍作用），纵向协议对欧盟政策而言一直至关重要自1966年纵向限制分析理论框架逐渐成形1966年，在（JointCases56/64and58/64）GrundigConsten案件中，欧盟法院明确指出，《欧共体条约》第85条（现为第101条）亦适用于纵向协议从那时起，大量单独申请的豁免请求不断涌现欧委会于二十世纪80年代开始颁布集体豁免法规，以对同类协议予以豁免（利大于弊）北京上海沈阳深圳香港纽约柏林检讨与发展1997年，欧委会开始深入探讨其关于纵向协议政策——纵向协议绿皮书缺陷包括：评估过于形式化及缺乏市场份额限制需要采用更多经济分析检讨的结果：更新理论框架：颁布1997年的新的集体豁免法规+2000年有关纵向协议指南针对具体行业：2002年关于机动车销售行业的集体豁免法规+2004年关于技术转让的集体豁免法规纵向限制不再被视为本身是可疑的或本身是有利于竞争的，而是按合理规则（ruleofreason）加以判断评估时注重纵向限制行为的影响、作用小结欧盟关于规制纵向限制行为的法律主要有：《欧共体条约》、欧盟委员会颁布的《2790号条例》及《纵向限制指南》。《欧共体条约》NO.81(1)规定：所有可能影响成员国间的贸易，并妨碍共同市场内的竞争的限制竞争行为，均将被视为与共同市场不相容而被禁止。——原则性条文《2790号条例》将横向限制行为与纵向限制行为加以区分，规定：经营于生产、销售链条不同环节上的两个或两个以上的企业之间订立的，关于当事人购买、销售或转售特定货物或服务的条件的协议、一致行动。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林北京上海沈阳深圳香港纽约柏林2.欧盟反垄断法对纵向限制的判定标准及法律原则

《欧共体条约》第81条规定：欧盟对于纵向限制行为采用的是合理原则。该条第3项则规定了豁免情形——

限制竞争行为（包含纵向限制行为）如果有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步，同时使消费者能公平分享由此产生的利益，并且

a）（有利于提高产品的生产销售或有利于经济发展和技术进步）不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制；b）（消费者可以分享效率提高带来的收益）不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争；则本条第一项的禁止规定不适用。欧盟委员会认为，纵向限制具有阻碍和促进竞争的双重效果。规制纵向限制时，应当依第81条对这两种效果进行比较分析。如果依第81条（1），纵向限制显著限制和扭曲了竞争，则予以禁止；而依第81条（3），如果限制所产生的利益超过其反竞争效果，则予以豁免。欧盟委员会的这一特征正是合理原则的体现。欧盟委员会在随后的司法实践中为了降低因对纵向限制的个案逐个进行合理性分析而产生的高昂的审判成本，其颁布了一系列成批豁免条例集，委员会在《2790号条例》及《纵向限制指南》中对纵向限制创设合法性推定。豁免的适用可概括如下：广泛适用于未达到30％以上市场份额的生产商和经销商之间的协议鼓励按照可接受的协议安排进行交易公司自行评估是否合规在市场份额大于30%的情况下，仍可获得单独豁免（如符合条件）通过上述介绍，欧盟关于纵向限制的规制适用的是合理原则。首先，欧盟委员会将某些种类的纵向行为（其消极结果不是十分明显，调查费用高昂，损害竞争程度较轻）直接以豁免条例加以豁免，对这些行为不再进行合理性分析；其次对于其他的纵向限制行为则采取合理原则分析，并创立了一系列量化的豁免标准。这是欧盟相较于其他国家或地区的立法优势。下文将围绕欧盟对几种纵向限制行为的执法实践进行介绍。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林北京上海沈阳深圳香港纽约柏林3.欧盟最新的执法实践——1）维持转售价格2）价格关系协议3）对网上销售的限制；4）中心辐射型（Hub-and-Spoke）协议近年来，有关纵向协议的执法几乎完全是在欧盟成员国层面展开北京上海沈阳深圳香港纽约柏林1）维持转售价格有关维持转售价格的要点——供应商不可要求经销商以固定或最低价格转售产品包括确定转售价的“公式”，例如固定的经销利润、最高折扣等亦包括提供或拒不提供好处以诱使经销商接受转售价：例如回扣、威胁撤回供应允许就建议的转售价进行交流，但仅限于此，不得过限技术上不适用于代理协议的情况，但有关部门将严格审查北京上海沈阳深圳香港纽约柏林Leegin案使得欧盟对于维持转售价格执法的侧重点发生改变?

2007年

2010年维持固定/最低转售价格在欧盟传统执法中几乎都被视为绝对限制(hardcore)中的本身违法(perseillegal)协议美国最高法院推翻了认为维持转售价格本身不合法的既定规则–维持转售价格是否合法将根据合理性规则(ruleofreason)分析维持转售价格是否对实现效益必不可少?完全假设其不合法是否恰当?有关纵向协议的新欧盟指南作出妥协，承认在某些情况下不合法的假定可以被推翻然而在实际中，欧盟成员国竞争执法机构继续将维持转售价格视为优先执法对象北京上海沈阳深圳香港纽约柏林欧盟成员国竞争执法机构就维持转售价进行积极管制德国2012年8月-电力工具制造商TTSTooltechnic威胁，如果零售商不按最低零售价销售即会取销合同2009年9月–隐形眼镜生产商Ciba单方面设定建议的网上零售价2009年8月-Phonak拒绝向一家网上零售商出售助听器，因为该零售商以低于建议零售价的价格向消费者转售产品罚款820万欧元(人民币6,700万元)罚款1,100万欧元(人民币9,000万元)罚款400万欧元(人民币3,300万元)葡萄牙2012年7月–Lactogal在经销合同中为其用于数家酒店、咖啡馆和餐馆的产品设定最低价格罚款34万欧元(人民币280万元)北京上海沈阳深圳香港纽约柏林2）价格关系协议价格关系协议零售商承诺，将参照其销售B生产商产品的价格来设定销售A生产商产品的价格降低了零售商独立设定其相关零售价的能力从“目的”(object)角度出发，该协议本身(perse)即限制了竞争跨平台对等协议（零售“最惠国”条款）要求卖方在某一平台销售商品或服务时，其价格不高于该卖方在其他平台的销售价网上酒店订房（英国）——公平贸易局于2012年7月对其发出的异议声明——公平贸易局暂时的观点是“除非确定销售价格受到限制的中介机构（即代理）可以被视为‘一家构成委托人业务不可分割的一部分的附属机构’,否则折扣限制即构成维持转售价格”。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林3）选择性分销中的网上销售PierreFabre案——禁止网上销售很难被证明合法化欧盟法院审判归纳：在选择性分销协议中禁止网上销售即构成目标(object)违法，除非“有客观理据证明其合理”，在本案中欧盟法院认为以下理据均不构成合法目的：(a)需要提供具体建议/保护顾客不致错误使用，但不适用于非处方医药；(b)维护良好的品牌形象。集体豁免：“在选择性分销协议中的成员限制向最终用户进行主动或被动销售”，包括在网络销售时“只要其目的在于禁止向若干客户进行被动销售的”，则不能获得集体豁免。控制互联网销售的可接受方案：对经销商的网站和互联网销售活动制订质量标准要求经销商的网下销售需达到某一最低数量或价值向经销商支付一笔固定费用以支持其网下销售要求经销商至少有一家实体店铺或展示厅。4）“中心辐射型”协议禁止通过第三方进行间接信息交换

直接信息流直接信息流

通过第三方间接分享信息如果（1）零售商A向供应商C披露其日后的零售价，而零售商A希望或预期供应商C会将此信息转达零售商B（2）供应商C确实将此信息转达零售商B；（3）且零售商B知道在什么情况下此信息会转达给自己，并且事实上其利用此信息确定日后的零售价则零售商A、B和供应商C违反了竞争法。“供应商C”“零售商A”“零售商B”北京上海沈阳深圳香港纽约柏林四、中国关于纵向限制行为的立法及司法实践（一）对《反垄断法》第14条的评述如前文所述，我国《反垄断法》第14条对于“固定转售价格”和“限定最低转售价格”这两种纵向行为予以明确禁止，标志着我国纵向限制竞争行为法律制度已经确立，自此在规制纵向限制行为的问题上有了正式的法律依据。反垄断法在成熟反垄断法律制度国家中有“经济宪法”之称，其地位凌驾于其它所有经济法规之上。但当我们仔细审视这部经过我国立法时间最长的法规后，发现其关于规制纵向限制行为的法律条文比较粗糙，而法律原则的缺位、操作性较差的特点都不禁使人们为该法条的命运而担忧。以下我们将对该法第14条的成功与缺陷之处进行评述——成功之处《反垄断法》第14条对于固定转售价格与限定最低转售价格这两种纵向限制行为适用本身违法原则加以禁止，而其他纵向限制行为则由国务院反垄断执法机构认定。在纵向限制行为中，纵向固定约束价格的危害要大于其他纵向限制竞争行为。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林成功之处《反垄断法》第14条对于固定转售价格与限定最低转售价格这两种纵向限制行为适用本身违法原则加以禁止，而其他纵向限制行为则由国务院反垄断执法机构认定。在纵向限制行为中，纵向固定约束价格的危害要大于其他纵向限制行为。就对纵向固定约束价格而言，对固定最低价格的约束，其危害要大于其他的纵向限制竞争行为。基于上述观念，国际上的基本趋势表现为由一般性地禁止转售行为到只禁止对转售价格的限定，由一般性地禁止对转售价格的限定到仅禁止对最低转售价格的限定。我国《反垄断法》第14条的先进之处就在于：其一，顺应了采用本身违法原则规制纵向固定价格约束的国际立法趋势；其二，将横向限制行为与纵向限制行为区分立法，法律第13条规制的是横向限制行为。由于两种行为对于竞争危害程度不同，因而反垄断法对其所采取的规制态度也是不同的，我国《反垄断法》借鉴先进反垄断法律国家的立法模式，如前文提到的美国《纵向限制指南》与欧盟的《2709号条例》都将纵向限制与横向限制行为加以区分立法，这对于具有推动经济发展作用的纵向限制行为的保护有了法律上的依据。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林缺陷之处纵向限制行为列举的行为类型不足——

《反垄断法》第14条仅列举了2种纵向限制行为，而诸如纵向非价格约束、知识产权滥用等是否为纵向限制行为受本法规制并没有明确约定。尽管第14条第3款用“其他垄断协议”作为兜底条款，但对于我国《反垄断法》对前述行为的态度十分模糊，这对于司法实践中如何认定前述行为造成了极大的阻碍，会导致执法标准不一、违法行为逃脱法律制裁的不利后果；授权条款有缺陷——前文我们列举的国外反垄断立法的共同特点是对于纵向限制行为的规制，须采用本身违法原则加合理原则的双重规制模式，这种模式无论是从执法和司法机关预防和制止垄断行为的角度，还是从经营者预测自己行为的角度，都是一个明智的选择。我国却没有建立此种立法模式，除了前述第14条列举的2项典型纵向限制行为之外，将其他纵向限制行为是否列入反垄断法规制范围的判断权与执法权交给了国务院反垄断执法机构，由其事后具体认定。这样一种授权模式是有缺陷的，首先国务院反垄断执法机构是由国务院设立，作为一个行政机构，其工作情况向国务院报告，出现问题也只向国务院负责。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林根据我国《立法法》第8条的有关规定，涉及民事基本制度与基本经济法律制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度的立法权限是由法律所保留，而我国法律的制定是由全国人大及其常委会制定，纵向限制行为的种类判断，作为《反垄断法》这一基本经济法律制度的内容由国务院反垄断执法机构进行立法判断，这无疑扩大了反垄断执法机构的法律权力，导致了立法者与执法者一体化的局面，有悖于法律监督制度；其次，《反垄断法》第9条规定：国务院反垄断执法机构，负责组织、协调、指导反垄断工作，其并未授权该机构有判断某行为是否属于纵向限制行为的立法职权；再次，退一步来说，即使赋予该机构前述的判断权，纳闷其判断所依据的原则是怎样的呢？因为兜底条款中并未说明除列举的2种纵向价格约束以外的纵向限制行为，是适用14条规定的本身违法原则，还是由上述机构在认定时可以自己决定适用其他原则。缺乏纵向限制行为的界定标准——鉴于纵向限制行为对经济生活具有积极和消极双重作用，关于该类行为的界定需要一个标准，综观国外反垄断法后，发现外国在规制这类行为时都有其结合本国实际情况的法律标准。但我国相关法律却没有这种标准的规定，这是我们司法审判制度的不足。合理原则是国外较为成熟的一项司法判断原则，我国可以尝试在合理原则的基础上去制定司法审判界定的标准，并使标准具体化、衡量指数精确化。北京上海沈阳深圳香港纽约柏林（二）规制纵向限制行为的其他规定除了《反垄断法》之外，于1993年9月2日颁布，同年12月1日生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条也对搭售商品或附加不合理条件的销售行为（纵向非价格约束）的规制进行了粗略的规定。而国家工商行政管理总局则陆续颁布了一系列关于垄断行为的部门规章：《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《禁止滥用市场支配地位的规定》、《禁止垄断协议行为的规定》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》。上述规章对反垄断法所规制的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除、限制竞争行为进行了实体及处理程序上的规定，其中《禁止滥用市场支配地位的规定》虽未在文中体现纵向限制行为或协议的字眼，而是对具有市场支配地位的经营者没有正当理由而实施的一系列行为进行禁止性规定，但从其内容来看，这些行为包括指定交易、选择交易、独家交易、无正当理由搭售商品或附加不合理条件等，并且在认定前述具有市场支配地位的经营者是否有正当理由时，还对需考虑的因素进行了规定（详见《禁止滥用市场支配地位的规定》第四条至第八条）

北京上海沈阳深圳香港纽约柏林应该说，前述部门规章在关于纵向限制行为的规制上弥补了《反垄断法》的空白，然而正如前文在分析《反垄断法》第14条的缺陷所提到的，这些部门规章关于认定纵向限制行为的授权条款有缺陷，同样存在着“执法者”与“立法者”一体化的困局；此外，尽管规章对于认定纵向限制行为的标准有了相应规定，例如规定了“有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响”，但这些标准较之于前文介绍的外国成熟的立法范例，无疑是宽泛且欠缺规则的，赋予了执法者无限的解释权。因此，我们认为关于纵向限制行为的认定，除了应该在立法上加以完善应将合理原则引入我国规制纵向限制行为的基本原则，并且在具体的司法实践中运用合理原则来明确界定该种行为的相关标准。以下将通过介绍北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称“锐邦”）诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（以下合称“强生”）纵向垄断协议纠纷案，以期对我国关于纵向限制行为的司法实践进行初探。

北京上海沈阳深圳香港纽约柏林（三）案例分析之“北京锐邦诉上海强生纵向垄断协议纠纷案”双方当事人的意见本案的争议双方是锐邦（原告）和强生（被告），争议在于：锐邦认为其与强生之间的经销合同中存在限定最低转售价格的条款，并且强生还根据其遵守前述指定价格水平的情况对自己采用警告、中止及终止合同等简接方法，来胁迫原告维持最低转售价格。因此锐邦认为强生的行为构成了我国《反垄断法》第十四条第二款所禁止的限定最低转售价格行为，因此向上海市第一中级人民法院提起诉讼，请求法院判令强生赔偿其经济损失并承担全部诉讼费用。针对锐邦的起诉，强生在答辩中提出以下几点意见：1）否认自己实施了反垄断行为，而认为本案所涉及的价格条款的订立时间实在反垄断法实施之前。根据法不溯及既往原则，反垄断法对双方签订的经销合同中的该价格条款无约束力；退一步说，即使根据反垄断法的规定，本案所涉及的价格条款也不属于垄断协议，因为自己在协议项下的产品市场并不具有市场支配地位，不可能因为价格条款的订立产生对市场竞争的排除、限制效果；2）锐邦不是适格被告，因为其所诉称的垄断行为是其与自己达成的协议，如果其认为该协议是垄断协议，那么其本身也是垄断行为的直接参与者和实施者。反垄断法保护的是市场公共秩序，消费者利益和社会公共利益，并不保护垄断行为参加者和实施者的利益；3）锐邦主张的损失与其主张的垄断行为无关，而属于合同纠纷项下的损失且该等损失无相应证据证实。

北京上海沈阳深圳香港纽约柏林法院查明事实锐邦作为强生缝合器及缝线产品的经销商，双方之间有着长达15年的合作。根据双方订立的经销合同，强生授权锐邦在北京向其指定经销区域中的医院销售强生产品，销售价格不得低于强生确定的最低转售价格。在之后的经销过程中，强生发现锐邦在一次竞标中私自降低销售价格，获取非授权区域的经销权，因此，强生扣除了锐邦的保证金，取消了锐邦在部分医院的经销权，并最终终止向其供货。此外，本案涉及的经销合同线下的产品经营者除两被告（即强生）外，还有包括南通华利康医疗器械有限公司、德国贝朗医疗有限公司在内的多家企业。而强生在互联网对上述产品进行介绍时也未对其在该产品市场所占的份额做任何具体表述。法院观点法院认为，根据《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”根据该条规定，经营者承担实施垄断行为的民事责任，需要具备实施垄断行为、他人受损害、垄断行为与损害具有因果关系三个要件。法院最终判决驳回锐邦的诉讼请求，其主要理由如下：北京上海沈阳深圳香港纽约柏林1、认定存在垄断行为的事实依据不足虽然《反垄断法》第14条明确禁止限定转售价格行为，但依该法第13条第2款的规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。因此，认定垄断协议不能仅以是否存在限定转售价格条款为标准，而应当全面考量该条款是否具有排除、限制竞争的效果。具体来说，应当考虑经销合同项下的产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素。本案中，锐邦提交的证据仅为强生在互联网上对其产品所作的简短介绍，并不能确切地反映出经销合同项下产品在相关市场所占份额，更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，强生提交的证据还表明在相关市场上存在多家同类产品的供应商。2、锐邦也未能充分说明其因为限定转售价格条款而遭受了《反垄断法》意义上的损害因垄断行为所遭受的损害，主要应该为排除、限制竞争所带来的损害。姑且不论锐邦就其损害提出的主张是否有事实依据；单就损害的性质而言，锐邦主张的是在经销销合同纠纷中才得以主张的损害，与涉案经销合同中限定转售价格条款本身并无直接关联。此外，锐邦提交的证据也不能证明强生系执行限定转售价格条款而提前终止与锐邦的经销合同，即其诉称的强生的垄断行为与其主张的损失无因果关系。北京上海沈阳深圳香港