“非典”及后“非典”时期的行政法律问题思考演讲范文

第148页共148页“非典”及后“非典”时期的行政法律问题考虑演讲范文“非典”及后“非典”时期的行政法律问题考虑演讲范文。在研究“非典”和后“非典”时期的法律问题时，笔者一直在考虑政府在抗击非典时期采取的各种措施的合法性、正当性和必要性，即行政措施的法律根据。尽管大多社会公众对政府采取的这些措施表现出了高度的理解和服从，但笔者仍对抗击非典过后可能暴露的诸多涉行政法律问题深感忧虑，以防处置不当引发政府行政的诚信危机。下面采用综合宏观阐述和详细问题的表现及对策的形式来讨论“非典”和后“非典”法律问题。一、对该类紧急事件的根本立法问题根据国务院行政法规《突发公共卫惹事件应急条例》，我省相应制定了的《河北省突发卫惹事件应急方法》。这两个法的出台，的奉献就是创设了行政紧急权制度，从而为抗非典时期的诸多行政措施寻求到了法律根据。行政紧急权利是指在特定情况下不得不运用的权利；不采取紧急措施，人民的利益就得不到保障。其性质属于行政权的紧急扩张性质，即授权政府在紧急事态下可采取法律没有明确规定的措施、或违犯某些法律规定的权利，因此对其合宪性、正当性、必要性就应严格考察，并制定事后评估和追责机制。但是我们应当看到，在非典时期采取的有些强迫隔离措施已经具有限制人身自由的性质，根据立法法确定的立法原那么，对紧急行政权的制定应有全国人大或人大常委会制定的法律为根据，即应由人大常委会制定《突发公共卫惹事件应急法》，然后由国务院制定施行细那么，或由人大常委会对其授权予国务院。既已创设，就要研究行使行政紧急权利时如何遵循比例性原那么、符合法定程序原那么以及权益补救与救济原那么等问题。总之要解决行政强迫检查、强迫隔离、强迫治疗乃至强迫解剖、强迫火化等行政紧急措施存在诸多问题，就要着力分析^p其中的法律根据问题，防止对已有立法不知运用、不敢运用、不擅长运用的情况。详细问题表现形式及对策：1.关于隔离补偿制度对于被隔离人员来说，是否应该区分不同的情况实行不同的补偿制度？隔离根据不同情况来划分其性质，但不能否认强迫隔离所具有的限制人身自由的属性。根据《立法法》第8条规定“对公民限制人身自由的强迫措施和处分只能制定法律”以及《传染病防治法》第24条规定，只有对非典病人、疑似病人才能采取隔离治疗措施。而在这次抗非典理论中，有非常多的村委会、机关企事业单位对疫区回归人员采取了严厉的隔离措施。因此对于在没有法律赋予相关行政紧急权利的情况下，任意增加强迫隔离人员的种类和范围因没有法律根据，属于违法。假设确属造成损害的，应当建立行政补偿制度。可采用政府专项基金或政府投保的方式。2.关于隔离的法律要件对非典〔SARS〕病人或者疑似病人实行隔离〔行政措施〕或者强迫隔离〔行政强迫〕的法律要件与行政裁量的问题？对这两类人员的隔离有着法律根据〔《传染病防治法》第24条〕，关于行政裁量，在《突发公共卫惹事件应急条例》第33条给予了授权。但是对其法律要件还不很明确。应当明确的有：非典病人确实诊标准〔已公布〕；疑似病人的判断标准〔已公布〕；亲密接触者的判断标准〔已公布〕；疫区的断定标准等。在防非典理论中，存在着把强迫隔离无限扩大化的倾向：阻断交通；制止出差；从外地回来均须自我隔离〔农村中甚至出现对外出返乡人员不区分情况，一律先强行隔离〕；制止外部人员进入办公大楼、居民区等。这些措施无疑使的人人自危，使人们产生了外地都是疫区、陌生人都是传染的非正常心理，增加了人们的恐慌，这使得许多违法措施有了广泛的群众根底，使措施制定者及执行者“因无不同声音而貌似合法”。在最近出现的因缺乏法律根据的收容导致湖南大学生被殴打致死，其的根据是国务院的行政法规，与立法法关于人身强迫措施必须由法律规定相违犯，这次《突发公共卫惹事件应急条例》又一次以行政法规的的形式来确定人身限制的隔离，在一定程度上纵容了一些部门无限扩大限制的范围、程度，变相剥夺人们的根本自由权利。3.法律保存制度限制人身自由与法律保存问题〔在抗击非典〔SARS〕的非常时期，是否应该更多地成认行政裁量？如何理解法律保存原那么？〕这一问题的答复具有重要意义。在突发事件中，应更多的成认行政裁量，这次抗击非典出现的好多问题还远未暴露，适用法律保存原那么，确实可以从法理上为相当多的不法行政措施寻求到合法的外衣，这也是笔者一再主张相关行政措施违法造成后果适应更多的采用“补偿”，而不是“赔偿”原因。但是，涉及限制人身自由强迫隔离，不能适用这一原那么。因为自由是一项根本____，是宪法性权利，而法律保存原那么的效力是低于宪法的。二、关于紧急事件中的行政执法、处分问题在非典时期的采取了大量紧急相关行政执法措施，尽管目前还未出现对抗政府行政措施的情况，但不排除非典过后个别人对行政措施的合法性进展质疑，甚至可能涉及行政复议或是行政诉讼。因为行政权的属性在于法的限定性，即行政执法措施必须有法律的根据，否那么，就属于不当执法。因为这一问题的核心仍在于“有法可依”，因此在答疑中仍是分析^p执法措施的法律根据问题。详细问题的表现形式及对策：1.对学生处分问题在对抗非典〔SARS〕过程中，学校对不服从隔离或者进出校门规制者予以一定的纪律处分，是否一定要有详细明确的法律根据？目前有没有法律根据？如何理解理论中的做法？应当区分纪录处分的性质，对于开除这一最为严厉的处分措施，必须应有明确的法律根据，对于其他的纪律处分，应属于行政管理的范畴，可自主决定。假设受开除处分的学生就该处分提请行政复议或诉讼，应当予以准许。但考虑到涉学生问题历来都是敏感问题，建议先由省教育厅进展新闻发布，讲明处分的根据，假设教育厅不能讲明根据的，就应采取行政措施对该违法行为进展系统内纠正。2.关于追责机制对于疫情的大面积扩散，是否应该不加区别地一概由有关官员来全面承担“不可推卸的”责任？此后相当一段期间内疫情仍然未得到控制，是否仍然存在责任追究的问题？在抗非典过程中，人们看到了大量官员因采取的措施不力而被免职，确是属于我党在执政上的一个进步。但是，公众对其评价是建立在“党对____干部处置不力”的心理根底上，因此虽深得群众拥护，但在其科学性上确有问题。解决这一问题，涉及两项根本的行政法律制度，即应建立行政措施成效评估制度，建立行政追责机制。布什在美国“911”事件时曾向美国民众承诺：不因恐惧事件而减少人民的自由。我们党的这种只追究“措施不力者”，甚至株连无辜者的“只要出现非典，不问事由，一律就地免职”的极端做法，完全抛弃了行政措施的成效评估。如今我们应当评估：到底我们采取的许多限制民众自由的措施是否必要；如必要，是否有更好的替代方法；如不必要，措施制定者、仿效者应当承担何中行政责任。三、对行政管理类立法问题根据非典时期采取的行政措施的性质来看，包含有行政管理权的紧急创设和变更问题。管理权和执法权不同，可以由政府在法律框架内自主创设，其更多的属于行政指导的性质。比方非典引发的财政问题；大中小学改变教学方式问题；特定行业税收减免问题；对环境的卫生防疫管理问题；紧急行政管理权的扩张问题；行政信息披露问题；行政管理紧急权程序问题；特定行业平安管理问题。虽可自主创设，但仍应当考虑创设管理权与既定法的冲突界限。行政管理权包括行政容许、行政调查、行政处分、行政奖励、行政强迫、行政减免、行政补助等。在非典时期，卫生部先后发布了《公众预防传染性非典型肺炎指导原那么》、《传染性非典型肺炎推荐治疗方案》、《公共场所预防传染性非典型肺炎消毒指导原那么》，教育部也发出了《关于作好高校离校学生的教育和管理工作的指导建议》等指导性文件。一方面，行政机关的指导意见是经过认真研究的，有些还吸收了专家的意见，具有性，另一方面，政府把指导性意见告诉群众，例如把预防非典的有效的、无效的、不肯定效果的预防方式公之于众，群众是否采用可以由自己判断，自己选择，不把政府的主张强加于群众，但对公民的行为具有导向作用。这种行政指导方式的适当运用对防治工作确实起到了积极作用。突发公共卫惹事件给人们的生命和安康直接带来威胁，并造成集体性恐慌。宪法和行政法要求政府有所作为。但行政权不宜涉及国民的日常生活和心理状况。行政指导的使用便成为必然。域外的经历〔此次SARS事件中有关国家运用行政指导的状况〕也是如此。此次SARS事件中我国对行政指导方式有助成性行政指导：介绍相关事例；政府大量使用此种行为方式，反映政府对自身义务的重视；此一方式应该法定化以做到及时、有效；诱导性行政指导：介绍相关事例；政府没有充分使用此种行为方式，反映政府尚未重视行政管理的艺术；此一方式有利于调动民众积极性，应该在预防阶段充分运用；规制性行政指导：介绍相关事例；此一方式没有充分使用，反映政府对强迫的片面强调；此一方式能有效抑制微小的危害因素，并有助于协调官民关系，应该得到重视。详细问题表现形式及对策：1.特定行业紧急停业问题对歌舞厅、浴池、影剧院、网吧等特定行业的紧急停业问题，能否提请司法救济，如不能，如何救济？责令特定行业停业问题，有《传染病防治法》、《突发公共卫惹事件应急条例》为根据，政府以政府令的形式发布，属于抽象法律行为，因此对于特定行业因停业损失问题，不能通过司法救济程序获得解决。当然，考虑到非典时期特定行业的受损情况，政府相关部门应在非典过后出台相应的税费减免措施。2.行业协会可否有所作为问题特定行业要求税收减免问题，如何解决？行业协会能否提请司法救济？特定行业，比方交通、旅游、医院等虽政府未采取责令停业措施，但由于这类行业受非典影响非常大，所以政府应考虑这类行业的税、费减免问题。行业协会如今应把主要精力放在于政府有关部门积极协商上：向有关部门提供可靠的行业受损失的法律文件，提供解决方案建议，要求政府听政或要求政府把决策的根据公开。防止对政府日后确定的减免标准、范围等虽有不同意见，但因未参与其中而失去争取行业利益的时机。但按照我国诉讼法律制度，行业协会类组织不能提请司法救济。3.医务人员被感染的责任问题对于不断有大量医务人员被感染的现实，是否应该追究有关部门或者个人的渎职责任？应该追究什么部门或者个人的渎职责任？这一问题，在非典过后必定会突出的表现出来，关于要求相关责任人承担责任的呼声会越来越高，处理不好，会伤了我们“白衣战士”的心，因此必须应充分预见到问题的严重性。解决这一问题，应当依靠行政措成效施评估制度。对未采取措施、采取措施不当的应区分主观情况和措施应有的风险性来确定是否构成渎职，如构成，理应追究。应追究当地卫生行政主管部门负责人、医院负责人、科室负责人渎职责任。对于当地行政____有责任的，应采用引咎辞职制度。对于部门党的领导，应从三个代表的高度另行确定，不宜与行政____等同处理。4.隔离者被感染问题对于非典〔SARS〕疑似病人采取强迫隔离措施，是否就是意味着先将其当作非典〔SARS〕病人来治疗？非典〔SARS〕疑似病人被强迫隔离后，在隔离治疗环境中被别的真正非典〔SARS〕病人所感染，这其中的法律责任又如何去追究呢？因为这一问题的技术性较强，目前引发这类争议的可能性虽然存在，但应当不会突出。在这一问题上，法律责任不应适用医疗事故的规定。可考虑采用经济补偿方式替代法律责任。5.关于行政征用问题在抗击非典〔SARS〕的非常时期，有关征用公产及其补偿的问题应如何理解？是否可诉？行政征用措施有着较为明确的法律根据，比方对私营医院的征用、对私有房屋的征用等。但对于补偿尚不详细。建议政府在非典过后同征用相对人代表充分协商，制定出统一的补偿标准，公布决策根据的文件。对征用补偿，不能采取诉讼的形式解决。6.医务人员补偿问题人们都说医务人员是白衣天使，他们无私无畏地奋战在抗击非典〔SARS〕的第一线，确实是可敬可亲的。可是，当他们为抗击非典〔SARS〕牺牲了休息、安康甚至生命时，根据有关法律或者政策规定，应该如何予以补偿？〔群众自发性的捐款献爱心活动另当别论〕假设因工作感染非典的，可以因公负伤论，比照工伤处理。其他封闭上一线情况，应在《紧急预案》中对奖励〔或称补偿〕问题予以明确。建议政府在解决这一涉及财政拨款问题向社会公布，并公布决策的根据文件。使医务人员拿的心安理得，不要使社会公众形成是一种“生命赌注”的心理。7.单位员工报酬问题因被强迫隔离无法参加工作的人员同劳动单位发生的工资、奖金、劳动合同纠纷，如何解决？劳动部对此发过通知，要求所属单位按照出勤同等对待。但这一通知因缺乏《劳动法》的法律支持，一旦发生纠纷，很难依法保护劳动者的权益。建议对突发公共卫惹事件中劳动者的权利用法的形式加以确定。8.关于对受非典影响的农民工保护问题在建工程工程因非典停工后，农民工被强迫封闭在工地的，可否索要这段时期的劳动报酬？农民工的保护历来都是立法的弱点，而农民工的权益保护更很少得以落实。关于非自身原因滞留、停工的劳工报酬、生活费用，可考虑对工程费中人工费工程予以追加。但此涉及建立单位、审计部门等多部门，而且中间还有民工头的盘剥，所以应下大力气作为专题研究农民工因非典问题的保护。建议政府司法、劳动、审计部门举行这一问题的论证。四、行政措施施行主体问题在防治非典过程中，我们看到了有很多执行行政措施的主体并非行政序列的机构，比方小区的保安对进入住宅区的限制、村委会对外出回村人员的强迫隔离等。有必要对此予以分析^p。实际上，处于政府和个别公民之间的非政府组织是分为各种层次的，有些社会组织贴近基层，具有强烈的自治性，主要起配合政府管理和自我管理作用；有些社会组织那么具有较强的管理性，它们或是获得法律、法规、规章的授权，或是承受行政机关的直接委托，在社会生活中主要扮演着公共管理的角色。就我国大多数社会组织而言，都有程度不等的两重性，分门别类研究它们在现代社会管理中的作用是一个非常有意义的课题。既要充分认识它们在社会管理中的积极性参与和民主监视作用，也要防止其可能发生性质变异、滥用权利等问题。在抗击非典过程中，有可能出现以这类组织为行政措施主体进犯相对____利问题。详细问题的表现形式及对策：1.关于执行强迫隔离措施的主体问题限制人身自由与施行限制的主体之间的关系问题〔限制人身自由一定要由公安机关施行吗？〕答：在非典时期，有不少防治工作是由其他部门协助来完成的，如公安、城管、路政、村委会等，这些行政协助者的权利有多大，能否参与具有限制人身自由性质的强迫隔离，如今没有详细的法律规定。尤其是区分非典病人、疑似病人、亲密接触者、一般接触者、疫区回归人员后如何处理，确实应当明确。建议在应急预案中明确协助者的职责权限。2.学校和学生的关系问题学校是否可以在紧急条件下限制学生的根本权利呢？如何从法理上解释？根据《传染病防治法》第25条规定，上级政府可以采取停课的紧急措施，但能否向非典这样采取“封校”制止出入的方式，其根据应在《突发公共卫惹事件应急条例》第33条对疫区封锁的规定，当学校被划分为疫区的标准、程度没有规定，但对于限制的司法救济不宜准许，可采用行政措施成效评估和追责制度来解决。五、行政信息公开制度创设人类永远不可能完全防止偶发重大事件〔包括自然发生和人为发生〕，在任何重大突发事件发生的最初时间，应该使有关信息通过政府依法定程序及时向社会公布，这样就可以限度地减少损失。非典并不可怕，可怕的是有关部门的沉默、群众传媒的缺席和对公民知情权的漠视。非典信息在较长一段时间里，人们无法得到确切可靠的疫情消息，在一定程度上贻误了最初遏止疫情蔓延的时机。这是这次抗“非典”斗争中最初也是最重要的教训。人们有理由期待政府进一步总结和完善社会突发事件的应对机制，使“非典”事件成为中国今后处理类似事件的一个范例，并催生《中华人民共和国信息公开法》的早日出台。以法的形式确定行政信息的界定、范围、分级以及公开的范围、程度、区域，结合对行政信息公开程序制度的建立，例如新闻发布、网络发布、统计制度等的配合，最终抛弃有些行政官员习惯于因循守旧、习惯暗箱操作的思维方式。详细问题表现形式及对策：1.信息发布前感染的赔偿问题相关非典患者，在我国卫生部及相关省份疫情公揭露布前确系由不知情接触非典患者或疑似病人而感染，能否以____为由要求赔偿？不能。因为我国对行政信息的发布没有制定法的限定，即相关非典患者的要求缺少法律的根据。当然，不赔偿是以丧失部分政府信誉为代价的，因此应采取抚慰的补偿方式为好。这一问题涉及行政信息公开与公民知情权的问题。政府信息不作为或信息压制的错误行为有相关行政管理类的制度加以解决，比方撤换高层责任人员的领导职位等；另外要注意的是，这里的信息公开，切不可理解为不加限制地主张全面而深化的公开。2.媒体在非典信息公开中的责任问题面对非典〔SARS〕疫情，媒体应该如何定位？应否建立相应的责任机制？详细可如何构建？根据目前的法律，是否可以解决媒体及政府所面临的两难〔过度渲染，也许造成全城瘫痪；假设有意缩小，也许隐伏宏大的灾难〕？有没有更客观、更负责的选择？应尽快制定《新闻法》和《信息公开法》，以解决媒体的社会定位问题。现由法律尚不能解决这一问题。【以下为赠送相关文档】精选演讲稿阅读法析非典论古今之道/：从旧时各朝官员隐瞒疫情到现代SARS的肆虐，不难看出有一种传统文化一直在影响我们的生活，事实上假设没有此次SARS的疫情，那么能有多少人知道中国早在1989年就有了《传染病防治法》，其里面第二十二条明确规定：各级政府有关主管人员，和从事传染病的医疗保健卫生防疫，监视管理的人员不得隐瞒，谎报或者授意别人隐瞒，谎报疫情。正是这种广场文化使社会中国的法治施行起来阻力重重，困难重重。使公民的根本权利受到进犯。因此，笔者将在本文对这种“文化”法治，权利三者冲突问题谈一下自己的观点，望做到抛砖引玉，以期找到一个适宜的解决方法。【【关键词】：^p】：：传统文化，法治，公民权利的自我价值，安康权〔一〕法治施行与此类文化的冲突在SARS出现之前，隐瞒疫情之类官场文化在中国已是屡见不鲜，他就像一颗毒瘤，时时刻刻阻碍着中国这条巨龙的腾飞。与SARS疫情的斗争外表上看是其中国乃至全世界医药科技力量的表达，在我看来，更像是这类“传统文化”与法治，权利一次赤裸裸的正面对话。尤其是SARS横行无忌，简直是对中国目前法制建立及个____利的一种嘲讽。由此看来，此类“传统文化”在社会下的中国是留不得的。⑴这些年一批法学家反而排斥，反对现代法治和权利话语，主张维护旧有的“潜规那么”“文化”或曰“特殊知识”强调这种外乡资的主要性，主张法治应当尊重这种“文化”，这种“特殊知识”而不是相反。不错，真正有益的传统文化，我们应该保护。在____领导下的社会中国对外乡资采取的政策，一贯是取其精华，舍弃糟粕。这充分表达了我国对传统文化的理性化，非盲目性。这次疫情之所以能迅速的蔓延，绝大部分原因是由于其部门办事不力，隐报，谎报疫情所致。出现这么大的破绽并不是某一个部门所能办到的，它的实现是由一种“潜规那么”或曰“特殊文化”之官场文化在作祟。这类“潜规那么”正是上文所提之隐瞒疫情，诸此类传统文化。此类文化对我国制建立的影响最为显著。非典初期，由于受到诸此类“传统文化”的影响，各行政部门一直对疫情采取隐而不报，报而不实的态度，直至《突发性公共卫惹事件应急条例》在国务院第7次常务会议讨论通过，行政法治建立才有了开拓性的前进。在解读此条例中，笔者发现里面贯彻一种“三时〔实〕原那么”即：“及时，确实，限时”。为何将此作为此条例核心？！首先，我们从“三时〔实〕”涵义入手，由突发性公共卫惹事件到造成国家，公民的财产损失，人身伤害所允许的最大限度范围内的这段时间我们称之为“及时”。“确实”是指突发性公共卫惹事件所造成的损失应如实的公布于众，制止隐瞒，或谎报更进一步来讲还包括各级部门的行政分工明确，不得擅离任守，更不可越职旁代。“限时”是“及时”得以施行的法律保障，没有“限时”的存在，就谈不上“及时”和“确实”法律责任的承担。这三时原那么是我国法治顺利施行的有力武器，假设对他们利用不善，反之将成为“诸此类传统文化”赖以生存的泉。再从社会开展规律角度上看，消费力决定消费关系，消费关系对其有反作用。同样经济根底决定上层建筑，反过来上层建筑又影响着社会经济的开展。法治建立作为社会上层建筑的主要部分，其作用更无可厚非了。只有使法制体系不断的完善，才能使社会安定，人民生活程度得以进步。而目前，法治施行的最大瓶颈就是中国三千年封建制度遗留下的“诸此类官场文化”或曰“特殊知识”。只有解决其与法治施行的冲突问题，中国法治建立才会有质的飞跃。由此看来，此次国家对SARS疫情的全力防治正是行政法治对“此类传统文化”进展的一场没有硝烟的还击战。〔二〕公民权利自我价值的实现在这个问题上，先对公民权利概念进展界定，公民权利即公民权，它与法人的权利，外国人的权利等概念相对应。⑵公民权是指国民依法享有政治，经济，文化，社会等各方面的权利。⑶这种分析^p得出公民权是公民权利的简称。公民权利可分为公民根本权利和公民一般权利,公民实体性权利和公民程序性权利。其中公民根本权利是由一国根本法来确认的，其他公民权利在一国法律体系中予以详细规定。公民的人身权既是如此。在此次SARS中受到损害最大的权利莫过于公民的生命安康权了。安康权即〔安康权利〕，作为一项根本人身权利受到国际法和各国法律的普遍保护。我国第九十八条规定，公民享有生命安康权。生命安康权包括生命权，人身权，安康权。安康权是生命安康权的重要组成部分。损害生命安康权的侵权行为通常也分三种情形：损害生命权，即致人死亡；损害身体权即伤害身体完好性；损害安康权，即损害安康致人患病。根据世界卫生组织的安康定义，损害安康应当涵盖损害躯体安康和损害精神安康。而SARS的侵袭，由于诸“此类传统文化”的影响导致疫情没有及时控制住，因此在防治的初期管理部门出现了谎报，漏报的现象。这一切不仅对国人身体造成损害更在精神上给予了沉重的打击，可谓是对公民权利赤裸裸的漠视了。再看法律上的“权利”它是指由法律所赋予的受到法律的支持与保障的一种力量，即所谓法律之力⑷。这种力量是有支配标的物和支配别人的才能，并与特定利益要素相结合。安康是人生存的根本条件。公民享有安康所带来的各种好处就是公民安康权的特定利益要素。因此安康权是特定公民依法享有的法律之力。安康权是公民享有其他一切权利的根底，是与生俱得的权利，是公民最根本的利益。因此，安康权受到、民法、行政法等各类法律标准的严密保护。在法律支持保护下，从而决定了任何人的行为，活动都不得损害别人的安康，这就是任何人相对于其别人所应履行的义务及应遵守的法律标准。安康权的保证正是对公民权利自我价值的一种肯定。非典的出现一方面是对公民权利自我价值实现的一种挑战，另一方面又是对中国现阶段法制建立施行的考验。可以看得出来，公民的权利在某些时期，某个阶段受到不同程度的无视，这说明公民权利自我价值的实现需要一个强有力的后盾保证-法治体系的健全。在封建社会形态中权利的定位是国家统治者君主至上正是对公民权利的否认。而社会下的中国由国之根本大法明确规定国家的一切权利属于人民，这恰恰证明的公民权利自我价值不是一种抽象的不证自明的普遍价值，而是无数生活经历中得出来的共识，甚至来自无数人自己的生命体验。SARS事件中，公民权利的无视，这正是中国“诸此类传统文化”的直接表达。而此类传统文化即为一种不证自明的普遍价值，这正是与公民权利自我价值相对立的。⑸从给国家和人民带来长达十年宏大灾难的____，到日常生活中一些平民百姓遇到的不白之冤，种种无情的事实都说明假设没有法治或者法治得不到尊重，个____利得不到保障，必然会给社会，国家，人民造成严重损害，后果极其可怕。因此，保证公民权利自我价值的实现，就是对社会，国家，法治施行的一种肯定，更是对我国社会现代化建立顺利进展，国家长治久安的前提保证。这次SARS肆虐再次以惨痛的事实提醒人们法治，权利是何等重要，提醒国人诸此类无视法律，漠视权利的“传统文化”或曰“特殊知识”之危害何其深远。同时也提醒人们中国的法治建立虽有不小的进步，但仍任重道远，因此现阶段应加强法制体系的完善，法治的施行，及公民权利自我价值的强化，杜绝那种“诸此类传统文化”或曰“特殊知识”的蔓延，建立一个完善的民主，法治的社会国家。⑴刘洪波《南方周末》2023，7。1711版纵横谈⑵夏勇《____概念起》中国政法大学出版社1992年版导言部分第3页⑶赵树民著《比较法学新论》中国社会科学出版社2000年第340页⑷梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年版第62,63页⑸刘洪波《南方周末》2023，7。1711版纵横谈法析非典论古今之道一文由搜集整理，作者所有,转载请注明出处!论澳门特别行政区行政法规与法令的关系演讲范文何志远澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生一、引言随一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区根本法》〔简称《根本法》〕正式生效。在《根本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可防止地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原那么。故此，本人拟对此课题进展分析^p、阐述，期望能为解决此问题提供一点意见。二、概论对于讨论本课题而言，有必要先理解澳门在回归前后的宪政制度。澳门回归前的政治地位跟如今已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的____，这令澳门的政治地位起了本质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国____法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适宜本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要标准了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据位阶，具有的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进展修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。关于澳门前途的正式会谈于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的结合声明》〔简称《结合声明》〕在一九八七年四月十三日正式签署。《结合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律根本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节那么提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它标准性文件，除与《根本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保存。”以及“澳门特别行政区的法律系由《根本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使主权，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度」的方针，保持原有的资本制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权利，均是全国人民代表大会授予，其行使的权利具有附属性的特点──附属于中央的权利。它与中国其它省、直辖市、自治区的一样之处，在于澳门特别行政区与各省、直辖市、自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分，属于地方性质的行政区域。澳门特别行政区特别之处，在于它根据宪法的特别规定设立，实行与中国各省、直辖市、自治区不同的政治、经济制度，比省、直辖市、自治区享有更高的自治权。澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律根据是《中华人民共和国澳门特别行政区根本法》。《根本法》是澳门特别行政区的宪制性文件，由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过。《中华人民共和国宪法》是《根本法》的立法根据，而《结合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约，《结合声明》与《根本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行，有关的国家一般要通过制定国内法，以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施，就说明该国际条约必须通过国内法予以贯彻施行。明确规定了由中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定《根本法》。总括而言，在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个时期：1.混合管辖权时期〔1557－1846〕──中葡法律制度同时在澳门适用。对中国居民适用中国法律制度，对葡萄牙人或其它外来人士适用葡萄牙法律。2.殖民政策时期〔1846－1974〕──葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民，同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关，并广泛接纳澳门的法律，尤其是在民事法律的范畴内，不但包括中国的成文法，也包括风俗习惯。3.政治自治及过渡期〔1974－1999〕──一九七四年的葡萄牙民主____后，澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内，澳门获得了广泛的立法自治，设立了立法会。该会自一九七六年起已出现部分民选议员。自一九九九年起，澳门进入宪制历史的第四个阶段，这一阶段最少持续五十年，其间将会受到中国法制的影响，以及逐步纳入多元化的中国法制内。三、法令和行政法规的法律性质〔一〕法令的法律性质回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督，是澳门的行政长官，《澳门组织章程》第五条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令〔Decreto-Lei〕是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的标准性文件的名称，而由立法会所制定的那么称为法律〔Lei〕。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡国的宪政传统，只有对葡国宪政传统进展深化分析^p才能理解共同行使立法职能的实况。《葡萄牙共和国宪法》〔以下简称《宪法》〕第一百一十四条规定：“主权机关应遵守《宪法》关于分立及互相依赖之规定。”当中确立了主权机关分立及互相依赖原那么，该原那么作为政治权利根本组成原那么并未绝对采纳「权利分立」此一古典理论的主张〔2〕，这是因为考虑到国家权利在宪法层面上的分野并非绝对可以明晰地勾划出来，事实上，正如今天的现代公法学家所强调：“并非是对一个主权国家的权利进展「分割」，因为国家权利是属于人民的，而所能分割的只是国家的「职能」，并把该等职能分配予各主权机关行使。”主权机关分立在宪法上被视为主权机关与宪法所定的职能或事务之间关系的一个指导标准，因为把不同职能分配予不同机关行使，目的在于使国家的职能可更好得以落实。另一方面，主权机关分立亦是政治职能分立原那么的表达，政治职能分立原那么可以从三方面去理解：1〕职能上分立──政治权利的根本职能的分立或独立化；2〕机关上分立──由宪法所设定的主权机关的分立，并对之赋予主要职能或权限；3〕人员上分立──主要是涉及不得兼任制度问题，以免主权机关出现「人员结合」。《宪法》以机关分立标准作为组织架构的出发点〔3〕。职能及机关上的分立不但没有排除各主权机关之间的互相依赖性，相反更以该互相依赖性作为职能及机关上分立的前提，这种互相依赖性表达在以下几个方面：1〕各主权机关的本身管治方式建基于主权机关互相依赖的复杂关系网上；2〕在行使某些权要求各机关介入〔例如：戒严的宣告；某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职〕；3〕将同一职能分配予不同机关〔立法职能〕。透过组织及职能标准〔每一根本职能授予一个机关或主要据位人〕而订定的分立及互相依赖宪法性原那么，对理解「职能根本核心理论」〔Teoriadonúcleoessencialdasfunes〕尤为重要，根据该理论，任何主权机关不得获赋予一些已专门特定赋予其它机关的本质职能，意即任一主权机构不得介入已属于其它机关的根本核心职能。《宪法》第一百一十四条第二款表达了权限不可处分原那么，当中指出任何主权机关、自治机关或地方权利机关，均不得把权利「移转」予其它机关，但《宪法》规定「移转」时那么除外。该原那么是民主法治国原那么的必然逻辑推论，假设权限是各主权机关权利的尺度，那么不得透过「授权」或「移转」以破坏权限的宪法性划分。权利授予的制止包括了狭义上的授权，更进一步亦包括所谓的权利移转〔将据位人的权利确定性地移转予另一据位人〕；在宪法角度下，权限不可处分原那么在实务上所产生的重要结果为：1〕「全权」授予的制止，政府藉此可要求行使任何权利或职责；2〕一般性授权的制止〔包括宪法允许下的授权〕，一般性授权是指关于整体职能的授权〔例如主权机关向地区机关作出一般性授权〕。另一方面，《宪法》亦接纳权限不可处分原那么的例外情况，权利的授予须有明文的宪法性或法律规定作为根据〔4〕，《宪法》最典型的权利授予为共和国议会授予政府的立法容许〔5〕。而《宪法》第二百零一条明文规定了政府具有立法权限，当以机关职能标准去阐述权利分立时，在分析^p多条宪法性规定〔第一百一十五条、第一百六十七条、第一百六十八条、第二百条〕后得知政府享有立法职能，这与政府的立法权历史演变不无关系。一九三三年《宪法》赋予政府很大限度的立法权限，与大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法权是独立的〔并非仅取决于共和国议会的立法容许〕及普通的〔并非只在例外或紧急情况下立法〕；而十九世纪时期的《宪法》〔constituiesoitocentistas〕，按照代议制原那么及权利分立理论，却完全排除了政府享有立法权，且不承受立法授权，因此行政*公布的法规因侵夺立法权而被讥为“专制”法例〔legislaodeditadura〕。一九一一年《宪法》一方面重申议会立法职能专属原那么，另一方面却又订定向行政*作立法授权的规定。一九三三年《宪法》初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度，只是在紧急情况或议会休会期间〔6〕才容许政府立法。一九三三年《宪法》本质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能，直至一九四五年____才对此情况作出规定，政府可在各领域进展立法，但不包括一直仅保存予议会的领域，然而，在有授权的情况下那么除外。一九七六年《宪法》不但没有废除承袭自一九三三年《宪法》的制度，相反更扩大了保存予共和国议会的立法事宜范围〔初版第一百六十七条〕，一九八二年____继续遵循这道路，并设定了一个绝对保存予共和国议会的范围，且对立法容许设定更多限制〔第一百六十八条第二款〕，而一九____年____亦只稍为扩大保存予共和国议会权限的范围，由此可见政府享有立法权限是有其历史渊的。综上所述，第一百一十四条所指的权利分立是权利在宪政上的分立，并非是权利的社会分立。权利社会分立新开展所带来的问题──「新议会政治多元」，「新行业合作」，是与政治党团多元、对经济进展独立的标准和社会协调形式有关，虽然这些问题在政治层面上产生一定影响，但不应与权利分立的宪政原那么混淆。《宪法》第一百一十五条〔标准性行为〕是整部《宪法》的关键规定，首先表达了民主法治国所固有的假设干根本原那么：渊等级原那么、法律类型法定原那么、行政合法性原那么。虽然第一百一十五条的标题为「标准性行为」，但明显地是一条关于标准性行为渊的标准〔行为渊〕，亦是一条《宪法》订定的标准性行为效力的标准。该条订定了各种立法行为类型或立法行为与立规行为之间的层级关系，以及作为对立法者在草拟法律时的一种宪法性约束，此外，除了层级传统原那么外，亦强调了权限原那么作为第二个标准构造的指导性原那么。该条将标准性行为分为两类：1〕立法行为；2〕立规行为。立法行为包括三种形式：共和国议会法律、政府法令、自治区议会立法命令；而立规行为其中一类为规章命令。在低于《宪法》的标准性行为中最主要的是立法行为──法律，然而「法律」一词在整部《宪法》中是一个具有多义特色的词，分别有三种不同意义：1〕一般意义，包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令〔《宪法》第一百一十五条第五、六、七款〕；2〕共和国法律意义，指法律、法令〔同条第二、三款〕；3〕狭义上形式法律，指仅由共和国议会制定的法律。《宪法》第一百一十五条第二款为“法律及法令具有同等效力，但不影响组织法有较强之效力，且不影响使用立法容许而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之附属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等标准性地位，一般原那么是法律与法令在形式、效力上平等或对等，法律与法令原那么上可各自或互相进展解释、中止或废止，因此，政府法规不是次级法律且不附属于法律，反之亦然。回归前澳门的宪政形式根本上仿照葡萄牙的宪政形式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类：1.一般权限──总督有权限就非保存予葡萄牙主权机关或澳门立法会的事宜，采取立法行为〔《澳门组织章程》第十三条第一款〕。2.竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为。3.获容许的权限──总督倘获立法会容许或于立法会解散期间，得就原保存予立法会的事宜采取立法行为〔《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款〕。4.专属权限──仅总督有权限充实葡萄牙主权机关所制定的纲要法，通过执行机关架构及运作的法规〔《澳门组织章程》第十三条第三款〕。而立法会的立法权限那么分为：1.竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为。2.相对保存权限──按照《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款的规定，仅立法会就有关事宜采取立法行为，但该会得透过立法容许，将原保存予立法会的立法权限授予总督，以便总督代其就特定事宜于限定期间内施行立法行为。惟于立法会解散期间，总督无须倚赖立法容许，亦得就有关事宜制定具法律效力的标准。3.绝对保存权限或专属权限──《澳门组织章程》第三十一条第一款所规定的事宜，在本质上是立法会的固有事宜，故仅立法会有权限就该等事宜制定法律，换言之，总督既不得透过立法容许，亦不得于立法会解散期间代替该会就有关事宜立法。该等事宜包括：议员通那么、选举制度〔例如选民要件、被选要件、选民登记、选举才能等〕、对间选方面之社会利益代表之界定、选举程序、选举日期等等。〔二〕行政法规的法律性质《根本法》第六十七条规定：“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”另外，该法第七十一条〔一〕项亦规定：“澳门特别行政区立法会行使以下职权：按照本法规定和法定程序制定、修改、暂停施行和废除法律。”即澳门特别行政区的立法权限仅由一个机关行使。根据《根本法》第五十条〔五〕项的规定，行政长官作为特别行政区____有权制定行政法规并公布执行；制定行政法规是行政长官在行使行政职能时制定具有普遍性、抽象性的标准性文件，即行政长官所具有的权利为制定规章权限〔poderregulamentar〕而非立法权限，所以行政长官的行政法规仅是本质法律〔leimaterial〕，并非是本质兼形式法律〔leimaterialeformal〕。行政法规〔7〕是行使行政职能时的其中一种表现形式〔8〕。普遍学者均认为「行政法规」是一集合名词，如今将它作为一个特定名称来使用是不适当的，现引述有关学者对「行政法规」这一概念的见解：“1〕必须从《根本法》的整体规定，尤其是结合关于「政治体制」的规定，来理解行政法规。2〕从本条〔第十一条〕的规定来看，行政法规是个集合概念；一方面，她是指回归前总督公布的训令及对外标准性批示；另一方面，她是指回归后行政长官行使《根本法》第五十条〔五〕项之职权制定的行政法规。3〕《根本法》其它各章中涉及行政法规者均是指行政长官制定的行政法规。4〕行政长官制定的行政法规是特区法规体系中的一种标准形式，是政府制规权的重要表达。5〕特区成立后，在运作层面，行政法规祗是特指行政长官制定者。”〔9〕“第二，无视《根本法》所用之名称及术语大多数为泛指名称，此乃同《根本法》之性质有关〔《根本法》是一部原那么法律，细那么性内容有待立法机关充实〕。典型例子为《根本法》第五十条〔四〕及〔五〕项述及之「行政命令」及「行政法规」，皆为泛指名称，然如今郄作为专有特定名称使用，继而出现第X号行政命令、第X号行政法规之情况。”〔10〕总体而言，行政机关在履行行政职能时的形式是多元化的，这是因为行政职能的性质及活动多元性所致，其行为一般可分为：命令、训令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特区政府成立前，履行行政职能的行为形式主要有：训令、章程、批示。顺序排列为：1.训令――指履行行政职能最庄严的形式，内容通常是针对特定详细情况。2.章程――由具有普通性及抽象性的标准组成，必定以法律为根据，即只有法律明文容许的情况下方得制定行政规章。3.批示――通常指针对详细情况而作出的决定，一般以法律或行政章程为根据，故其地位必定附属于法律或章程。由于有法律明示规定上述行为的等级排列及所包含的内容，故在出现冲突时，亦较易解决问题，一般采用：层级高之标准优先于层级低之标准，如冲突的标准属同一等级〔或称“位阶”〕，那么新标准胜于旧标准。四、澳门特别行政区标准性行为的位阶在以成文法为主的大陆法系中，各种法律标准都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律标准的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级一样或较高的法律那么可废止、变更层级一样或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析^p《根本法》的相关条文〔第六十七条、第七十一条〔一〕项、第五十条〔五〕项〕后，得知特区的法律标准的排列顺序〔由高至低排列〕为：1.《根本法》；2.法律；3.行政法规；4.行政命令；5.标准性批示。而在特区成立前的澳门法律标准按效力的上下排列如下：1.适用于澳门地区的葡萄牙宪法标准；2.一般国际法及法条约；3.澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；4.澳门立法会法律与总督的法令；5.形式为训令的行政规章；6.形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：1.共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；2.但共和国议会所通过之组织法〔狭义者〕对其余者〔即议会法律与政府法令〕具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；3.政府行使立法容许或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法容许法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力一样，但总督行使立法会授予的立法容许，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，那么不得与有关立法容许法律或纲要法相抵触〔11〕。虽然《根本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法详细所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《根本法》第____条〔五〕项规定“特区政府有权草拟行政法规”。至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得讨论的内容。《根本法》第五十条规定：“〔四〕决定政府政策，发布行政命令；〔五〕制定行政法规并公布执行；”第3/1999号法律〔《法规的公布与格式法》〕第三条规定如下：“以下者须公布于《公报》第一组，否那么不产生法律效力：1〕法律；2〕行政法规；3〕立法会决议；4〕行政命令及行政长官对外标准性批示；”。经分析^p以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《根本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同〔将行政法规先行排列，之前方为行政命令〕。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者那么以某个详细情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为根底，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。五、行政法规与法令在法律理论中所出现的问题《根本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《根本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。《根本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它标准性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关按照法定程序作出修改者外，予以保存。”而「澳门原有法律」此一概念应理解为：“1〕澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它标准性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的标准。2〕澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保存的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。”〔12〕这充分表达了法律体系延续原那么。按照《根本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《根本法》相抵触。详细而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《根本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。《根本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可按照本法规定和法定程序修改或停顿生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《根本法》，那么可将其修改或停顿生效。修改的原因那么不仅是与《根本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会开展而需要不断更新。《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区根本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它标准性文件，除同《根本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停施行和废除，须透过法律位阶较高或一样的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停施行和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必需要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。然而，由于观点与角度的不同，这问题直到如今仍成为一个争论点。尽管根本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《根本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面标准性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的标准性文件。是澳门法律体系中仅次于《根本法》、法律的一个标准性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它标准性文件。”〔14〕然而，有些学者却认为：“6〕行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令〔参见《根本法》第八及第十一条〕；但基于整个法规体系根底的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7〕根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原那么，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《根本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制根底，可以对修改法令采取「双轨制」。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8〕修改法令采用「双轨制」的法律根据……”〔15〕。这是其中一种意见。另一种意见那么认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进展标准，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者那么从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《根本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府公布的法令、行政法规和其它标准性文件。”〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停施行和废除，那么须透过法律位阶较高或一样的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停施行和废除，然而，根据《根本法》的某些详细规定，似乎上述的法律保存原那么有例外情况，例如《根本法》第九十二条及第一百三十九条，《根本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。”〔17〕对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空〔vacuumlegis〕时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析^p的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，那么立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《根本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令」已成为一种主流意见，在实务上亦无可防止以此主流意见为依归，结果出如今立法过程中，造成了假设干违犯法律体系延续原那么的个案，兹列举如下：1.第11/1999号行政法规；2.第6/1999号行政法规；3.第30/2000号行政法规；4.第36/2000号行政法规；5.第5/2023号行政法规；6.第6/2023号行政法规；7.第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/M号训令。六、问题的解决方法经过上述分析^p后，相信大家对问题根本上已有一个大致的理解，现拟就此问题提出一些解决方法。方案一：行政长官透过法案向立法会建议，后由立法会以法律形式废止法令，这样便符合了由位阶一样的法规废止处于同一位阶的法规的原那么。方案二︰修改《根本法》，这是一种最彻底的解决方法。可采用以下任一种方法对《根本法》作出修改：1〕修改立法制度，赋予行政长官立法权限，由行政长官与立法会共同行使立法职能，这样做不会违犯澳门特别行政区行政主导的政治体制形式，即行政长官除了仍具有原先的提案权外，还主动地就有关事宜进展立法；2〕将「法令」降格为「行政法规」，把原先由澳督制定的法令效力规定为只具有行政法规的效力，那么，行政长官便可以行政法规废止有关法令。在《根本法》中并无明文规定法律的效力高于行政法规，但基于法律体系延续原那么及学理上对法律位阶这问题的一贯处理方法，我们可以得出以下结论︰法律的效力高于行政法规。其实我们可以仿效最近公布的《立法法》第七十九条〔18〕的做法，就是在《根本法》中明文规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”七、结论澳门的宪政地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根本大法的《根本法》确保了澳门的原有资本制度和生活方式五十年不变，但是我们不得不成认宪制上的转变肯定产生一定的影响。由于《根本法》的生效时间尚短，在各个方面都存在一些有待改善的地方，只有透过不断的理论，才能真正认识到《根本法》在操作上所出现的问题。目前因《根本法》而产生的一个颇具争议的问题是：行政法规废止法令的可行性。澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使，行政长官并没有立法权限，行政法规是行政长官在行使行政职能时所制定的标准性文件，因此不属本质兼形式的法律，他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限。而澳葡时期由澳督所制定的法令是本质兼形式的法律，因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限。从法律位阶上来看，澳督的法令与立法会的法律是处于同一位阶，而行政法规那么处于两者之下，层级较低的法律不能废止、修改层级较高的法律。因此，在法律角度下，行政法规基于其性质、效力是绝不能废止法令。这是本人对此问题的看法。另一方面，「____」毫无疑问是解决澳门问题的伟大设想，有些学者甚至认为「____」的政治制度较联邦制为优。在「____」实行过程中出现一些问题、困难、障碍亦是正常的，因为每一种建制都要经过不断理论、不断改善才会运作得更好。然而，目前的关键在于如何对待所出现的问题，个人认为只有以务实、客观、持平的态度去认真处理好每一个问题，才能使「____」的精神能真正得到贯彻，亦只有这样，「____」这一伟大设想方具本质意义。定稿于2023年11月13日未经作者同意，不得转载，不得删改。e-mail:[emailprotected]/**/注释：〔1〕经一九九七年二月三日第2/97号修正案修改。〔2〕指为了防止因“权利”或“职能”仅集中在一个机关或一个人身上而出现权利滥用的情况，因此把行政、立法、司法权或职能分别由三个不同机关专属行使，它们之间绝不互相干预及互不隶属。〔3〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百一十三条第一款，当中提及「主权机关」以及第一百一十四条第一款明确规定了主权机关分立及互相依赖原那么以机关分立作为标准，然而该原那么并未摒弃以权限分立作为指导思想。关于权限分立见第一百六十五条、第一百六十七条、第二百条、第二百零一条、第二百零二条、第二百零六条。〔4〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十八条第二款，第二百二十九条第一款b项。〔5〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百____条ｅ项，第一百六十八条第二款。〔6〕议会的休会期较运作期长。〔7〕某些在内容上具有普遍性、抽象性的行政长官批示、行政命令亦属广义上的行政法规。〔8〕行政长官批示、行政命令、行政长官公告为行使行政职能的其它表现形式。〔9〕赵向阳，《澳门特别行政区根本法》短期课程讲义，第5页。〔10〕冯文庄，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第44页。〔11〕基此，虽然《澳门组织章程》对上述情况没有明确规定，但《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款的原那么与精神应直接约束本地区立法制度，换言之，有关法令的效力较相应的立法会法律为低。〔12〕萧蔚云，《____与澳门特别行政区根本法》，北京大学出版社，1993年，第268页。〔13〕经第5/1999号行政长官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳门特别行政区政府公报》第一组。〔14〕骆伟建，《澳门特别行政区根本法概论》，澳门基金会，2000年，第163页。〔15〕赵向阳，《澳门特别行政区根本法》短期课程讲义，第6页。〔16〕萧蔚云，《____与澳门特别行政区根本法》，北京大学出版社，1993年，第269页。〔17〕黄显辉，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第37页。〔18〕经中华人民共和国____令第三十一号公布。《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”【【参考文献】：^p】：：1.萧蔚云，《____与澳门特别行政区根本法》，北京大学出版社，1993年。2.骆伟建，《澳门特别行政区根本法概论》，澳门基金会，2000年。3.黄显辉，《澳门政治体制与法渊》，东方葡萄牙学会，1992年。4.《澳门的宪政制度及司法组织》，法律翻译办公室，1995年。5.《法域纵横》总第五期，法律翻译办公室，1998年。6.《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学法学院学生会，2000年。7.赵向阳，《澳门特别行政区根本法》第一章讲义〔纲要〕，发表于《澳门特别行政区根本法》短期课程。8.赵国强，《中央和澳门特别行政区的关系》，发表于《澳门特别行政区根本法》短期课程。10.J.J.GomesCanotilho,VitalMoreira,《ConstituiodaRepúblicaportuguesaAnotada》,3aediorevista,CoimbraEditora,1993.“正义”的法律考虑演讲范文【【关键词】：^p】：：正义法律价值判断合法性正文：何为正义？柏拉图认为：“各尽其职就是正义”，乌尔比安认为：“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永久的意义”，凯尔森认为：“正义是一种主观的价值判断”。在这个概念上，学者们有着不同的理解，我们的概念中，正义即公平、公正。正义是法之一，更是法的追求与归宿。既然正义是一种主观的价值判断，一种行为、状态是否正义就涉及到三个要素：人、社会和与人直接相关的事物。人是正义反映的主体，也是评价正义的主体；社会的形成归于人的产生和结合，社会对人的分工、分配起着重要作用，个人得不到与别人平等的地位、待遇，往往归结于社会的不正义〔公平〕；而与人直接相关的事物，如地位、资格、自由等，其多寡优劣主导着人们的评价。在远古最原始的社会形成时，有了原始的劳动成果的分配，人们就开始了关于正义的讨论。至于何种行为与状态是正义的，用不同的标准、角度和站在不同的立场上，其观察和得出的结论往往是不同的。美国学者罗尔斯提出了正义的两个原那么，其一，是每个人对于其别人所拥有的最广泛的根本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利；其二，是社会的和经济的不平等应这样安排，使它们〔1〕被合理地期望适宜于每一个人的利益；而且〔2〕依存于地位和职务向所有人开放。罗尔斯还指出了可表示如下的更一般的正义观：“所有社会价值--自由和时机、收入和财富、自尊和根底--都要平等的分配，除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配符合每一个人的利益。”将法律的观念从正义中解脱出来是有困难的。在媒体和一般人眼里，正义和法律的概念不断的被穿插混淆，而且纯粹法学反对将法和正义相等同，主张将二者当作两个不同的问题来处理。而我个人更倾向与使二者交融，我并不赞成过清楚晰的区别这两个概念。法律抛弃正义，便丧失其标准社会关系的作用；同样，正义脱离法律，就丧失了载体，仅仅只能成为“价值判断”，没有实际用途。我非常推崇凯尔森的观点，即正义作为一种主观价值判断也许为法律科学所排斥，但假设将正义理解为“合法性”，那么法律科学中就应当包括正义概念。人们评价一部法律是否符合正义标准〔合法性〕时，往往是立足于这部法律是否能将社会关系调整得令所有社会成员都满意，但事实上，可以满足每个社会成员需要的法律是不可能存在的，可以说：每个人的需要不一致，需要间的互相冲突也难以防止，那些符合正义的法律所调整的社会关系、社会秩序能到达的也只能是大多数社会成员的认可和满意。还应当提及的便是自然法学派提出的绝对正义的概念，自然法学派主张法的二元论，认为法应分为实在法和自然法，在不完善的实在法之上，存在着完善的，绝对正义的自然法。但理性的人应当知道：这种绝对正义是不可能存在的，如同世界是可知的，人有无穷的认知才能，而世界永远不可能被完全认识，借用凯尔森的话“正义是一个人的认识所不能接近的理想。”法律需要承受方方面面的考验，在人们寻求法律帮助时，在法律制裁罪犯时，公平是否得到维护，正义是否得到匡扶，这是法律正义性〔合法性〕认定的标尺，也是法律生存的土壤，法律立足正义，才能使正义的概念在法律的根底上得到升华。“正义”的法律考虑澳门母公司在中国建立“投资公司”的法律问题演讲范一、导论1二、“投资公司”的法律概念与法律形式2三、投资公司的设立方式3四、成立投资公司的条件3五、投资公司设立的程序5六、投资公司的经营范围6七、投资公司的机构与解散9八、结语13一、导论由于在设立代表处〔representativeoffice〕不能使大型公司或企业完成其经济目的，因为根据《关于管理外国企业常驻代表机构的规定》及其《施行细那么》，在华设立常驻代表机构的外国企业在中华人民共和国境内仅容许从事非直接经营性活动。比方仅能代表该企业进展其经营范围内的业务联络、产品介绍、市场调研、技术交流等业务活动，所以大型公司往往通过在经济特区设立子公司或者分公司来解决一系列经济与法律问题。在中国除了不少外资企业设立三资企业〔合资企业、合作企业与独资企业〕外，按照2023年7月10日后生效的《关于外商投资举办投资公司的规定》第27条的规定，澳门地区〔包括港台地区〕的投资者在大陆还可以设立“投资公司”。以往的《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》、《有关问题的解释》、《的补充规定》、《的补充规定〔二〕》、《关于修改及其补充规定的决定》规定在2023年7月10日后同时废止。二、“投资公司”的法律概念与法律形式按法律规定的定义，投资公司系指从事直接投资的公司。问题是投资公司在法律上是什么样的公司。从外表上看，它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司〔holdingpany〕指持有其它公司一定比例以上的股份并对其实行控制的公司。控股公司近似母公司，两者在控制股份上一样，但是，控股公司必然是母公司，而母公司不一定都是通过股权持有对子公司实行控制。由于外国投资者〔包括澳门投资者〕在中国设立的投资公司往往是有控股性质的公司，所以称他为控股式母公司比称为“投资公司”为好。但是控股公司又可分两种：一种为纯粹的控股公司〔pureholdingpany〕，其设立目的是为了掌握子公司的股份并对其控制；另一种为混合控股公司(holdingoperatingpany)，它除了控制公司的经营活动外，还自身从事经营活动。从《关于外商投资举办投资公司的规定》中对经营范围的规定来分析^p，这种“投资公司”是一种混合控股公司。而这种混合控股公司按《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条第2句规定仅能采用有限责任公司的形式。也就是说除了有限责任公司，不能采取其它的企业或公司等形式。按《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条第1句第1种与第2种情况，此种投资公司可以是独资的或合资的形式,也就是说，此种有限责任公司可以是仅具有一人股东的或有多名股东的有限责任公司。三、投资公司的设立方式首先，按照此规定的第11条〔1〕可以看出四种可能设立的方式：a)外商直接单独投资设立投资性公司；b)与其它外国投资者共同投资；c)与中国投资者共同投资；d)与其它外国投资者和中国投资者共同投资。其次，可以通过事后设立的方式建立独资的一人有限责任公司和合资的有限责任“投资公司”。也即，其它形式的外商企业也可以通过股权的安排事后按上述的方式设立。投资性公司也可以将其投资者或其关联公司及其它外国投资者在中国境内已投资设立的企业的股权部分或全部收购〔比方将一个一人有限责任公司全部买下，也即:Mantelkauf〕，以便独立或另设其它投资公司。再次，是通过托管的形式来设立有限责任公司〔比方一人〕。也就是一人或多人成立一个一人公司，然后将公司的资本转给委托者。这种情况在国外是经常使用的。在中国还在理论阶段。但这里的问题是：按澳门民法典第232条和按德国民法典第117条规定，这种做法是否是一个对托管者而言无效的虚假的交易呢？本人认为，由于这个“稻早人”〔托管者〕按托管合约须将所有的有限责任公司的资本均转给幕后者。所以，对幕后者而言这个公司成立合同可以不认为是德国民法典第117条意义上的虚假的交易。由于中国的学理与判例的解析往往以德国法学理论为根底，加上德、葡、与澳门特区同属一个法系，很多地方也继承并受到德国的法学理论的宏大影响，因此对此的看法大同小异。四、成立投资公司的条件成立外商投资公司的条件是：1、外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元，且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过一千万美元，并有三个以上拟投资工程的工程建议书已获得批准。或者外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，该投资者在中国境内已设立了十个以上从事消费或根底设施建立的外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过三千万美元；需要注意的是：申请设立投资性公司的外国投资者应为一家外国的公司、企业或经济组织，假设外国投资者为两个以上的，其中应至少有一名占大股权的外国投资者符合上述第1款与第2款的规定。符合上述第1款与第2款规定的条件的外国投资者可以其全资拥有的子公司的名义投资设立投资性公司〔一人公司〕。但是，