2023年浙江7月高等教育合同法原理与实务自考试题

浙江２０２3年7月高等教育协议法原理与实务自考试题一、选择题(一)协议法的概述★★1(02．卷三。单。14）某县政府为鼓励县属酒厂多创税利,县长与酒厂厂长签订协议约定，酒厂假如完毕年度税收10０万元的指标,次年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该协议属于什么性质的行为？()A.双方民事法律行为B.无效民事行为Ｃ.附条件民事法律行为D.不属于民事法律行为「参考答案」D「考察知识点」民事协议的概念。「解题思绪和依据」协议法所规范的协议是债权协议,债权协议是民事协议的一种。民事协议是平等主体之间的交易关系、财产流转关系。因此，可以排除选项A、Ｂ、C.「应注意的问题」协议的主体的一方是县政府。假如县政府与酒厂是交易关系（比如买酒）,则是平等主体之间的民事协议、债权协议。★★2．(00．卷三。单。17)下列协议中哪项协议合用协议法?(）A.甲与乙签订的遗赠扶养协议Ｂ.乙与丙签订的监护责任协议C．丙与本集体经济组织签订的联产承包协议D.丁与戊公司签订的公司承包协议「参考答案」此题为单选,但答案应当为选项A、Ｃ、D「考察知识点」协议法的合用。「解题思绪和依据」《协议法》第2条规定：“本法所称协议是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，合用其他法律的规定。”该条排除了身份协议,因此,Ｂ选项所说的监护协议,不能合用协议法的规定。遗赠扶养协议是债权协议,不必然涉及人的身份关系,双方都有给付，是有偿协议,当然可以合用协议法。联产承包协议和公司承包协议都有债权性质，其合用也没有被协议法排除。「应注意的问题」有的学者把遗赠扶养协议排除于债权协议之外,对考生影响极大。★★3．(02.卷三。多。３5)下列协议中，既可以是有偿协议也可以是无偿协议的有哪些?(）A.保管协议B.委托协议C.借款协议D．互易协议「参考答案」ABC「考察知识点」协议的分类。「解题思绪和依据」依据《协议法》第36６条、第４０6条和第2１1条的规定,保管协议、委托协议和借款协议既可以是有偿协议，也可以是无偿协议。互易的本质,是两个买卖的结合,因此,它必然是有偿协议。「应注意的问题」有偿、无偿依照当事人的约定，这是协议自由的反映,但互易由于它的本质，无法约定为无偿的协议。★★４.（98.卷三。多。4７）下列哪些协议既属于双务协议,又属于有偿协议？(）Ａ.买卖协议Ｂ.借贷协议Ｃ．租赁协议Ｄ.付有保管费的保管协议「参考答案」ＡCＤ「考察知识点」协议的分类。「解题思绪和依据」（1)买卖协议是有偿协议，有偿协议是有对价的协议,因此，所有有偿协议都是双务协议。典型的双务协议,就是有对价的协议。因此,选择A.（2)借贷协议有有偿(有息）和无偿(无息）两种，因此,可以排除B．(3）租赁协议都是有对价的，因此，都是有偿的。因此，选择C项。(4)保管费涉及保管成本和利润,因此，选择Ｄ项。「应注意的问题」有保管费的协议依据《协议法》第366条为有偿协议。(二)协议的相对性★★(０2.卷三。单。1)甲公司要运送一批货品给收货人乙公司，甲公司的法定代表人丙电话联系并委托某汽车运送公司运送。汽车运送公司安排本公司司机刘某驾驶。在运送过程中，因刘某的过失发生交通事故,致货品受损。乙公司因未能及时收到货品而发生损失。问:乙公司应向谁规定承担损失?()A．甲公司Ｂ.丙C.刘某D．汽车运送公司「参考答案」A「考察知识点」协议的相对性及违约责任。「解题思绪和依据」(１)甲公司与乙公司有协议关系(是何协议题意不明），汽车运送公司受托运送，运送未完毕的后果应当由甲公司对乙公司承担,而不应由汽车运送公司向乙公司承担,这是由协议的相对性决定的。因此,可以排除Ｄ项。（2）丙是职务行为，丙个人并不向乙公司承担责任。因此,可以排除Ｂ项。（３)司机刘某在执行职务过程中发生过失，其并不直接向乙公司承担责任。因此，排除Ｃ项。「应注意的问题」(1)题干中指出:“乙公司未能及时收到货品而发生损失。问:乙公司应向谁规定承担损失？”由此可见，此题不是直接考货品毁损风险的承担。（2)要重点考察甲、乙之间的关系。（三）协议的订立★★★1.(00.卷三。单。１6)甲商场向乙公司发出采购１００台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件。5月8日，信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，５月9日，总经理知悉了该信内容，遂于５月１0日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？（）Ａ.5月1日B.5月8日C.5月9日D.5月１0日「参考答案」B「考察知识点」承诺生效的一般规则。「解题思绪和依据」《协议法》第26条第1款规定:“承诺告知到达要约人时生效。承诺不需要告知的,根据交易习惯或者要约的规定作出承诺的行为时生效。”以信件的方式承诺,该信件到达时为成立的时间。因此，B项对的。「应注意的问题」送达是指受送达人处在可接受的状态，不等于受送达人已经看到了承诺告知。送达成相对人及其受托人的营业所、住所或者其信箱，都是送达的完毕，或者是送达的终点。★★5.(0０.卷三。多。61)甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张协议未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤消。在甲公司可以提出的以下理由中,哪些可以被法院认定为乙公司撤消要约不能成立的根据?(）Ａ.乙公司在要约中拟定了承诺期限B.尽管乙公司在要约中未定承诺期限,但甲公司接到要约后即为履行协议作了准备工作C.乙公司在要约中明确表达等待甲公司的答复D.甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤消要约的告知「参考答案」ＡBCD「考察知识点」要约的撤消。「解题思绪和依据」《协议法》第19条规定:“有下列情形之一的，要约不得撤消：（1）要约人拟定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消;(2）受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行协议作了准备工作。”《协议法》第18条规定：“要约可以撤消。撤消要约的告知应当在受要约人发出承诺告知之前到达受要约人。”根据以上两条的规定,Ａ、B、Ｃ、D项都是对的答案。但很多人对Ｂ、Ｃ项产生疑问。疑问之一:在没有拟定承诺期限的情况下，不可撤消的要约要同时具有主客观两个要件，而B项只有“已为履行协议作了准备工作”一个客观要件（原题是排除B项的）。这是立法技术出了问题，有了客观要件，受要约人就可以说自己是“有理由认为要约是不可撤消的”、“自己是依信赖行事”。所以,关键是客观要件。疑问之二:对“乙公司在要约中明确表达等待甲公司的答复”是不是明示要约不可撤消？从协议法维护交易安全的指导思想出发,应当解释为明示要约不可撤消(12５条真意解释)。「应注意的问题」此题的争议点在B项。很多人对B项产生错误结识，认为条件不够,欠缺主观要件。笔者认为,假如甲公司认为要约是可以撤消的，就不会为履行协议作准备工作。履行准备工作,就是基于信赖行事的。产生争议的因素，是立法技术出了问题。(四）协议的效力★★★1.（0２.卷三。单。１3）张某是某公司的销售人员，随身携带盖有该公司公章的空白协议书，便于对外签约。后张某因收取回扣被公司除名，但空白协议书未被该公司收回。张某以此协议书与别人签订购销协议,该购销协议的性质应定？（）A.不成立B.无效C.可撤消D.成立并生效「参考答案」D「考察知识点」表见代理。「解题思绪和依据」使用加盖公章的空白协议书与相对人签订协议,使相对人有理由认为对方有代理权。《协议法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立协议,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”「应注意的问题」使用加盖公章的空白协议书与别人订立协议的效力,曾被司法解释所肯定，所以,考生应当了解司法解释的规定。运用司法解释的观点出题，已经是一个规律。★★★2.（０0.卷三。单。1４）甲是乙公司的销售人员,随身携带盖有乙公司公章的空白协议书,便于随时对外签约。后甲因收取回扣被乙公司除名,但空白协议书未收回。甲以此协议书与丙签订购销协议，该购销协议的效力应如何认定？（)A.不成立Ｂ．无效Ｃ.效力待定D.有效「参考答案」D「考察知识点」表见代理。「解题思绪和依据」《协议法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立协议，相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”从已知的条件来看，已经构成表见代理。此题的缺陷在于没有揭示相对人是否为善意的相对人。「应注意的问题」狭义无权代理是可追认的协议(所谓效力未定）;表见代理并非有权代理，而是无权代理，假如无其他违法事由，则协议有效。作这样的规定是为了保护相对人的利益，保护交易安全。★★★３．(99.卷三。多。49）甲委托乙采购茶叶，并给乙一份无期限限制的授权委托书。10月,甲告知乙取消委托，并规定乙交回授权委托书，乙因故未交。1１月，乙以甲的代理人的名义与丙订立了一份价值1０万元的茶叶订购协议，在这一实例中，下列表述哪些是对的的？（)A.假如丙能提供甲的授权委托书，乙的代理行为就有效,甲应履行与丙的协议B.假如丙不能提供甲的授权委托书,则乙的代理行为属于无权代理行为,若经甲追认可发生效力C.假如丙不能提供甲的授权委托书，丙可以催告甲在1个月内予以追认,若甲在此期限内未作表达,视为拒绝追认D.若丙明知乙的代理权已终止而仍与之订立该协议,由此给甲导致损失，则只能由丙对甲承担责任「参考答案」ＡＢC「考察知识点」表见代理、无权代理。「解题思绪和依据」(1)A项构成表见代理,因此，命题是对的的。（2)假如丙不能提供甲的授权委托书,则不能构成表见代理,此种情况合用《协议法》第48条第1款的规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的协议，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”无权代理经追认可以产生效力，因此,应当选择B项。(3)《协议法》第48条第2款规定：“相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表达的,视为拒绝追认。协议被追认之前，善意相对人有撤消的权利。撤消应当以告知的方式作出。”据此,应当选择C项。（4）Ｄ项中,乙有过错，乙应当承担责任。请注意D项中的“只能”二字。应当排除Ｄ项。「应注意的问题」提供授权委托书,表白丙是善意的相对人。且授权委托书有证据意义。★★★11.(０2.卷三。单。2)甲将其电脑借给乙使用,乙却将该电脑卖给丙。依据我国协议法的规定，下列关于乙、丙之间买卖电脑的协议效力的表述哪个是对的的？(）A．无效B.有效C．效力待定D.得变更或撤消「参考答案」C「考察知识点」无权处分协议的效力。「解题思绪和依据」《协议法》第５1条规定：“无处分权的人处分别人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立协议后取得处分权的,该协议有效。”「应注意的问题」无处分权人订立的协议是有权利瑕疵的协议,这种权利瑕疵，通过权利人的追认可以消除，因此，有权利瑕疵的协议是可以追认的协议。★★★13．（０2.卷三。多。5５）甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间，乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也认为这幅字画是乙的，后来乙因做生意破产急需钱,便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中,询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是对的的？(）Ａ.乙与丙之间的买卖协议属于无效协议B.乙与丙之间的买卖协议属于效力未定的协议C．甲对该幅字画享有所有权D．丙对该幅字画享有所有权「参考答案」BＤ「考察知识点」效力未定和蔼意取得。「解题思绪和依据」（1)不具有《协议法》第5２条规定的无效事由，因此，A项应当排除。（２）该协议有权利瑕疵(出卖人无所有权、处分权),有权利瑕疵的协议经追认可以生效,可追认的协议就是效力未定的协议。因此,选项B是对的的。法律根据是《协议法》第51条规定:“无处分权的人处分别人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立协议后取得处分权的,该协议有效。”(3)丙善意取得所有权,因此，排除C项,选D项。「应注意的问题」（1)有权利瑕疵的协议不一定都是无效协议。(２)当前通行的理论认为,协议效力未定与买受人善意取得可以并存。这种理论具有先天的、逻辑上的缺陷,但是考生目前不得不依照该理论应试。★★★14.（00.卷三。多。５4）甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间，乙一直将该字画挂在自己家中欣赏,来他家的人也认为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给不知情的丙。甲回国后,发现自己的字画在丙家中。下列有关该事件的判断中哪些是对的的?（)A．乙与丙之间的买卖协议属于无效协议B.乙与丙之间的买卖协议属于无效协议C.应保护甲对该幅字画享有的所有权D．应保护丙对该幅字画享有的所有权「参考答案」本题与202３年试卷三的多选第55题相同。（五）协议的履行★★1.（００.卷三。单。19)甲公司因基建需要竹签,与乙厂签订了一供货协议,协议约定，乙供应甲竹签10０捆,每根竹签单价1元,未约定总价。乙如约按惯例供应竹签100捆,每捆10０根,甲公司以自己认为每捆竹签为１0根,现每捆竹签为100根为由，主张变更协议，遭乙公司反对,双方发生纠纷。对此纠纷应如何解决?（）A.按重大误解解决B．按协议解释解决Ｃ．或按无效协议解决,或按协议解释解决D.按无效协议解决「参考答案」B「考察知识点」协议的补充性解释规则。「解题思绪和依据」（1)当事人发生纠纷是由于数量约定不明确。《协议法》第61条规定：“协议生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的，按照协议有关条款或者交易习惯拟定。”题干中已经揭示出有交易惯例的存在,因此,依据《协议法》第61条,应当依照惯例解释。(2）重大误解的规则与协议解释规则相冲突时，优先合用解释规则,因此,Ａ项可以排除。(3)按无效解决与解释，依照法理是可以并存的，即可以将协议解释为无效,假如有无效事由的话（本题没有无效事由)。但有一点要注意，按无效解决与按协议解释解决不是选择关系。由于可以将Ｃ项排除。因没有《协议法》第5２条规定的无效事由,D项应当排除。「应注意的问题」协议无效与协议解释并不属“或”的关系。当协议可以有有效与无效两种解释时,应当将协议解释为有效。这体现了尽量保护交易关系的协议法思想。★★4.（９９.卷三。单。8）甲、乙双方互负债务,没有先后履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行规定,另一方在对方履行债务不符合约定期有权拒绝其相应的履行规定。这在我国协议法理论上称作什么权利？(）A.先履行抗辩权B.先诉抗辩权Ｃ．同时履行抗辩权D.不安抗辩权「参考答案」Ｃ「考察知识点」同时履行抗辩权。「解题思绪和依据」题干就是《协议法》第66条的规定。「应注意的问题」对于履行抗辩权的认定，一定要注意履行的顺序。★★５.(02.卷三。多。36)李女与林男离婚后,双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李,林一气之下停止支付原定每半年给的3000元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时才发现林男早有准备,已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入,无财产可供执行。问：林将房屋赠与其弟的行为是否有效?（)A．是有效的民事法律行为B．是无效的民事行为C.是可撤消的民事行为Ｄ.经李代理孩子行使撤消权后,林的赠与行为才无效「参考答案」ACD「考察知识点」行使保全撤消权时，被撤消法律关系的效力。「解题思绪和依据」(1)不属无效事由,因此,排除B项。肯定A项。(２)此赠与有害于债权人的债权。因此，依据《协议法》第74条的规定，债权人可以行使保全撤消权，撤消赠与协议。因此,选择C项。(3)经行使撤消权，赠与协议由有效转化为自始无效,撤消权的行使，是赠与协议无效的前提条件。在撤消权行使之前，赠与协议是有效的。在逻辑上不能排除Ｄ项。「应注意的问题」（１)要注意区分保全撤消权和协议撤消权。行使保全撤消权时债的效力扩张至第三人。（2）请注意,C项所说的“是可撤消的民事行为”，是指林与其弟之间的赠与协议。债权人可以通过行使保全撤消权予以撤消,因此,赠与协议是可撤消的民事行为。对于可撤消的协议行使权利,有两种情况，一种是协议撤消权,由协议当事人行使（《协议法》第54条）;另一种是保全撤消权,由协议之外的人行使（《协议法》第7４条、第75条)。★★6.(00.卷三。多。56)甲公司欠乙公司3０万元,一直无力偿付,现丙公司欠甲司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为,乙公司可以采用以下哪些措施?(）A．行使代位权,规定丙偿还20万元Ｂ.请求人民法院撤消甲放弃债权的行为Ｃ.乙行使权利的必要费用可向甲方主张D.乙应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利「参考答案」ＢＣ「考察知识点」撤消权的成立和行使。「解题思绪和依据」（1）甲公司减少了自己的责任财产(债权也是甲责任财产的一部分）,有害于乙公司的债权。因此，乙公司根据《协议法》第7４条的规定可以行使撤消权。《协议法》第74条第1款规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人导致损害的,债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人导致损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤消债务人的行为。”撤消权与代位权同样，只能通过人民法院来行使,不能通过仲裁机关来行使。(２）第2款规定:“撤消权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤消权的必要费用，由债务人承担。”故C项对的。(3）《协议法》第75条规定：“撤消权自债权人知道或者应当知道撤消事由之日起１年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤消权的，该撤消权消灭。”因此,D项是错误的。「应注意的问题」（1)就本题来看,乙方可以在行使撤消权之后,再行使代位权，规定丙公司直接向自己清偿。但行使代位权的前提,必须先撤消甲方放弃债权的行为。因此,排除了A项。（2）应注意题干中的“一直无力清偿”。假如没有这个条件，不能成立撤消权。★★８.（99.卷三。多。45）债权人以对自己导致损害为由,请求人民法院予以撤消债务人的下列哪些行为的，人民法院应予支持？(）A.债务人怠于行使其到期债权B.债务人放弃其到期债权Ｃ.债务人无偿将财产赠与别人D.债务人以明显不合理的低价转让财产，但受让人不知道该情形「参考答案」BC「考察知识点」保全撤消权。「解题思绪和依据」(１)《协议法》第７4条第１款规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人导致损害的,债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人导致损害，并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤消债务人的行为。”根据以上规定,应当选Ｂ、C项。（２)A项有也许成立代位权，与撤消权无关，应当排除。（３）在不合理的买卖中，撤消权的行使规定买受人有过错。D项中的买受人“不知该情形”，因此应当排除。「应注意的问题」不合理低价的买卖也是交易,因此,要强调买受人的过错。(六）协议的变更和转让★★3.(00.卷三。单。1８)某区政府工业主管部门作出决定,把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某规定偿还，你认为该债务应当如何解决？(）A.由B公司承担债务B.由A、B、Ｃ三个公司分别承担债务C.由A公司承担债务D.由A、B、Ｃ三个公司连带承担债务「参考答案」D「考察知识点」债务的法定承受。「解题思绪和依据」《协议法》第90条规定：“当事人订立协议后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使协议权利，履行协议义务。当事人订立协议后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对协议的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”据此,D项对的。「应注意的问题」（１)债务人分立后对清偿债务的约定,不能对抗债权人；(２)分立,不一定是法人的分立,还可以是非法人组织的分立。★★４．（99.卷三。单。2）Ｈ公司欠银行贷款2０0万元。现该公司将一部分资产分离出去，另成立J公司,对于公司分立后这笔债务的清偿责任问题，存在以下意见,其中哪一个是对的的?(）Ａ．应当由H公司承担清偿责任B.应当由J公司承担清偿责任C．应当由H公司和Ｊ公司承担连带清偿责任D.应当由H公司和J公司按约定比例承担清偿责任「参考答案」C「考察知识点」债务的法定承受。「解题思绪和依据」（1）A、B项都侵犯了债权人的利益。因此应当排除。(2)H、J公司的约定不能对抗债权人，因此,应当排除D项。（3)根据《协议法》第90条的规定，当事人订立协议后分立的,由分立的债务人承担连带清偿责任。因此选择C项。「应注意的问题」债务法定承受的规则，充足考虑了对债权人利益的维护。★★5．(97．卷三。单。3)甲公司对外负债20０万元,另有5０万元的货款未予追回（欠款人为丁公司)。1997年3月，甲公司经全体股东批准分立为乙、丙两个公司,由乙承受甲公司的所有债权债务,并办理变更登记与公告。同年4月，乙、丙签订一项协议,约定原由甲公司对丁公司的50万元债权由丙享有。同年５月,丙向法院起诉丁规定归还50万元货款。有关该案的对的表述是：（）A.乙、丙之间的协议有效,丁应向丙偿还5０万元货款B.乙、丙之间的协议无效,丙无权向丁追索货款C．乙、丙之间的协议有效，但不得对抗善意第三人,故丙无权向丁追索货款D.乙、丙之间的协议有效,但丁有权选择向乙或丙履行义务「参考答案」Ａ「考察知识点」债权债务的法定承受。「解题思绪和依据」(１）《HYＰERLINK""\t"＿blank＂公司法》的1８5条第３款规定:“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”这里的协议是指债务人与债权人之间的协议。全体股东由乙公司承受所有债务的决议对债权人无效,但由乙承受所有债权的决议和公告有效,由于它不损害债权人的利益。乙与丙原有连带债权，双方约定由丙向丁主张债权,不违反法律,自当有效。（２)丙对丁享有的债权，双方约定由丙享有，属于债权的转让。按照当时的法律,债权的转让须经债务人的批准（《HYPERLIＮK＂"\t"_bｌaｎk＂民法通则》第91条)。因此,排除Ａ、C项,肯定B项。（3）D项自相矛盾，因此排除。(4）按排除法,只剩下B项。「应注意的问题」此题按照协议法的规定,结果有所不同。(1)由乙公司承担所有债务的决议无效。（2）由乙公司承受债权的决议及公告有效。(3)乙与丙之间的协议属于债权的转让，是有效的，因此可以选择A项。金钱债权的转让不须债务人的批准,告知债务人即可,丙公司的起诉就起到了告知的作用。(七)权利与义务的终止★★１.（98.卷三。单。１)在法律没有特别规定及协议没有特别约定期，出现了下述哪种情况，一方当事人有权解除