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文档简介
2023年甘肃省金昌市成考专升本民法自考预测试题(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________
一、单选题(20题)1.因环境污染受到损害的受害人,要求污染单位赔偿损失,需要证明()
A.自己的损害和排污单位的过错B.自己无任何过错C.排污单位的过错D.排污造成自己的损害
2.自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起一定时期内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。该时期为【】
A.10日B.30日C.90日D.365日
3.以他物权设立目的的不同为标准对他物权进行分类,可以分为()。A.A.动产物权和不动产物权B.主物权与从物权C.用益物权与担保物权D.自物权与他物权
4.下列属于单务合同的是()。
A.借用合同B.保管合同C.委托合同D.租赁合同
5.在附条件的民事法律行为中,下列情形可以作为所附条件的是()。A.某人死亡B.冬季到了C.租赁期届满D.考上大学
6.附解除条件的民事法律行为,在条件不成就时,该民事法律行为()
A.失去效力B.开始生效C.继续无效D.继续有效
7.某甲与某乙素有积怨,为使甲不能调至上级单位,在组织部门考察时,某乙到处散布某甲与他人有不正当男女关系,致使某甲精神受到很大打击。某乙的行为侵犯了某甲的()。A.A.荣誉权B.名誉权C.生命健康权D.隐私权
8.所有人不明的埋藏物、隐藏物的所有权属于()
A.国家B.发现者C.集体D.发现者所在单位
9.不导致要约失效的情形有()。
A.要约人依法撤销要约
B.受要约人拒绝要约的通知到达要约人
C.受要约人对要约的内容作出非实质性变更
D.承诺期限届满,受要约人没有向要约人作出承诺
10.无因管理之债属于()。A.A.合同之债B.非合同之债C.单一之债D.选择之债
11.根据我国《民法典》的规定,继承从什么时候开始【】
A.遗产分割时B.遗产执行时C.被继承人死亡时D.订立遗嘱时
12.隐私权的主体只能是()
A.公民B.自然人C.法人D.公众
13.王某到北京出差,将包裹交火车站寄存处寄存。当夜寄存处失窃。两天后,王某被告知其寄存的包裹被盗。依据我国法律规定,王某请求赔偿的诉讼时效期间是()。A.从王某被告知包裹被盗时起1年内
B.从王某的包裹被盗时起1年内
C.从王某被告知包裹被盗时起2年内
D.从王某的包裹被盗时起2年内
14.依照我国民法理论,诉讼时效仅适用于()
A.形成权B.抗辩权C.请求权D.实体权利
15.既属于有偿合同,又属于实践合同的是()。
A.定金合同B.租赁合同C.保险合同D.赠与合同
16.消费型增值税的税基()生产型增值税的税基。
A.等于B.小于等于C.大于D.小于
17.甲在乙经营的鱼塘里垂钓。当其甩渔竿时,鱼钩挂在鱼塘上面的高压输电线上,甲当场死亡,经查,该高压输电线路属于供电局。对甲的死亡后果,承担责任的应当是()。A.乙B.甲自己C.供电局D.供电局和乙
18.下列现象中不属于民事法律事实中行为的是()。
A.甲将乙打伤B.乙将其手表丢人江中C.丙自杀身亡D.丁下落不明满3年
19.按照《民法通则》的规定,授权书授权不明的,()。A.A.由被代理人向第三人承担民事责任
B.由代理人向第三人承担民事责任
C.由被代理人和代理人共同向第三人承担民事责任
D.由被代理人向第三人承担民事责任,代理人负连带责任
20.甲公司欠乙公司30万元债务,甲公司被乙公司兼并之后,甲、乙之间的债务因此消灭的原因有()。
A.提存
B.免除
C.混同
D.抵销
二、案例分析题(20题)21.公民甲死亡后,留有五间平房和一万元存款。甲没有继承人,也未设立遗嘱。问:甲的遗产应如何处理?
22.甲培训中心急需一批电脑,遂同时向A、B两家电脑公司发函:“我中心急需x型号电脑100台,如果公司有货,速来电,并请告知价格。”A公司收到甲函电后,回函告知有货,并报上电脑价格。A公司在发函的同时,给甲送去了100台电脑。在该批电脑送到甲之前,甲得知B公司电脑质量好且价格合理,因此向B公司发函:“我中心愿意购买贵公司100台x型号电脑,盼速发货,运费由我中心负担。”第二天,A公司的100台电脑送到。甲告诉A公司。其已决定购买B公司的电脑。A公司以甲拒收货物构成违约为由诉至法院。问:(1)甲同时向两家电脑公司发出的函电是否构成要约?为什么?(2)甲拒收A公司电脑的行为是否构成违约?为什么?
23.王某与李某系好朋友,王某酷爱集邮,但由于经济上不富裕,很多邮票无法购得。后经人点拨,心生一计,他以李某的名义、地址在某杂志上刊登一则征婚启事。此后,李某收到大量异性来信,要求与其建立恋爱关系。王某从这些来信上挑选了大量邮票,而李某并不知怎么回事,其女朋友得知此事与其大吵一架后分手了。李某只觉得委屈,整天闷闷不乐。后王某将此事告知李某,李某十分气愤,要求王某公开赔礼道歉、消除影响并赔偿损失,王某不同意,经单位调解无效,李某以侵害其姓名权为由诉到法院。问:
(1)本案中李某的名誉权是否受到了侵害?
(2)你认为法院应当怎样判决?
24.郭某(男)和王某(女)2008年经人介绍认识,建立恋爱关系。2010年办理了结婚登记。从2011年开始,郭某开始迷恋网络游戏,对家务不闻不问。时间一长,王某非常不满,两人经常吵架,感情急剧恶化。2012年底,王某向法院提起诉讼,要求离婚,郭某表示同意,但是双方对于财产问题存在分歧,王某要求分得夫妻居住的两室一厅房屋的一半,郭某认为该房屋是结婚前自己用父母赞助的钱买下的,不能分给王某。诉讼期间,郭某参加了某项电子游戏国际大赛,获得奖金10000美元,王某认为这是夫妻共同财产,自己也应该分得一半,郭某则认为游戏大赛是自己参加的,这个与王某的生活无关,并且发生在离婚诉讼期间,坚决不同意分割。双方结婚前,王某叔父曾送给王某国画一幅,价值5万元人民币,天天挂于客厅正中央,郭某认为这是家庭共同财产的一部分,应当予以分割。王某还主张,自己平时照料双方老人,做家务较多,为家庭生活付出较多义务,在分割财产时应当由郭某对此作出补偿。现查明郭某、王某对于夫妻婚后财产归属没有任何约定。根据以上案情,回答下列问题:
王某有无权利分得房屋的一半?
25.贺某夫妻带着儿子贺加其到华美照相馆照周岁纪念相。摄影师于某见贺加其活泼可爱,便私自多放大了几张,在征得贺某同意后将其中一张摆放在自己的橱窗内,以招揽顾客。其余的几张保留了下来。后来,于某的朋友洪某见到该照片,称其所在的印刷厂正在制作儿童挂历,就要求于某给他一张。印刷厂以700元价格从洪某处买到照片并制作投产。贺某在买挂历的过程中,发现儿子的大头相也在其中,非常气愤,找到印刷厂问明来源后,即以于某和印刷厂为被告起诉到法院。要求停止侵害,赔礼道歉,赔偿损失2000元。法院在审理过程中应于某要求追加洪某为被告。
法院经调查,认定上述事实属实。
问:(1)本案中于某的行为是否构成侵权?说明理由。
(2)法院应怎样判决?
26.对于贾某受到的损害,燃气公司、用具厂是否应该承担共同赔偿责任,为什么?
27.王某承租赵某私房两问。租期届满前,王某向赵某提出愿以6万元购买该房,赵某表示同意。王某当即交给赵某5万元,并约定:(1)余下的1万元于1个月内付清;(2)一周后共同到房管部门办理房屋过户手续。三天后,王某雇请个体户李某将事先委托其制作的家具搬到该房中,并答应办理完房屋过户手续后再给付其加工费和搬运费。不料,当天夜里,该房屋遭雷击着火,房屋和家具均因此损毁。事故发生后,王某向赵某索还自己已经交付的5万元房款,赵某不仅不返还,而且还要求王某给付所欠余款1万元。李某闻讯也前来追索其家具加工费和搬运费,遭到王某拒绝。三人发生争执。问:
(1)本案中损毁房屋的所有权是否移转?为什么?
(2)本案中家具的加工费和搬运费应由谁承担?为什么?
28.王某与黄某原是夫妻。1997年4月,王某因犯罪,被送劳教1年,为此,黄某诉请与王某离婚。1998年1月,法院判决准予离婚并且双方所生男孩由黄某抚养。在王某服刑期间,黄某擅自将孩送给姜某收养。姜某领养男孩子后,为他更改了姓名,迁了户口。王某服刑期满后,几番周折找到收养人姜某,多次要求领回男孩,未成。无奈之下,起诉至法院。
本案中的收养关系是否成立?
29.村民某甲因养殖需要资金20万元,向某乙借款10万元,以自己的一套价值10万元的音响设备作抵押,双方立有抵押字据但未办理登记,某甲又向某丙借款10万元,以该音响设备质押,双方立有质押字据,并将音响设备交付某丙占有,后因不可抗力,某甲严重亏损,不能及时偿还借款,某乙和某丙将其诉至法院,法院查证上述事实后又查明:某丙在占有音响设备期间,不慎将该设备损坏,送某丁修理,某丙无力交付某丁修理费l万元,该设备现已被某丁留置。
问:(1)某甲和某乙之间的抵押关系是否有效?为什么?
(2)某甲和某丙之间的质押关系是否有效?为什么?
(3)某丙和某丁之间存在什么样的法律关系?
(4)某乙、某丙、某丁三人享有的权利,哪一个最优先行使?
30.对于郭某参加比赛所获奖金,王某有没有权利请求分割?
31.2002年9月9日王某在乘渡轮时,该渡轮遇大浪而沉没,王某在事故中失踪。王某后作为死亡处理,死亡保险金给了王某的妻子陈某。陈某以为丈夫死了,就把丈夫婚前的财产,包括4间瓦房、1头耕牛都交给了公婆,自己则返回娘家。过了两年,在律师的指点下,陈某向县人民法院提出申请,要求宣告其夫王某死亡。法院在调查后,于2005年10月15日宣告王某死亡。陈某遂嫁给邻村一村民。王某的财产分给其父母和陈某,王某承包的责任田也被乡政府收回。2005年11月6日,王某从温州返回家乡。原来他落水后被渔民救起,以后就留在温州学技术,也没给家里通信。这次回家见妻子与他人结婚,财产被分光,田地也被收回,他想挽回这些损失。可他的房屋只收回两间,地也收不回来,妻子更不愿回来。问:
根据《民法通则》的规定,应该如何处理此事?
32.甲、乙二人平均出资购买一套洗衣机房设备,拟共同经营一家洗衣店,洗衣店建成营运之后半年,洗衣机设备出现故障。甲找到一位机械师丙进行维修,维修费为2万元。修好之后,甲仅向丙支付1万元,要求丙向乙索要剩余的1万元,理由是,自己仅就其出资份额承担债务。丙多次向甲索要剩余维修费均遭拒绝,无奈诉至法院。问:丙能否向法院请求由甲支付剩余的1万元维修费?为什么?
33.一天,某石灰厂放炮炸石。在经过观望、呼喊、吹哨等程序后,在认为安全的情况下点火。于某这一天赶着马车来装石灰,正赶上放炮,碎石将于某砸伤,花去医药费若干。于某让石灰厂赔偿,石灰厂认为自己在放炮之前,采取了必要的安全措施,于某自己对损伤有过错,所以,石灰厂不承担责任。问:
(1)对于某的损失,石灰厂有无责任?
(2)于某可以提出哪些理由支持自己的诉讼请求?
34.甲将自己三间私房出租给乙,后甲因做生意急需资金,要出卖该房。乙表示愿意购买,与甲签订购房协议,约定房价为10万元,一个月内付清,不久,乙依约付清房款,但因甲外出做生意,过户手续一直未办理,后丙听说此事表示愿以12万元购买。甲即要乙补交2万元,乙坚决反对提价,认为自己已交清房款,房子属于自己所有,甲无权要求补交房款,甲见状,即将房子以12万元的价款卖给丙,并办理了过户手续。丙据此要求乙腾房,乙认为自己买房在先,而且租期尚未届至,因此拒绝腾房。
问:(1)此房屋的所有权应属于谁?
(2)丙是否有权要求乙腾房?
35.甲学校向乙工厂定制印有该校校名的服装一千套准备用作学生校服。双方约定一月后交货。合同签订一周后,教委为防止学校借校服之名向学生强行推销服装,下发文件不准统一制作校服卖给学生。甲校于是向乙工厂提出解除合同,并同意赔偿乙工厂部分损失。乙工厂不同意,仍继承生产,甲校则态度鲜明地提出自己肯定不会履行合同。一月后乙工厂按时交货,甲校拒绝接受。乙工厂于是向法院起诉,要求甲校履行合同并赔偿因其拒绝按时接受服装而给自己造成的其他损失。
问:(1)乙工厂的诉讼请求能否得到法院的支持?为什么?
(2)乙工厂的损失能否得到完全的填补?为什么?
36.王某于2011年准备建造一栋二层共220平方米的楼房。因资金不够,遂向邻居胡某借款,双方达成一份书面合同。合同规定:胡某借给王某5万元盖房,1年后若王某不能归还本金及利息,则房屋为双方共有,各人得一半房屋,房建成后王某无力偿还,便将二层楼给胡某使用,但王某在产权登记时,仍登记为自己单独所有。胡某提出要按协议分割房屋并办理产权变更登记手续,王某表示同意,但一直未去办理。王某的妻弟郭某得知此事,要王某把房屋以15万元卖给他,他替王某还款,王某表示同意并与郭某签订了转让协议。胡某得知表示王某无权出让属于自己的那一半房屋,要求法院确认王某与郭某的转让协议无效。问:(1)此案中王某与胡某有关财产分割的协议是否有效?(2)王某与郭某的协议是否有效?为什么?
37.村民某甲因养殖需要资金20万元,向某乙借款10万元,以自己的一套价值10万元的音响设备作抵押,双方立有抵押字据但未办理登记。某甲又向某丙借款10万元,以该音响设备质押,双方立有质押字据,并将音响设备交付某丙占有。后因不可抗力,某甲严重亏损,不能及时偿还借款,某乙和某丙将其诉至法院,法院查证上述事实后又查明:某丙在占有音响设备期间,不慎将该设备损坏,送某丁修理,某丙无力交付某丁修理费1万元,该设备现已被某丁留置。问:(1)某甲和某乙之间的抵押关系是否有效?为什么?(2)某甲和某丙之间的质押关系是否有效?为什么?(3)某丙和某丁之间存在什么样的法律关系?
38.法院应如何处理?
39.甲与妻子乙以及儿子丙一家3口出门旅游。途中不幸飞机失事,3人身亡。经清理,夫妻俩共有财产50万元,另外有一套登记为乙所有的住房。这套住房是乙7年前尚未结婚时继承父母的遗产,现在乙的弟弟提出要回房子的要求,甲的父母不同意,双方为此发生糾纷。问:(1)如何确认3人死亡的先后次序?(2)如何确认甲和乙的遗产范围?(3)甲、乙、丙的遗产最终归谁继承?为什么?
40.2005年3月5日晚,蒋某酒后驾车,车冲上人行道,将走在人行道上的闫某撞伤。闫某花去医药费3000元。同年4月10日,两人就医药费等赔偿问题进行协商,但未达成协议。4月20日,闫某请求当地交警大队进行调解,但调解失败。2006年4月15日,闫某向当地人民法院提起诉讼,请求蒋某赔偿自己所受的损失。问:
(1)该案诉讼时效期间是多长?依据何在?
(2)2006年4月15日,诉讼时效期间是否已届满?为什么?
三、简答题(10题)41.简述违约责任与侵权责任的区别。
42.专利权有哪些主要法律特征?
43.简述个体工商户和农村承包经营户应如何对外承担财产责任。
44.简述父母与子女间的权利与义务。
45.何谓缔约过失责任?其构成要件有哪些?
46.简述遗嘱的形式。
47.简述债的种类。
48.相邻关系有哪些种类?
49.简述名誉权与隐私权的区别。
50.简述我国现行婚姻法对事实婚姻的规定。
四、主观题(10题)51.1996年10月6日,杨树清从县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛和部分越冬饲草。同羁,杨树清又与同村周振华达成购买饲草的口头协议。协议商定,杨树清以每公斤2角的价格,共计800元人民币购买周振华的饲草4000公斤,约定于1997年2月10日交钱交货。1997年1月1日,杨树清之子燃放鞭炮,不慎将自家饲草烧光,杨树清便找到周振华要求提前交付购买的饲草。周振犟称“饲草可以按去年的价格,但我现在要牛不要钱,购买4000公斤饲草所需要的800元钱要用两安良种奶牛来折抵。”杨树清迫于大雪封山,又没有别的办法可想,被迫同意将两头良种奶牛折抵,1000公斤饲草。但第二天,杨树清又找到周振华,表示愿以1500元的价格买回两头奶牛,周振华则称“买卖既做,决无反悔之理”,坚持不同意,杨树清只得起诉于人民法院,要求返还两头奶牛。
问:本案应如何处理?
52.简要回答民事法律行为的成立要件。
53.甲培训中心急需一批电脑,遂同时向A、B两家电脑公司发函:“我中心急需x型号电脑100台,如果公司有货,速来电,并请告知价格。”A公司收到甲函电后,回函告知有货,并报上电脑价格。A公司在发函的同时,给甲送去了100台电脑。在该批电脑送到甲之前,甲得知B公司电脑质量好且价格合理,因此向B公司发函:“我中心愿意购买贵公司100台x型号电脑,盼速发货,运费由我中心负担。”第二天,A公司的100台电脑送到。甲告诉A公司。其已决定购买B公司的电脑。A公司以甲拒收货物构成违约为由诉至法院。
问:(1)甲同时向两家电脑公司发出的函电是否构成要约?为什么?
(2)甲拒收A公司电脑的行为是否构成违约?为什么?
54.某甲是一位十分受观众喜爱的著名小品演员,某演出公司欲以某甲的出演来提高晚会的知名度和门票收益。因此该演出公司与某甲签订合同,约定于新年晚会上由某甲出演小品节目,演出结束后支付全部演出酬金。晚会当天,由于当地雾气较重,航班停飞,某甲无法按计划赶赴晚会。于是,某甲便委托其徒弟某乙代为其出演。问:(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?为什么?(2)其徒弟某乙的行为是否属于无权代理?为什么?
55.黎某从杭州买回一件蓝色真丝连衣裙,价值250元。黎某的男朋友白某见后,觉得颜色有些单调。这位青年画家决定在连衣裙的前襟上绘几朵白玉兰花。几天后的一个傍晚,白某将白玉兰绘制完毕,准备骑自行车给黎某送连衣裙。连衣裙就夹在自行车后座上。途经夜市时,白某下车吃了些东西,待来到黎某家门口时,他发现夹在后座上的连衣裙已丢失,白某急忙顺原路往回找,未找到。
事隔两个月,黎某与白某偶然发现,那件与众不同的连衣裙穿在一位姓张的小姐身上。从张小姐那儿,他们了解到:这件连衣裙是张小姐不久前以260元的价格,从同事王小姐手中买来的。当时,王小姐声称,连衣裙是托别人代买的,自己穿上不合体,因此才卖掉。于是黎某与白某找到了这位王小姐。在白某的再三追问下,王小姐不得不承认,连衣裙是两个月前拾得的。黎某掌握情况后,就要求张小姐返还连衣裙。张小姐则说连衣裙是自己花钱买的,并且当时并不知道连衣裙是王小姐拾来的,拒绝返还。于是,黎某起诉至人民法院,要求返还连衣裙。
请问:(1)谁有权取得该连衣裙?为什么?
(2)本案应如何处理?说明理由。
56.论述合同履行的概念及原则。
57.公民A、B、C订立协议,约定:三人各出资2万元共同购买汽车从事货物运输,共同管理,按出资比例分利和承担亏损。后三人依约出资买下一台卡车,由A驾驶,B、C负责装卸货物,长期为飞云公司运输货物。某日,A、B、C三人饮酒吃饭后运送货物,途中A操作失当发生车祸,致使卡车毁坏,所运价值6万元的货物全部损失。飞云公司向三人索赔时,B、C称此车祸系由A不慎驾驶所导致,因此发生的货物损失应由A承担全部赔偿责任;A辩称该车系自己同B、C三人共同购置,因车祸引起的损失应由三人共同承担,故不同意承担全部赔偿责任。飞云公司遂向人民法院起诉,要求A、B、C三人共同承担赔偿责任。问:
(1)A、B、C三人系何种法律关系?理由是什么?
(2)飞云公司遭受的损失应当由谁负责赔偿?根据何在?
58.简述合宪性解释。
59.论民法调整的财产关系的特点。
60.宅基地使用权人的主要权利有哪些?
五、论述题(0题)61.论善意取得制度。
六、判断题(0题)62.依我国《商标法》的有关规定,转让注册商标,转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。()
A.正确B.错误
参考答案
1.D
2.B《民法典》第1077条规定,自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前述规定期限届满后30日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。
3.CA是按财产性质进行的划分;B是从两物权之间有主从关系的角度作的分类;D是所有权与他物权的划分;只有用益物权与担保物权的分类,是他物权的分类,而且这两种他物权的设立目的分别是“用益”和“担保”,故答案为C。
4.A因借用合同为实践性合同,须经交付才能生效,交付借用物后出借人即已履行全部义务,所以借用合同应作为单务合同看待,A项正确。
5.D本题属于基本知识应用题,考核的知识点是附条件的民事行为所附条件的特征。附条件的民事行为是指行为人设定一定的条件,以该条件的成立与否作为行为效力发生或消灭依据的民事行为。民事行为所附的条件,具有下列特征:其一,须为尚未发生的客观事实;其二,须为不能确定的事实;其三,须为当事人约定的事实;其四,须为合法的事实。可见,条件必须是当事人设定的将来不确定的合法事实,选项A、B、C都是必然到来的事实,只能作为期限而不能作为条件,因此都是不正确的,只有选项D正确。2005年统考第18题也对此知识点进行过考核:甲拟与乙订立一份附条件合同,向姚律师请教。姚律师告诉他,合同所附的条件应当是:A.将来必定发生的事实,B.将来不能发生的事实,C.将来可能发生的事实,D.法律规定的事实,答案选C。足见此类题目出现有一定的概率,应予重视。在理解和掌握附条件的民事法律行为的概念和特征时,应将附条件的民事法律行为的条件与附期限的民事法律行为的期限加以区别。
6.D
7.B甲散布的言论,不涉及乙的荣誉、生命健康和隐私,而是恶意贬损乙的名誉,故B正确。
8.A根据法律规定,所有人不明的埋藏物、隐藏物所有权属于国家。
9.C选项A、B、D三项或因受约人拒绝,或因要约人依法撤销要约,或因承诺期限届满而受要约人未向要约人作出承诺,均使要约失效;而选项C仅是要约内容的非实质性变更,根据《合同法》的规定,除非要约人及时提出反对或要约表明不得作出任何变更外,不能导致要约失效,故选项C是正确的,排除其他选项。
10.B
11.C根据《民法典》第1121条的规定,继承从被继承人死亡时开始。
12.B
13.A本题属于法条记忆题,考核的知识点是特殊诉讼时效。特殊诉讼时效,是指法律规定的仅适用于某些特殊民事法律关系的诉讼时效。我国民事立法对特殊诉讼时效的规定有以下三种,即短期诉讼时效、长期诉讼时效和最长诉讼时效。本题涉及的就是短期诉讼时效。所谓短期诉讼时效,是指诉讼时效期间不足2年的诉讼时效。《民法通则》第136条规定,下列的诉讼时效期间为1年:(1)身体受到伤害要求赔偿的;(2)出售质量不合格的商品未声明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存财物被丢失或者损毁的。依据《民法通则》的规定,诉讼期间的计算,从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。可见,本题选项A的表述是正确的,其他选项被排除。
14.C
15.A
16.B
17.C本题考查对象是特殊侵权责任。《民法通则》第123条规定,从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;能证明损害是由受害人故意造成的除外。甲的行为显然不是故意。故本题中选项A是正确的,排除其他选项。
18.C本题是基本知识应用题,考核的知识点是民事法律事实的分类。民事法律事实以是否与人的主观意志有关为标准,分为行为和自然事实两大类。本题中涉及的是民事法律事实中的行为。行为是主要的民事法律事实,涉及范围很广。以行为是否合法为标准,行为可分为合法行为和违法行为;以行为是否以意思表示为要素为标准,分为民事行为与事实行为。民事行为,是指民事主体实施的以发生民事法律后果为目的、以意思表示为要素的行为,如订立合同、立遗嘱等;事实行为是指行为人没有产生相应民事法律后果的意思表示,但根据法律规定发生一定民事法律后果的行为,如无因管理、拾得遗失物等。本题中选项A甲将乙打伤的行为,导致甲与乙之间形成民法上的侵权法律关系;选项B乙将自己的手表丢人江中,是乙自由处分自己财产的行为,导致原所有权的消灭;选项D丁下落不明满3年的事实状态,也会导致相应的法律关系产生和变更,其利害关系人也可以向法院申请宣告失踪,而导致宣告失踪的法律后果,所以上述选项中的行为和事实都属于民事法律事实。选项C中的丙自杀身亡,虽然自杀身亡也是一种事实,但它不属于民事法律事实,故选项C符合题意。
19.D本题考查的是被代理人和代理人在授权不明时的责任承担。参照《民法通则》第65条第3款的规定,正确答案应为D。
20.CC。本题考查债的消灭的原因之一即混同的问题。混同是指债权和债务同归于一人的法律事实。
21.法律规定,无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。则甲的遗产应当归国家所有或者归集体所有制组织所有。
22.(1)不构成要约。理由:要约的构成,必须是要约人在所作出的意思表示中包含有订立合同的目的或意图,并具备合同的主要条款。本案中,甲向两家公司所发出的函电不符合上述要求,故不构成要约。(2)不构成违约。理由:因为A公司送电脑的行为属于要约,甲因此取得了承诺资格。既可以接受要约,也可以拒绝接受要约。本案中。甲拒绝接受A公司的电脑即为拒绝接受要约。因此合同未成立,甲的行为不构成违约。
23.(1)李某的名誉权受到了侵害。王某的行为给李某的名誉造成一定的影响当然这是由于侵害李某的姓名权而引起的属于侵权行为的竞合。本案王某以正在谈恋爱的李某的名义登征婚广告无疑降低了李某的社会评价侵害了李某的名誉权。(2)法院应当以姓名权侵权为案由认定王某侵害了李某的姓名权并使其承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的民事责任。因为王某是未经李某同意而以李某名义刊登征婚启事的属于典型的侵害他人姓名权的行为。[解题指导](1)从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害。(2)从侵害姓名权的构成要件以及救济方式作答。(1)李某的名誉权受到了侵害。王某的行为给李某的名誉造成一定的影响,当然,这是由于侵害李某的姓名权而引起的,属于侵权行为的竞合。本案王某以正在谈恋爱的李某的名义登征婚广告,无疑降低了李某的社会评价,侵害了李某的名誉权。(2)法院应当以姓名权侵权为案由,认定王某侵害了李某的姓名权,并使其承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的民事责任。因为,王某是未经李某同意而以李某名义刊登征婚启事的,属于典型的侵害他人姓名权的行为。[解题指导](1)从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害。(2)从侵害姓名权的构成要件以及救济方式作答。解析:(1)从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害。
24.无权。因为房屋是郭某婚前用父母赞助的钱购买属于婚前财产不是夫妻共同财产的一部分所以王某无权参加分割。无权。因为房屋是郭某婚前用父母赞助的钱购买,属于婚前财产,不是夫妻共同财产的一部分,所以王某无权参加分割。
25.(1)于某的行为构成侵权。因为,虽然于某在自己的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意,但其将照片赠给洪某在挂历上使用却没有征得权利人的同意,而且其赠与行为并无合法理由。所以,于某的行为构成侵权。
(2)法院应当判决:①于某向原告赔礼道歉;②洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿;③收缴洪某和印刷厂的非法所得。
26.应当因为燃气公司和用具厂提供的产品不合格是共同造成贾某损害的原因。应当,因为燃气公司和用具厂提供的产品不合格是共同造成贾某损害的原因。
27.【答案要点】(1)本案中,损毁房屋的所有权尚未移转。依照我国法律规定,房地产转让时,当事人应当依法办理权属登记。只有在房地产管理部门办理权属登记手续后,房屋的所有权才发生移转。本案中,房屋买卖合同虽然已经签订,但未办理过户登记手续,因此,房屋所有权仍然由赵某享有。
(2)本案中,在李某已经交付王某定做的家具并已经履行搬运劳务之后,王某应当按照和李某之间的承揽合同和提供劳务合同中的约定支付酬金。由于家具已经交付王某,根据《合同法》的规定,家具灭失的风险应当由王某独立承担。
【解析】本题属于案例综合分析题,考核的知识点是买卖合同中不动产所有权的转移条件,以及标的物灭失的风险承担问题的效力。依据我国法律规定,不动产所有权的转移自登记时发生效力,所以本题中房屋的所有权因未登记而不发生变动效力;另外,依我国《合同法》的规定,标的物毁损灭失的风险,除法律另有规定和当事人另有约定外,自标的物支付时起转移。所以本题中家具灭失的风险由王某承担。
【评注】应对相关法条有准确的记忆和理解,并应学会在实例中运用法条。
28.不成立。《收养法》规定:生父母送养子女,须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。本案中,黄某未经孩子生父王某同意擅自将孩子送养,且王某在服刑期间,不属于生父母一方不明或查找不到的情形,因此收养关系不成
29.(1)某甲和某乙之间的抵押关系有效根据《担保法》第43条规定:“当事人以其他财产抵押的可以自愿办理抵押物登记抵押合同自签订立之日起生效。当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人。”(2)某甲和某丙之间的质押关系有效根据《担保法=》第64条规定:“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”某甲和某丙之间有质押字据并已将音响设备交付某丙占有所以质押关系有效。(3)某丙和某丁之间存在承揽合同关系和留置法律关系(4)对该设备应由某丁优先行使其权利因为留置权是为了恢复标的物本身的价值而发生的权利在各担保权中应最优先行使。(1)某甲和某乙之间的抵押关系有效,根据《担保法》第43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订立之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”(2)某甲和某丙之间的质押关系有效,根据《担保法=》第64条规定:“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同,质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”某甲和某丙之间有质押字据并已将音响设备交付某丙占有,所以质押关系有效。(3)某丙和某丁之间存在承揽合同关系和留置法律关系(4)对该设备,应由某丁优先行使其权利,因为留置权是为了恢复标的物本身的价值而发生的权利,在各担保权中应最优先行使。
30.有权。婚姻法规定夫妻对于婚后财产没有约定的除了法定的个人特有财产外都属于夫妻共同财产。那么郭某参加的电子游戏大赛虽然是他自己参加的但是在离婚诉讼进行期间仍然属于婚姻存续期间其性质依然应归属为夫妻共同财产。王某有权利参与分割。有权。婚姻法规定,夫妻对于婚后财产没有约定的,除了法定的个人特有财产外,都属于夫妻共同财产。那么,郭某参加的电子游戏大赛虽然是他自己参加的,但是在离婚诉讼进行期间,仍然属于婚姻存续期间,其性质依然应归属为夫妻共同财产。王某有权利参与分割。
31.首先,王某的失踪属于因意外事故下落不明的情况。遇有这种情况,失踪人的利害关系人,即王某的妻子有权在2004年9月9日以后向法院申请宣告王某死亡,结束他俩之间不稳定的婚姻和财产关系。
其次,在法院作出宣告王某死亡的判决后,陈某与他人结婚是合法的,受法律保护,不受任何人干涉。王某于2005年11月6日从温州返回家乡后,对陈某的婚姻无权干涉,无权要求陈某仍然做他的妻子。
最后,王某因生还而要求返还财产,符合《民法通则》第25条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产”的规定。所以,原来属于他的财产,只要原物还在就应返还给他。他原来承包的责任田也应发还给他承包经营。
32.丙可以主张由甲支付剩余1万元维修费。因为甲、乙是合伙人维修费属于合伙债务按我国现行法律规定合伙债务属连带责任债权人得就全部债权要求合伙人之一进行清偿。合伙人之一就全部债务清偿之后得就超出其份额的部分向其他合伙人追偿但不得拒绝向债权人履行全部清偿义务。因此丙向甲要求全部费用的支付时甲不得拒绝应当全部支付维修费事后再向乙追偿。丙可以主张由甲支付剩余1万元维修费。因为甲、乙是合伙人,维修费属于合伙债务,按我国现行法律规定,合伙债务属连带责任,债权人得就全部债权要求合伙人之一进行清偿。合伙人之一就全部债务清偿之后得就超出其份额的部分向其他合伙人追偿,但不得拒绝向债权人履行全部清偿义务。因此丙向甲要求全部费用的支付时甲不得拒绝,应当全部支付维修费,事后再向乙追偿。
33.(1)对于某的损失,石灰厂有责任。
(2)于某可以从以下两个方面支持自己的诉讼请求:
第一,石灰厂放炮炸石的作业属于《民法通则》中列入的高度危险作业,对周围环境有高度危险,因高度危险作业造成他人损害的,属于特殊侵权行为。其责任构成只需具备有损害事实以及损害事实与高度危险作业之间有因果关系即可,而无须证明作业人有过错。本案中,石灰厂虽然在放炮时也采取了一些安全防范措施,但因为仍造成了于某的损伤,所以,石灰厂应承担相应责任。
第二,根据《民法通则》的规定,高度危险作业造成他人损害的免责条件是:证明损害是由受害人的故意造成的。本案没有证据表明于某是故意闯入作业区,故意要造成自己受伤的。所以本案不存在作业人免责的条件,石灰厂应对于某的损失负责任。
34.(1)该房屋应归丙所有因为房屋为不动产其所有权的转移必须办理登记故乙未取得所有权而是由已办理完过户手续的丙取得该房屋所有权。(2)虽然丙取得了房屋所有权但是甲乙之间的房屋租赁合同仍有效且租期未届满。根据“买卖不破租赁”的原则丙替代甲成为出租人应承受该租赁契约。所以说如果丙在租赁合同有效期内要求乙腾房乙有权拒绝。(1)该房屋应归丙所有,因为房屋为不动产,其所有权的转移必须办理登记,故乙未取得所有权,而是由已办理完过户手续的丙取得该房屋所有权。(2)虽然丙取得了房屋所有权,但是甲乙之间的房屋租赁合同仍有效且租期未届满。根据“买卖不破租赁”的原则,丙替代甲成为出租人,应承受该租赁契约。所以说如果丙在租赁合同有效期内要求乙腾房,乙有权拒绝。
35.(1)乙工厂的诉求不能得到法院的支持。
(2)《合同法》规定:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。因此乙工厂的损失不能得到完全的填补。
36.(1)有效。因为双方当事人有完全民事行为能力;双方自愿,意思表示真实;协议内容并不违法。因此该协议是有效的。(2)无效。因为郭某明知王某与胡某存在争议纠纷,并且王某无权处分属于胡某的那一部分,王某在已与胡某有协议,并将房交胡某使用、答应办理产权登记手续的情况下又与郭某签订卖房协议,应属恶意串通行为。
37.(1)某甲和某乙之间的抵押关系有效,《民法典》第403条规定,以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。某甲的价值10万元的音响不属于必须进行抵押登记的财产,故双方签订抵押合同时,该抵押关系有效。(2)某甲和某丙之间的质押关系有效,根据《民法典》第427条的规定,设立质权,当事人应当采用书面形式订立质押合同。第429条规定,质权自出质人交付质押财产时设立。某甲和某丙之间有质押字据并已将音响设备交付某丙占有。所以质押关系有效。(3)某丙和某丁之间存在承揽合同关系和留置法律关系。
38.法院应认定该合同无效并判决李某赔偿学校的汽车。法院应认定该合同无效,并判决李某赔偿学校的汽车。
39.(1)推定甲与乙同时死亡,丙晚于甲、乙死亡。(2)分割甲、乙的共有财产50万元每人一半,房屋为乙个人财产,甲的遗产即为25万元,乙的遗产为25万元加上一套房子。(3)甲的遗产应由其父母和丙继承,丙死后遗产由丙的祖父母即甲的父母继承,乙的遗产由丙继承,丙死亡后,也由丙的袒父母继承。即遗产最终归甲的父母继承。
40.(1)该案诉讼时效期间为1年。《民法通则》第136条规定,身体受到伤害要求赔偿的,诉讼时效期间为1年。
(2)诉讼时效期间未届满。理由:2005年4月20日,闫某向交警大队提出调解请求时,诉讼时效中断。调解失败,诉讼时效期间重新起算。2006年4月15日仍在诉讼时效期间内。
【解析】本题属于案例分析题,考核的知识点是诉讼时效的确定与计算。
【评注】(1)应熟记关于诉讼时效的法律条文的规定。
(2)在熟记法条的基础上,应学会在实例中加以运用,特别是应准确理解和区分诉讼时效中止与诉讼时效中断的不同。
41.违约责任与侵权责任的区别主要表现在以下几方面:(1)归责原则不同;(2)举证责任不同;(3)责任构成要件不同;(4)免责条件不同;(5)责任形式不同;(6)损害赔偿范围不同;(7)是否为第三人行为负责不同。违约责任与侵权责任的区别主要表现在以下几方面:(1)归责原则不同;(2)举证责任不同;(3)责任构成要件不同;(4)免责条件不同;(5)责任形式不同;(6)损害赔偿范围不同;(7)是否为第三人行为负责不同。
42.(1)法律确认性。专利权人依法享有的独占实施、许可他人实施的权利请求侵权人停止侵害、赔偿损失的权利等均是由法律确认的并非利害关系人自然享有。(2)公开性。专利法要求发明者以专利说明书等形式在法律规定的时间内公开其发明或实施其发明。(3)使用性。专利权人享有专利权的目的就是为了通过专利权的使用来获取报酬。(4)专有性。主要表现在:同一内容的发明创造只能授予一次专利;不经专利权人的授权不得以营利为目的实施专利。(5)地域性。一个国家的专利主管机关依照本国的专利法授予发明创造的专利权只在该国内受到法律保护在其他地域范围内不具有法律效力。(6)时间性。依法取得的专利权在法律规定的期限届满后专利权人的权利就自行终止。(1)法律确认性。专利权人依法享有的独占实施、许可他人实施的权利,请求侵权人停止侵害、赔偿损失的权利等均是由法律确认的,并非利害关系人自然享有。(2)公开性。专利法要求发明者以专利说明书等形式在法律规定的时间内公开其发明或实施其发明。(3)使用性。专利权人享有专利权的目的就是为了通过专利权的使用来获取报酬。(4)专有性。主要表现在:同一内容的发明创造只能授予一次专利;不经专利权人的授权不得以营利为目的实施专利。(5)地域性。一个国家的专利主管机关依照本国的专利法授予发明创造的专利权只在该国内受到法律保护,在其他地域范围内不具有法律效力。(6)时间性。依法取得的专利权在法律规定的期限届满后,专利权人的权利就自行终止。
43.个体工商户和农村承包经营户的财产责任不同于一般公民和法人的财产责任。依据《民法通则》的规定,应根据个体工商户和农村承包经营户的经营方式确定其财产责任。个人经营的,以其个人财产承担责任;家庭作为经营单位的,则以全部家庭财产承担责任。个体工商户、农村承包经营户的债务,如以其家庭共有财产承担责任时,应当保留家庭成员的生活必需品及必要的生产工具。
44.父母子女间的权利与义务包括:(1)父母对子女有抚养教育的义务。(2)父母对未成年子女有管教、保护的义务。(3)子女对父母有赡养扶助的义务。(4)父母和子女有相互继承遗产的权利。
45.缔约过失责任是指在合同订立过程中一方当事人因过错导致合同不成立、无效或被撤销并致对方当事人遭受损失时所应承担的民事责任。其构成要件如下:(1)须有损失的存在。该损失包括信赖利益的损失和因过失方未尽照顾、保护义务所造成的其他损失。(2)须行为人违反先合同义务。该义务自要约生效时开始产生。(3)须行为人有过错。即行为人对导致合同的不成立、无效或被撤销主观上存在故意或过失(4)须缔约过失行为与损失之间存在因果关系。即损失是由缔约过失行为造成的而非违约行为或侵权行为造成的。缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方当事人因过错导致合同不成立、无效或被撤销,并致对方当事人遭受损失时所应承担的民事责任。其构成要件如下:(1)须有损失的存在。该损失包括信赖利益的损失和因过失方未尽照顾、保护义务所造成的其他损失。(2)须行为人违反先合同义务。该义务自要约生效时开始产生。(3)须行为人有过错。即行为人对导致合同的不成立、无效或被撤销,主观上存在故意或过失,(4)须缔约过失行为与损失之间存在因果关系。即损失是由缔约过失行为造成的,而非违约行为或侵权行为造成的。
46.根据我国《继承法》的规定,遗嘱有口头遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱、自书遗嘱和公证遗嘱几种形式。(1)公证遗嘱,指遗嘱人将其所立的遗嘱经过国家公证机关办理公证的遗嘱形式,它具有最高的证明力。(2)自书遗嘱,是遗嘱人生前亲笔书写的遗嘱。自书遗嘱必须由遗嘱人亲笔书写、签名,并注明年、月、日。(3)代书遗嘱,是由遗嘱人口述,由他人代为书写形成的遗嘱。代书遗嘱要求有两个以上的见证人在场见证,并由代书人和其他见证人、遗嘱人在遗嘱上签名、盖章后才具有法律效力。(4)录音遗嘱,是通过录音设备,由遗嘱人表达其死后财产处理的意思的遗嘱形式。录音遗嘱必须有两个以上的见证人见证。(5)口头遗嘱,指遗嘱人用口头形式对其死后财产的处理情况所作出的意思表示。口头遗嘱只能在危急情况下订立,并且必须有两个以上的见证人在场见证。
47.根据不同的标准,债的种类主要有:(1)按照债的发生根据,债可分为合同之债和非合同之债。(2)按照债的标的物是特定物还是种类物,债可分为特定物之债和种类物之债。(3)按照债的主体数量多少的不同,债可分为单一之债和多数人之债。(4)按照多数债权人或多数债务人各自对债权或债务的承受情况,多数人之债可分为按份之债和连带之债。(5)按照债的标的是否可由当事人选择,债可分为简单之债和选择之债。(6)按照两个相互联系的债之间的关系,债可分为主债和从债。
48.(1)因防止损害而发生的相邻关系。包括:相邻环保关系、相邻防险关系。(2)因用水、排水而发生的相邻关系。包括:相邻用水关系、相邻排水关系。(3)因使用邻地而发生的相邻关系。包括:相邻通行关系、相邻管线设置关系、因建筑施工临时占用邻人土地而发生的相邻关系。(4)建筑物相邻关系。包括:因建筑物通风、采光而发生的相邻关系,相邻建筑物之通行关系,因相邻建筑共用墙、楼梯、空地而发生的相邻关系,建筑物区分所有人之间的相邻关系。(5)相邻地界关系。包括:因界标设置而发生的相邻关系、工界建筑而发生的相邻关系、因越界竹木而发生的相邻关系。
49.名誉权与隐私权的区别主要表现在:
第一,权利主体不同。名誉权的主体既包括自然人,也包括法人和其他民事主体;而隐私权的主体只能是自然人。
第二,权利客体不同。名誉权的客体是名誉,是对权利人的一种社会评价;隐私权的客体是隐私,是自然人不愿公开的个人生活秘密。
第三,侵害名誉权的行为人散布的内容是虚构的、捏造的;而侵害隐私权的行为人散布、公开的内容却是真实的。
【解析】名誉权是指民事主体对自己名誉所享有的权利;而隐私权是指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。侵害隐私权往往会对受害的名誉造成一定的损害,但隐私权与名誉权却是两种不同的人格权。我国《侵权责任法》第2条第2款将这两种权利分别做了规定。
50.我国现行婚姻法对事实婚姻的规定,主要体现在最高人民法院的司法解释中。《婚姻法解释(一)》第5条规定,未按婚姻法规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待:
(1)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理;
(2)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。
【解析】本题是法条理解记忆题,考查的知识点是我国现行法律对事实婚姻的规定,依据法条作答即可。
51.周振华利用杨树清家的饲草被火烧掉,大雪封山,又没有别的办法可想的困难境地,迫使杨树清接受自己提出的苛刻条件,以两头价值1600元的奶牛折抵800元钱购买4000斤饲革。周振华和杨树清之间进行的饲草买卖行为属乘人之危的民事行为,根据《合同法》第54条的规定,一方乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所订立的合同,受损害方有权请求变更或撤销。根据上述法律规定,结合本案的实际情况,本案应作如下处理:
(1)周振华应将两头奶牛返还给杨树清;
(2)杨树清应向周振华支付800元人民币。
52.民事法律行为的成立要件,是指决定法律行为本身发生或者不发生的必要条件。
按照是一切民事法律行为都必需的,还是某些民事法律行为特别要求的,分为一般成立要件和特殊成立要件。
一般成立要件,是指一切民事法律行为都必需的必要条件。该要件只有一个,即意思表示。特殊成立要件,是指某些民事法律行为特别要求的必要条件。这些要件,相对于不同的民事法律行为而有所不同:
(1)对于有因行为来说,标的的给付原因是特殊成立要件。也就是说,除要有给付标的的意思表示这个一般成立要件外,还必须有标的给付原因这个特别要件,有因行为才能成立。
(2)对于实践行为来说,标的物的接受是特殊成立要件。实践行为又叫“要物行为”,它的成立以意思表示和标的物的交付为成立要件。其中,意思表示为一般成立要件,标的物的“授”与“受”共同构成特殊成立要件。
53.(1)不构成要约。理由:要约的构成必须是要约人在所作出的意思表示中包含有订立合同的目的或意图并具备合同的主要条款。本案中甲向两家公司所发出的函电不符合上述要求故不构成要约。(2)不构成违约。理由:因为A公司送电脑的行为属于要约甲因此取得了承诺资格。既可以接受要约也可以拒绝接受要约。本案中。甲拒绝接受A公司的电脑即为拒绝接受要约。因此合同未成立甲的行为不构成违约。(1)不构成要约。理由:要约的构成,必须是要约人在所作出的意思表示中包含有订立合同的目的或意图,并具备合同的主要条款。本案中,甲向两家公司所发出的函电不符合上述要求,故不构成要约。(2)不构成违约。理由:因为A公司送电脑的行为属于要约,甲因此取得了承诺资格。既可以接受要约,也可以拒绝接受要约。本案中。甲拒绝接受A公司的电脑即为拒绝接受要约。因此合同未成立,甲的行为不构成违约。
54.(1)不能。理由:《民法通则》第63条第3款规定,依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。本题中合同约定由某甲在晚会上出演小品节目,其演出行为具有很强的人身属性,又由于某甲是著名演员,有相对的知名度和人气,具有特定性。该演出行为必须由其本人亲自实施,是属于依法不得代理的行为,因此,某甲无权委托他人代其演出。(2)不属于无权代理。理由:无权代理,是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为,它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的,即使有合法的委托也不例外。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。因此,其徒弟某乙的行为不属于无权代理。解析:本题中,首先要注意代理行为区别于事务性的委托承办行为。代理行为是一种民事法律行为,即代理人的行为能够使被代理人与第三人之间产生法律上的权利义务关系。本题中某甲委托他的徒弟乙代为演出,其徒弟乙的代替演出行为不能与第三人之间产生法律关系,所以徒弟乙的代为演出行为不是代理行为,某甲的行为也不是委托代理的行为。其次要注意依据我国法律规定和合同的约定,具有人身属性的行为不得代理,必须由义务人自己亲自实施。
55.(1)黎某有权取得连衣裙。理由:根据民法原理物权有追及力即物权人的财产被他人非法占有时无论辗转落入何人之手物权所有人皆可追回。同时民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力保护交易安全。在本案中张小姐在向王小姐购买连衣裙时并不知道连衣裙的来历也不可能知道其来历这个行为没有过错她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为只符合善意取得制度的前四个条件不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有连衣裙并不是连衣裙所有人黎某的意思所以不能适用动产的善意取得制度。换句话说虽然张小姐取得连衣裙是善意的但她却不能根据动产的善意取得制度取得连衣裙所有权黎某对连衣裙得行使的所有权的追及力不因动产善意取得而阻却可以直接要求张小姐返还。(2)本案应如下处理:①张小姐将连衣裙返还给黎某;②王小姐将因买卖行为而得的260元货款返还给张小姐。理由:根据《民法通则》第79条的规定拾得遗失物应当归还原主。本案中王小姐拾到连衣裙后非但没有归还原主反将其出卖给张小姐。《民法通则》第55条规定民事法律行为必备要件之一是“不违反法律和社会公共利益”他们的买卖行为违反了法律规定因而无效。王小姐因买卖行为而得的260元货款因买卖行为无效而构成不当得利。根据《民法通则》第92条的规定王小姐应将此不当得利返还给受损失的张小姐。(1)黎某有权取得连衣裙。理由:根据民法原理,物权有追及力,即物权人的财产被他人非法占有时,无论辗转落入何人之手,物权所有人皆可追回。同时,民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力,保护交易安全。在本案中,张小姐在向王小姐购买连衣裙时,并不知道连衣裙的来历,也不可能知道其来历,这个行为没有过错,她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中,张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为,只符合善意取得制度的前四个条件,不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有连衣裙,并不是连衣裙所有人黎某的意思,所以不能适用动产的善意取得制度。换句话说,虽然张小姐取得连衣裙是善意的,但她却不能根据动产的善意取得制度取得连衣裙所有权,黎某对连衣裙得行使的所有权的追及力,不因动产善意取得而阻却,可以直接要求张小姐返还。(2)本案应如下处理:①张小姐将连衣裙返还给黎某;②王小姐将因买卖行为而得的260元货款返还给张小姐。理由:根据《民法通则》第79条的规定,拾得遗失物应当归还原主。本案中,王小姐拾到连衣裙后,非但没有归还原主,反将其出卖给张小姐。《民法通则》第55条规定,民事法律行为必备要件之一是“不违反法律和社会公共利益”,他们的买卖行为违反了法律规定,因而无效。王小姐因买卖行为而得的260元货款,因买卖行为无效而构成不当得利。根据《民法通则》第92条的规定,王小姐应将此不当得利返还给受损失的张小姐。
56.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同当事人依照合同的约定实施属于合同标的的行为从而使合同目的得以实现。合同履行是当事人在整个实施合同过程中全面、适当地完成合同义务的行为是当事人实施给付义务的过程。合同的履行是合同法的核心内容。表现在:合同的订立是为了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依据;合同的移转是履行主体的变更;合同履行是合同终止的原因之一;违约责任则能促使合同当事人履行合同。(2)合同履行的原则①适当履行原则:又称正确履行原则、全面履行原则是指当事人按照合同规定的标的及其数量、质量由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式全面完成合同义务的履行原则。②实际履行原则:是指当事人按照合同约定的标的完成合同义务的原则。该原则要求当事人在履行合同中要实际履行标的不能用其他标的代替原合同的标的也不能以违约或赔偿金代替履行标的。实际履行原则不是绝对的在下列情况下可适用除外:以特定物为标的物的合同当标的物灭失时实际履行已不可能;义务人不能按期交付标的使实际履行对权利人已失去意义或不必要;标的质量不符合合同要求权利人放弃实际履行的请求。③协作履行原则:是指当事人在合同履行过程中相互协作。共同完成合同的约定义务。合同的履行是当事人的相互行为权利的实现需要义务人的合作义务的履行也需要权利人的帮助。只有债务人的给付行为没有债权人的受领给付合同的内容仍难实现。可以说没有相互协作就没有合同的履行。该原则要求当事人应尽量为对方的履行创造必要的方便条件;合同履行发生变化或确实不能履行合同时应及时通知对方;发生合同纠纷时应及时协商解决尽量减少或避免损失的发生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同当事人依照合同的约定实施属于合同标的的行为,从而使合同目的得以实现。合同履行,是当事人在整个实施合同过程中,全面、适当地完成合同义务的行为,是当事人实施给付义务的过程。合同的履行是合同法的核心内容。表现在:合同的订立是为了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依据;合同的移转是履行主体的变更;合同履行是合同终止的原因之一;违约责任则能促使合同当事人履行合同。(2)合同履行的原则①适当履行原则:又称正确履行原则、全面履行原则,是指当事人按照合同规定的标的及其数量、质量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的履行方式,全面完成合同义务的履行原则。②实际履行原则:是指当事人按照合同约定的标的完成合同义务的原则。该原则要求当事人在履行合同中,要实际履行标的,不能用其他标的代替原合同的标的,也不能以违约或赔偿金代替履行标的。实际履行原则不是绝对的,在下列情况下可适用除外:以特定物为标的物的合同,当标的物灭失时,实际履行已不可能;义务人不能按期交付标的,使实际履行对权利人已失去意义或不必要;标的质量不符合合同要求,权利人放弃实际履行的请求。③协作履行原则:是指当事人在合同履行过程中,相互协作。共同完成合同的约定义务。合同的履行是当事人的相互行为,权利的实现需要义务人的合作,义务的履行也需要权利人的帮助。只有债务人的给付行为,没有债权人的受领给付,合同的内容仍难实现。可以说,没有相互协作,就没有合同的履行。该原则要求当事人应尽量为对方的履行创造必要的方便条件;合同履行发生变化或确实不能履行合同时应及时通知对方;发生合同纠纷时应及时协商解决,尽量减少或避免损失的发生。
57.(1)A、B、C三人系合伙法律关系。理由是:三人共同出资、共同劳动、共同管理按出资比例分红和承担风险完全符合我国《民法通则》所规定的合伙法律关系的基本要求。(2)飞云公司遭受的损失应当由A、B、C三人共同负责赔偿。根据是:飞云公司与A、B、C三人组成的合伙发生运输合同关系因此A、B、C三人在共同运输过程中发生车祸致使飞云公司货物受损只
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