《侵权责任法》的理解与适用专题讲座(杨 立新)

《侵权责任法》的理解与适用专题讲座（一）杨立新2010年5月18日（2010年1月2日•北京）各位朋友：大家好！今天我给大家介绍刚刚通过的《中华人民共和国侵权责任法》，《侵权责任法》是在12月26号通过的，在这次会议上通过的时候，一共有139票赞成，10票反对，15票弃权，这样一个通过的比例，我觉得还是非常满意的，因为我们看到《侵权责任法》这部法律，它在各方面的利益表现得都比较突出，各方面的利益冲突也比较明显，在这样一种情况下，《侵权责任法》能够这样一个高票通过，说明大家对这个法律是非常拥护的。一、理解和适用侵权责任法要注意的问题（一）侵权责任法在民法中的地位我首先介绍一下《侵权责任法》在民法当中的地位。《侵权责任法》在民法当中究竟是一个怎么样的地位？它是一个民事权利的保护法。我们看到一部《民法》，首先应该是总则部分，然后要规定人身权和财产权这样一些权利，最后在民事权利受到侵害以后，怎么样去保护？怎么样去救济？那么这一部分就是《侵权责任法》所要承担的任务。所以，我们都认为《侵权责任法》就是一个民事权利的保护法，是一个民事权利受到损害的救济法。（二）侵权责任法的逻辑结构《侵权责任法》这一部法律，我们怎么去理解它，我想是不是应该是这样？那就是说，《侵权责任法》，现在我们一共是12章，在这12章当中，是不是可以把它分成两部分，第一部分就是关于总则方面的规定，那我们看到，《侵权责任法》并没有把它分成总则和分则，但是在它的具体内容上，从它的逻辑结构上看，它是分成总则和分则的，那么这样，从第一章到第三章这一部分，这一部分规定的主要内容应该总则部分的内容，那么总则部分的内容是什么？就是关于《侵权责任法》一般性规定，就是在处理所有的侵权责任纠纷案件适用的这样一些法律规定。从第四章到第十一章，这一部分主要规定的是特殊侵权责任，相当于什么呢？相当于一个《侵权法》的分则，在这一部分里面，一个一个去规定具体的侵权责任，特殊侵权责任，它的规则是什么，它的责任形态是什么，它的责任是怎么去承担，所以这一部分当中，主要是讲具体问题。但是我们应该看到的是《侵权责任法》的分则和《刑法》的分则不一样，《刑法》的分则是规定全部的具体犯罪，那就是说，法无明文不为罪，但是《侵权责任法》的分则规定的侵权责任类型，它仅仅是一部分特殊侵权责任，那么它并不包括那些普遍的、大量存在的那些一般侵权行为，所以《侵权责任法》的分则是一个不完善的分则，是一个不完全的分则，它仅仅规定了一部分，或者一大部分侵权责任的类型，并没有全部都写进去，这是第二部分。当然还有最后一条，就是第十二章，就规定了《侵权责任法》是2010年的7月1号生效，那么到了7月1号以后，《侵权责任法》就正式实施了。我们在学习《侵权责任法》的时候，我觉得是不是理解它、学习它，是不是按照这样一个思路来掌握？那就是前面第一章到第三章，这是一个总则性的规定，那么从第四章到十一章，这是一个分则性的规定，最后还加上一个附则。我们在学习的时候是这样，适用的时候也是这样的，法官要办理一个侵权案件的时候，这时候应该首先看一看，第四章到第十一章这些规定的特殊侵权责任当中，有没有这种侵权行为类型，如果有这种侵权责任的类型的话，那么就使用这样的规定，如果分则当中没有这些规定的时候，那么这个时候要自己适用《侵权责任法》总则的规定，那么这部分具体的适用方法我在下面介绍的时候，我会比较仔细的去介绍。好，在前面这一部分，我就简单做这样一个介绍。下面我想一章一章的介绍《侵权责任法》的内容。《侵权责任法》的理解与适用专题讲座（二）杨立新2010年5月18日二、怎样理解第一章“一般规定”的内容《侵权责任法》，首先第一章规定的叫一般规定，这一部分共有五个条文，这五个条文的内容大体上是这样，第一条，就是一个立法目的，第二条是关于侵权责任范围，这部分我们把它叫做一个大的侵权责任一般条款。第三条规定的是侵权请求权的规定，第四条规定的是侵权请求权有一个优先权的保障，最后要规定《侵权责任法》以外的其他法律当中规定的这些特别的侵权行为法违反它的效率问题。现在我就介绍第一个条文。第一个条文，我们《侵权法》写的是这样：“为了保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”，这是一个立法的目的。我们看看是不是可以这样说《侵权责任法》的立法目的，其实它有三点，第一点就是保护民事权益，民事主体享有的这些民事权益，都是由侵权法来保护的，这是第一点。第二点就是制裁侵权行为，侵权行为人实施的侵权行为，造成了他人损害，那么《侵权法》给他一个谴责的态度，那么要对他的行为进行制裁，要承担侵权责任，那么第三点，就是通过这样一个制裁，给社会提供一个警示的作用，这时候有一个预防侵权行为的作用，这三个目的，最后要达到的一个目标是什么呢？就是促进社会的和谐和稳定，说到这一点的时候，我要讲一个小故事，那就是德国一个最著名的侵权法专家叫冯-巴尔，他在前一段时间，来我们人民大学来讨论《侵权责任法》的时候，他对我们这个第一条大为赞赏，因为这个条文当中写进了一个和谐，他说《侵权责任法》确确实实是要保障社会和谐的，那么制裁这些行为，维护了公民的民事权利，这样就促进了社会的和谐和稳定。他说这个是其他任何一个国家的《侵权法》都没有写过的这样一个目的，所以他说这就是中国特色，我也觉得这是一个特色。第二条，它分了两款，第一款规定侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，然后第二款当中规定了，本法所说的民事权益包括什么呢？列举了四大种权益，但是最后还说了个“等民事权益”。这样，它所规定的这些民事权利，并不是全部的《侵权法》所要保护的民事权利，还有。那么这一条，我做一个解释，侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，这个条文在很早以前《侵权法》草案当中，并没有这样一个条款，后来，在2008年10月份才增加了这个条文，增加这个条文以后，学者反对的意见很多，绝大多数学者都反对这一条，因为第一条写得毫无用处。我对这一点看法不一样，我觉得这一条文应该是写得非常好的一个条文，所以我一直在积极支持这个条文，当时好像在学者当中，大概也就有一两个人支持这个条文，后来我也提了，我说这个条文写得很好，但是里头稍微有一些问题。就是这个条文里头，对于侵权责任的界定，缺少一个谴责性的内容，是不是应该“依据法律”，或者“依法”，这样可能会更好。所以大家看一看，现在第二条第一款当中说“侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任”，就是按照我的想法写进了这四个字。这样在界定侵权责任的时候，就有一个依照法律进行的要求，就是依照法律规定，应当承担侵权责任，这样有一个特别重要的职能是什么呢？就是分清了侵权行为和行为自由的界限，只要你依照法律进行的行为，你即使是造成了他人权益的损害，你也不一定是侵权行为，不要承担侵权责任，这就是保障了一个人的行为自由。这一部分在第一章当中，这五个条文当中，第二条是最重要的一个条文，应该是整部《侵权责任法》的核心问题。所以这部分我稍微详细的讲一讲。第二条的第一款，我们通常把它叫做侵权责任一般条款，侵权责任一般条款是大陆法系的侵权法，也就是成文法的侵权法在规定侵权责任的时候，《侵权法》都要写的一个条文。那么这个条文在各国《侵权法》当中，大概有两种写法，第一种写法就是从1804年法国《民法典》开始的，就是那个1382条，1382条写什么呢？就是任何人对于自己的过错行为造成他人的损害都要承担侵权责任，这样一个条文，它所概括的侵权行为是一般侵权行为，不包括特殊侵权行为，在法国法上，我们异国叫做准侵权行为。这样一个一般条款，被后来大多数国家的《侵权法》所继承，像德国的823条、日本的709条等等，这些都是讲了这样一些小的一般条款。那么这种做法大概的做法就是这样，就是先要规定一个小的一般条款，然后它所概括的是侵权责任的一般侵权行为，然后特殊侵权行为《侵权法》再做特别的规定。所以这种立法模式下的《侵权法》就变成了两个部分：一般侵权责任的一部分和特殊侵权责任的一部分。在1960年出台了一部新的法律，就是《埃塞俄比亚民法典》，这部民法典当中，它规定侵权行为的一般条款，有了一个变化，它不叫做一般侵权行为的一般条款，它是概括全部侵权行为的一般条款，这样一个一般条款，它把所有的侵权行为都放到这个条款里头去，然后对所有的侵权行为进行类型化的规定，这个条文就是《埃塞俄比亚民法典》2000年27条，我们把这种民法典的规定的侵权行为的一般条款，我们把它叫做大的一般条款。所以我们可以看到，在世界各国的《侵权法》当中，你可以看到，要么就是小的一般条款，要么就是大的一般条款，一个《侵权法》大概就有一个一般条款，这是一个通常的规制，我说的这些都是大陆法系的《侵权法》，英美法系没有这样的，因为英美法系的《侵权法》，第一它是判例法，第二它是类型化的法律，所以跟大陆法系的《侵权法》完全不一样。在这一点上，各国《侵权法》要么规定一个小的一般条款，是绝大多数，要么规定一个大的一般条款，是少数，包括《埃塞俄比亚民法典》，还有现在欧洲《统一侵权法》的草案，采用这样一个方法。我们中国的《侵权责任法》要制定一个什么样的一般条款？所以一直在争论，从学者起草的《侵权责任法》的建议稿方面来看，我们绝大多数学者都是主张制定一个大的一般条款，然后对侵权行为的类型要进行全面的列举、全面的类型化，但是立法机关一直没有去这样做，可以看到从2008年8月以前的《侵权法》草案当中，它都是采取小的一般条款，就像我们《民法通则》106条第二款一样。然后对侵权行为类型的规定，也仅仅是规定了少数的特殊侵权责任，在这样一种情况下，学者就觉得不是很甘心，说世界《侵权法》发展的潮流是规定大的一般条款，为什么我们还要这样去做？就反复建议，要写个大的一般条款。这样，在2008年的10月，人大法工委向法律委员会报的《侵权责任法》草案和审议稿的时候，就写进了现在的第二条。写进第二条以后，大家又都反映不一样，说这算个什么呢？这个条文什么都不算，根本就不是一个一般条款，在这种情况下，我一直坚持大的一般条款是对的，我是这样想的，我们搞《侵权法》的学者都喜欢大的一般条款，但是真正大的一般条款来了以后，大家又都不认识它、又都不喜欢它了。后来我说，这就是一种叶公好龙的方法，是这个典故的再现，大家说都喜欢，来了以后，大家吓得不敢要了。在这一点上，法官态度很明确，绝大多数法官都支持现在的第二条，所以后来，我就和多数法官在一起，我们最后终于把第二条写完了，也写得很好。这样第二条第一款，这一个侵权责任的一般条款，是一个大的一般条款，它是概括全部侵权行为的，而不是规定了一般侵权行为。这样，这个一般条款应当是埃塞俄比亚式的，但是和埃塞俄比亚式的又不一样，《埃塞俄比亚民法典》2027条作为一个大的一般条款，它规定过错侵权行为、无过错的侵权行为和替代者的侵权行为，它是用这样一个方法，列举的方法来规定的。我们这个一般条款采用的方法就是什么呢？一揽子，概括了，高度概括了，所以这个条文概括性更强。我们规定了一个大的一般条款以后，其实还规定了一个小的一般条款，那就是现在的第六条第一款，所以我现在，我有一个观点，在学术界大家正在讨论，我说我们现在的《侵权责任法》，跟任何一个国家的《侵权法》都不一样，任何一个国家的《侵权法》，要么是大的一般条款，要么是小的一般条款，而中国的《侵权责任法》，采用了一个大小搭配的双重侵权责任一般条款。那第二条就是大的，第六条第一款就是小的，这两个条款搭配在一起，构成了我们现在《侵权责任法》整个的逻辑体系，这个是一个独具特色的规定。那么，这两个一般条款，它们之间的关系是什么？为什么会产生两个一般条款？我理解是不是这样？我就是说《侵权责任法》，当采用一个大的一般条款的时候，它必须进行全面的类型化，侵权责任的类型化，那么全面侵权责任的类型化，就用不着把一般条款拿出来作为请求权的根据了，那么它仅仅起到一个限制范围的作用，或者做一个补充的作用。小的一般条款，它一定伴随的是不完全的类型化，就是在小的一般条款模式下，《侵权责任法》只对特殊侵权责任作出规定，一般侵权行为不能做出规定来，那么，这时候了不起是一半的类型化。但是，我们现在中国的《侵权责任法》，从第四章开始到第十一章规定了这么多侵权行为的类型，它是特殊侵权责任？完全是特殊侵权责任？不一定，我们说特殊侵权责任，要么是实行过错推定责任，要么是用无过错责任，但是我们现在的《侵权责任法》规定的侵权行为类型当中，既有适用过错推定责任的，也有适用无过错责任的，还有适用过错责任的，如果适用过错责任的时候，它就是一般侵权行为，那么我们现在第四章以后规定这些侵权行为类型当中，又有适用过错责任的侵权行为，那就是一般侵权行为。所以我们现在《侵权法》关于这些特殊侵权责任的规定当中，它既有特殊侵权行为、特殊侵权责任，又包括了一部分一般侵权责任。所以，它比埃塞俄比亚侵权行为的类型化要低，但是比法国和德国、日本这些《侵权法》的类型化的程度要高，介于两者之间。这样用大的一般条款不是全面的类型化，就必须还用小的一般条款去调整一般侵权行为。所以，我的看法就是，正是基于我们中国的《侵权责任法》，它在类型化上采取了这样一种方法，所以，大的一般条款和小的一般条款，两个一般条款相互搭配，构成一般条款的一个体系就应运而生。所以在这点上，我想我们每个人在学习《侵权责任法》的时候，一定要理解我们大小搭配的双重侵权责任一般条款，不把这个东西搞清楚的话，我们《侵权法》的理解和《侵权法》的适用都会有问题，所以这点特别的重要。大的一般条款干吗用呢？它就是提示全部的侵权行为，界定侵权行为的范围，确定保护侵权责任保护的权利、民事权益的范围。那么小的一般条款干吗用？小的条款就是表示一般侵权行为，凡是《侵权责任法》当中第四章以后规定的内容，特殊侵权责任当中，没有特别规定的，那么《侵权法》的第六条第一款作为小的一般条款，他给他们提供请求权的法律基础，界定他们的侵权责任构成。那么把这两个条文理解了以后，我们《侵权责任法》的整个逻辑结构就搞清楚了。所以在这一点上，一定要特别特别的去注意这一点，两个一般条款特别的重要。第二条当中还提到了关于民事权益的界定问题，所以它列举的很多，他讲本法所称民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等。列举了这么多，但是最后它仍然加上了一个“等”，“等人身财产权益”。那这样一个说法说明什么意思呢？就是说我们列出这些是最重要的民事权益，但是并不是仅仅包括这些，还有其他的。那么这一点上，我们是不是可以这样来理解？第一，现在我们所列举的民事权益当中提到的这些权利，这些都是《侵权法》保护的范围。第二，在这些法律所保护的民事权益之外，还有其他的民事权益也是需要保护的，比方说两点，现在的第二条第二款当中，没有规定身体权，身体权是不是民事权利？当然是。这个条文当中，也没有规定人身自由权，人身自由权是不是民事权利？当然也是。我们看看《国家赔偿法》就有规定。还有，大家说知情权是不是一个民事权利，当然也是，但是这个里头也没有规定。所以第二点理解这个“等”，还有一些没有列举的权利在里边。还有第三点，不仅仅包括这些权利，而且包括人身财产利益，那么这些人身财产利益，究竟在《侵权法》当中应该怎么去写，也是争论了很长时间，最后统一不了一个明确的办法最后产生的方法就是这种，用现在第二条第二款这种一提到而已。民事利益很多，都是民事利益，那什么情况下才是《侵权法》所保护的民事利益？那么这个民事利益一定要达到一定的程度，而且还应该有法律特别规定。我们比方说有一个很典型的案件，说一个人坐出租车发生交通事故，后来把嘴造成了嘴唇撕裂的这样一个后果，上医院去住院的时候，把它缝到一起，也长好了，说出院以后，回家跟自己丈夫接吻，就没有感觉了，亲吻自己的孩子，也没有感觉了，后来她向法院起诉人身损害赔偿，同时还起诉了一个说亲吻权受到了侵害。那么我们说，亲吻是不是一个利益？是一个利益。但是这种利益不是民法所保护的利益，因为你侵害了身体健康，人身损害赔偿已经起到了这样的作用了，说我亲吻权受到损害，还要得到一个赔偿，有可能吗？没有可能！《侵权法》不保护这样的利益。后来我在学生当中我开了一个玩笑，我说如果说亲吻权这种利益也可以受到保护的话，那么比方说我手现在受伤了，我现在不能挠痒痒，那不能挠痒痒也是一个利益，说能不能我还有个挠痒痒的权利？挠痒痒的利益现在得不到保护，受到损害也要得到保护，受到《侵权法》的保护，所以这些情况恐怕还是有问题。所以，在第三点上，关于民事权益的问题上，我想是不是借鉴德国的方法，把握两点：第一个，如果法律给一个利益特别给予保护的时候，那么违反了这个保护的法律，应当构成违法性，这个利益要保护。比方说，我们现在司法解释规定当中讲的其他人格利益的保护，死者人格利益的保护，那么这些就应该是特别保护的。还有一点，就是违背善良风俗，故意损害于他人，那么这种情况下，这种利益也应该保护。在这一点上，最高人民法院比较倾向于这种观点，大家可以借鉴这种思路。这是我介绍的第二点。那么介绍的第三点，就是被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。这一条规定的就是侵权请求权。这一条要说实质意义，它没有太大的意义，因为第二条已经说侵害民事权益应该承担民事责任，这个条文已经说清楚了，那么第三条是对于第二条规定从另外一个角度上规定，那个是从侵权人的角度来规定，他要承担侵权责任，那么这个第三条是从被侵权人的角度上来规定他享有侵权的请求权。那么这一条文原来在《侵权法》起草过程当中写过很复杂的条文，后来我们都把它简化了，现在就变成了一个条文，就是他有权利，他要承担侵权责任的时候，受害人、被侵权人一定享有一个权利，这个权利就叫侵权的请求权。这个条文从这个意义上来理解，就可以，当然，侵权请求权很复杂，说起来也很复杂，我就简单介绍这么多。第四条，分成了两款，这两款，第一款过去有规定，第二款过去没有规定，那么这两款规定的就是关于侵权请求权的保障问题，首先一点，第一款规定侵权人应同意行为应当承担行政责任或者刑事责任，那么不影响依法承担侵权责任。这个规定是对的。这个规定原来在《民法通则》当中有规定，在《行政诉讼法》当中也有规定。所以在这一点上，你要是一个人实施了违法行为，既构成侵权责任，也构成刑事责任，或者构成行政责任的时候，那么这时候形成的法规竞合，法规竞合，这种竞合是一种不冲突的竞合，发生在两个不同的基本法这样一个范围里头，他们之间是一个不冲突的法规竞合，不冲突的法规竞合，是可以同时存在的。还有一点，承担刑事责任和承担行政责任的时候，他是向国家承担，国家说现在我要判你的刑，我现在要罚款，那么这些都是国家把你送到监狱里去，限制你的人身自由，这是刑事责任，向国家负责任。行政责任也是，我把你放到拘留所里拘留15天，那么，我现在要对你进行罚款，这个罚款也是要交给国家的，不是向个人承担的责任。但是侵权责任不是，侵权责任尽管也是一个法律责任，但是它是向受害人、向被侵权人承担的责任，国家让你承担民事责任，民事责任不是向国家承担，而是向具体的受害人去承担，这样，为了保护受害人，使他受到侵害的权利得到救济。所以侵权责任和刑事责任、行政责任是不冲突的，所以同时可以都承担。这时候如果一个人比方说实施的违法行为是犯罪行为，那么这时候依法要判刑，但是同时该赔偿受害人的损害，你还要承担赔偿责任，这就是法规竞合的问题。这一个条文当中第二款规定了一个新的规则，这个新的规则，我们把它叫什么呢？就叫侵权请求权的优先权保障。这个条文是这样，“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，那么侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”。这说的什么意思呢？就是说当一个违法行为人既构成犯罪，又构成行政违法行为，同时又构成侵权行为的时候，那么这时候，他要承担刑事责任或者是行政责任与侵权责任一起承担，那么这个时候，比方说刑事责任当中也有财产责任，行政责任当中也有财产责任，那么侵权责任当然是一种财产责任。在这种情况下，如果侵权人的财产不够支付所有的这些责任，比方说罚款罚了十万，那么受害人现在财产损失也是十万，但是这个侵权人手里就有十万块钱，那么这时候，先承担哪个责任啊？按照我们过去的思路，那就叫先国家、后集体、再个人。那应该先承担国家的责任，因为是国家，代表国家利益，代表公众利益。那么我们现在的《侵权法》第四条第二款不是这样规定的，我们说如果不够的时候，先对受害人承担责任，先承担侵权责任，为什么？就是保证私人的权利首先得到救济、得到保护。那么在这一点上，我们把这个条文所体现的思想叫什么呢？就叫做私权优先的原则。这个私权优先的原则和我们过去所讲的那个“先国家、后集体、再个人”的思路是完全不一样的。这样就保证了私人的权利、民事权利在社会上得到了最先的尊重，当一个人，一个侵权人的财产不足以支付国家的责任，或者是个人的责任的时候，那么首先承担私人的责任，对私人承担这个责任。这个在理论上怎么解释呢？这就等于给了侵权请求权，给了它一个优先权的保障，优先权是什么权利啊？优先权这个权利，我们说这是一个担保物权，尽管我们现在《侵权法》当中没有规定优先权是个担保物权，但是我们一致认为，优先权是个担保物权。比方说，我们现在有两个很重要的优先权，一个就是税收的优先权，另外一个就是企业破产的时候，员工工资的优先权，那么这两个优先权就是，你就这么多财产，但是出现了好几个权利想要取得这个财产的时候，那税收优先权税收先收，然后员工的工资这个是最优先的。这样就给了他一个优先权的保障。这个优先权的保障在哪里？以什么为基础呢？就是以你的财产为基础。这个不是个担保物权吗？所以这种情况就叫担保物权，《物权法》虽然没有规定它，但是很多法律规定了，包括现在的《侵权法》的第四条第二款，这个规定的也是优先权。这个优先权就是什么呢？就是以侵权人的财产设置了这样一个优先权，这个优先权在其他的权利和侵权请求权不能同时实现的时候，首先保证侵权请求权实现。这样就使受害人的侵权请求权得到优先权担保物权的保证来担保，所以更容易实现，所以《侵权责任法》的这个条文应当说是写得非常好的一个条文，体现我们《侵权法》保护私权的这样一个宗旨。这一章当中还有第五条，第五条是讲了《侵权责任法》的效率问题，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定，其他法律有规定的，我统计一下，到2009年10月份为止，在全国人大和全国人大常委会通过的这些法律当中，有78部法律规定了侵权责任的规范，当然这些侵权责任规范当中有一些写得并不是特别的有用，但是有一些是特别有用的。立法机关在写第五条的时候，他做了一个区别，他说大概在以前的法律当中，规定侵权责任的差不多是民商事的法律部分或者经济法的这一部分通常规定得都比较详细、比较重要。那么其他的法律或者行政法律的这些法律当中规定的这些特殊规范，通常不是特别的重要。那么我举几个事例，第一个，就是我们《道路交通安全法》的76条，那是处理道路交通事故责任的最重要的法律规定。还有第二种，就是在《产品质量法》当中，关于产品责任的那一部分规定得是最详细的，比我们现在的《侵权法》规定得还详细。第三种由于环境污染这一部分，我们有《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》等等一大批的环境保护的法律，在这些法律当中，都有《侵权法》的规定，那对于这样一些写得特别好、特别详细这样一些《侵权法》的规范，它和《侵权责任法》之间的关系需要界定。还有一些写得比较简单的，这些也需要去界定。所以第五条说了，其他法律当中对侵权责任另有特别规定的，这时候就依照其它的规定。所以我们在《侵权法》当中是这样的，第五章规定了产品责任，第六章规定了交通事故责任，还有第八章规定的是环境污染责任，这些东西其实其它法律都有规定，现在我们《侵权法》就做了一个原则性的规定，把原来的规定和现在的规定协调起来，所以在这一点上，第五条讲的就是以前的那些法律当中有特别规定的，还包括以后的法律当中有特别规定的，这些特别规定，只要不违背《侵权责任法》的一般规则，它都是有效力的。那么我们在适用的时候，不仅仅要看到《侵权责任法》，而且要看到像《道路交通安全法》、《环境保护法》、《产品质量法》等等这样一些法律规定的侵权责任的规范都具有法律效率，都应当保证它们的实施。好，第一章我们就介绍到这里。侵权责任法讲座（三）之一杨立新2010年7月11日三、怎样理解第二章关于“责任构成和责任方式”的规定下面介绍《侵权责任法》第二章的内容，在整个《侵权责任法》当中，大概第二章的内容是最复杂的一部分，这一部分把侵权责任的主要内容全部都在这里说过了，这部分我归纳一下，大概应该讲八个问题，第一个问题就是规则原则问题、第二个问题就是关于共同侵、第三个问题是连带责任的规则、第四个问题是侵权责任方式、第五个是关于损害赔偿，损害赔偿提到了人身损害赔偿，财产损害赔偿和精神损害赔偿、第六规定了一个特别的情况，是防止侵害的问题，第七个是关于规定公平责任、最后一个第八个问题，规定了一次性赔偿和定期金赔偿的使用问题，这一部分非常复杂，可能介绍时间长一些，我现在一个一个的介绍。第一个问题，关于侵权的规则原则，我们说侵权责任规则原则是侵权法当中的心脏部分，在《侵权责任法》的理论当中，它是一个核心的部分，在《侵权法》的司法实践当中，它也是最重要的部分。那就是说，我们现在的《侵权法》规定了三个规则原则：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。那么对一个具体的侵权责任案件适用法律的时候，首先第一点就必须明确，到底使用哪个规则原则，这个规则原则如果使用是正确的时候，这个案件处理不会有太大的错误，但是对一个侵权责任案件，在适用法律的时候，你选择的那个侵权责任规则原则是错误的时候，这个案件从根本上是不可以挽救的，是彻底的错。那么在没介绍这个规则原则之前，我想先介绍一个案例，就说明这样一个问题，这个案件是一个在福建发生的一个案件。一个日本的吉普车从厦门到福州的高速公路上在行进，快要到福州的时候，右风挡玻璃突然破裂，然后就造成右边副驾驶座位上的人，就造成了爆震伤，玻璃一下破裂以后，高压空气打进来，打在他的胸口，然后造成了内在的损伤，然后紧急送往医院去，也没有救过来，就死掉了。这个车停到那儿以后，然后交警部门就来勘察现场，没有发现外力造成的痕迹，就推断有可能是玻璃自身的原则造成的损害。这个时候，就请日本的公司代表来谈这个责任问题，日本人认为他们汽车的风挡玻璃没有质量问题，应该是外力造成的这种损害。后来双方就达不成协议，最后达成了一个程序性的协议，就是把这个玻璃，一方先保管，然后日后双方共同指定一个鉴定机构来鉴定这个玻璃的质量问题，日本人按照协议说：他们要保管这个风挡玻璃，他们拿到这个风挡玻璃以后，就拿回国内去搞鉴定，鉴定的结果是他的玻璃没有质量问题。拿到这样一个鉴定以后，他们就跟交警说，他们不承担责任，后来，交警说你不承担责任，什么理由？他说我们认为玻璃没有质量问题，而且经过我们鉴定，完全没有问题。后来对方当时就反对说，我们一起共同指定一个鉴定机构，你为什么拿到日本去鉴定呢？这个时候，就等于他破坏了这个协议，双方达不成协议了，后来说还要向法院起诉。法院在一审的时候，就判决驳回了原告的诉讼请求，那么原告起诉的是什么哪？是产品责任，按照原来的《民法通则》122条规定起诉的，法院的判决书当中指出：原告在起诉以及在整个诉讼过程当中，没有提出任何证据证明对方在这次损害当中有过错，所以判决驳回原告的诉讼请求。那么这个案件上诉到中级法院，中级法院认为产品责任历来是一个无过错责任，不论是从《民法通则》122条规定，还是《产品质量法》41条、42条、43条的规定，都规定了产品责任是一个无过错责任，那么在这个案件当中，一审法院判决是用过错责任原则，那么这个案件就完全判错了。所以，一个侵权案件在适用规则原则上发生错误的时候，那么这时候这个案件的判决是一个根本性的错误，是严重违反法律的。所以这个案件是一个特别有说服力的判例。那么《侵权责任法》规定规则原则是第六条和第七条，那么第六条和第七条怎么来理解，现在有人认为第六条规定了一个规则原则，第七条规定了一个规则原则。我们看到的是，第六条的规定其实分成了两款，这两款当中，第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，这是讲的过错责任。第二款规定，根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。那么，这个讲的是过错推定。为什么要把这两个规则原则放到一个条文当中去说？其实要表达的一个意思是什么呢？无论是过错原则，还是过错推定原则，它们都是过错原则，这个意思是没错的。但是过错推定原则和过错原则毕竟不一样，所以把它分成两部分来理解。在第六条的理解上，我们是不是可以按这样一个想法来说，如果你认为第六条规定的是一个规则原则的时候，就是过错责任原则的时候，那么过错责任原则，包括两种情况，一种是我们说的狭义的过错原则，还有一种是过错推定原则，他们并不是一样的。那么，如果说从他们两个区别来说，两个归责原则的区别来说，那我们为什么不说它就是两个呢？这也没什么了不起的？所以我坚持说，第六条规定的规则原则其实就是规定了两个规则原则，比较简单，不用去说一个过错责任原则分成了两种不同的形式，直接就说它是两个规则原则，更方便，而且在法律适用当中，可能会更方便、更容易掌握。然后，第七条规定就是无过错责任了。所以，按照我的想法，第六条规定了两个规则原则，第七条规定了一个规则原则，那么加到一起，三个规则原则，我们可以确认，在中国的《侵权责任法》当中，规则原则体系是三个规则原则构成的，那就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任。按照这样一个理解，我觉得比较符合现在的第六条第七条的条文。这三个规则原则在适用的时候怎么去考虑？这点上，我想说一个总的想法，这个说起来好像比较专业，三个规则原则，只有过错责任原则才提供侵权行为的请求权基础。那么，过错推定原则和无过错责任原则，不提供请求权的法律基础，为什么这么讲？那就是说，一般侵权行为按照我们现在《侵权责任法》的规定，也没有权不列举，而且绝大多数没有权不列举，那么在这样一种情况下，我们在确定一般侵权责任的赔偿责任的时候，必须按照第六条第一款的规定进行，那么在援引法律的时候，也必须援引第六条的第一款，如果不援引第六条第一款的时候，其实等于是什么？你就没有法律可以援引了，只有它才能够提供一般侵权责任的请求权基础。那么它规定一般侵权责任的构成要件。反过来，过错推定原则和无过错责任原则必须有法律特别规定，没有法律特别规定，不可以适用过错推定原则，不可以适用无过错责任。反过来，从第四章开始，一直到第十一章，这些里头，大部分的条文都是在规定过错推定原则和无过错责任原则适用的那些特殊侵权责任。所以，过错推定原则和无过错责任原则不提供请求权的法律基础。那么，需要适用过错推定原则或者需要无过错责任原则的时候，这种侵权责任必须依照特别规定去确定请求权，而不是适用第六条的第二款，不是适用第七条。所以第六条和第七条在理解上，三个规则原则最大的差别就在这里，所以这一点必须得明确，这是一个问题。下面我讲讲三个规则原则在适用的时候要求是什么，就是它的规则是什么？首先说第六条第一款规定的过错责任原则，这部分我们首先理解它是一般侵权责任的一般条款，也就是说，它那个小的一般条款，在小的一般条款，它所概括的是一般侵权行为，当我们说第六条第一款规定的过错责任适用规则的时候，第一点就应该是它的适用范围是一般侵权行为。凡是不用过错推定原则和不用无过错责任原则的那些侵权行为，都认为是一般侵权行为，一般侵权行为应该适用第六条的第一款：适用过错责任。所以它的调整范围、它的适用范围是一般侵权行为，这是第一点。那么适用过错责任原则的时候，第二点就是一般侵权责任它的责任构成要件是四个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错，要四个要件都具备，这四个要件都具备了以后，才成立一般侵权责任，这是第二点。第三个规则是什么呢？就是举证责任问题。在适用侵权行为一般条款的时候，适用第六条第一款的时候，适用过错责任原则的侵权行为当中，举证责任完全是由原告来承担，那就是我们《民事诉讼法》当中所提到的，那就是谁主张谁举证，受害人是被侵权人，那么你现在提出来要求侵权人承担赔偿责任，构成侵权，那你要证明四个要件。四个要件你都证明成立了，好，你的侵权责任请求权就成立了，法院就支持你，这是第三个规则。第四个规则，就是适用过错责任原则的时候，从侵权责任形态上来说，一般的都是自己的责任，那么就是说，我自己实施侵权行为，要由我自己来承担责任，那最典型的条文，最经典的条文就是《法国民法典》上面的82条：任何人都要对自己的过错行为所造成的损害承担侵权责任。那么和它对应的是什么？对应的就是替代责任，就是为他人的行为负责，为自己所管理下的物件造成的损害负责。所以，第六条第一款所适用的一般侵权责任，它的责任形态基本上是自己的责任，不是替代责任。所以我们说，在适用过错责任原则的时候，大家注意有这么四个规则。在适用第六条第二款规定的过错推定原则的时候，那么它的规则原则是什么？它适用的规则是什么？我想也是四点，第一，它的适用范围是一部分特殊侵权责任。那么这一部分特殊侵权责任，一定要在《侵权责任法》当中有特别规定的，这些特别规定，我简单列举几点，比方说像监护人的责任，比方说用人单位的责任，比方说无民事行为能力的人在学校里受到伤害的这种学校承担的责任，等等。这一些侵权责任都是过错推定。还有，像物件损害责任，也是过错推定，还有机动车交通事故造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的，它也是过错推定。所以，适用过错推定责任的时候，一定要有法律明文规定，而不是直接援引现在的第六条第二款，这是一点。第二点，适用过错推定原则的时候，它的构成要件也是四个要件，也是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个要件。这个和侵权过错责任是没有区别的。那么区别在哪里？区别在第三点—举证责任问题上。那么，四个要件在过错责任原则的时候，四个要件都是原告承担，都是原告要承担证明责任，但是在过错推定的时候，前三个要件是原告去承担举证责任，那么原告在证明了前三个要件成立的情况下，法官就直接推定加害人有过错，那么，推定加害人有过错，加害人认为自己没有过错的时候，他可以举证责任倒置，他去举出证据来证明自己没有过错，那么他能够证明自己没有过错的时候，侵权责任不构成。他要能够证明自己没有过错，当然侵权责任不构成，当他证明不了自己没有过错的时候，过错推定成立，侵权责任就成立了。所以在这一点上，它和过错责任最大的区别在这里。那么第一点上区别很大，就是适用的范围不同，第二点没有什么太大的区别，第三点有区别，根本性的区别。还有第四点，适用过错推定责任原则的侵权责任。多数或者说大多数是适用替代责任的，监护人的责任，替代责任；用人单位的责任，替代责任；那么交通事故的责任，也是替代责任。还有一种对物的替代责任，就是自己管理下的物件造成了损害，也是替代责任，那是对物的替代责任。所以，它的责任形态基本上是替代责任，这是第二个规则原则。下面我说说第三个规则原则，就是第七条，我们可以看到，第七条和原来《民法通则》160条第三款有区别，那么《民法通则》第106条第三款规定的也是无过错责任，它说：没有过错但是法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。它的前提是没有过错要承担责任，所以那个条文写得是不对的。这一点上，我们现在看到，我们现在《侵权责任法》第七条是这样说：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律为了应当承担侵权责任的，依照其规定。它表述的是不论，不论行为人有无过错，就是行为人有过错也好、无过错也好，没有关系，无过错责任原则是不问过错的原则，你有过错也好，没过错也好，我都不管，只要法律规定你要承担侵权责任，你就必须承担侵权责任了。所以，这叫无过错责任，而不是说，你没有过错的时候才要承担的责任，不是这个意思。我们过去有人理解，无过错责任就是没有过错的情况下要承担责任，不是这个意思，这个是错误的理解。前两天，我们开了一个会，梁彗星教授说他对第七条现在这个规定非常的满意，他说以前的106条第三款规定是错误的，现在规定无论行为人有无过错，这个规定是正确的，我同意这种说法。这句话改过来，大概用了十几年的时间，从《民法通则》规定了第106条第三款以后，我们大家就认为这个条文写得是不对的，一直到《侵权责任法》通过，这个才正式改过来。但是，我们原来适用《侵权法》的时候，适用《民法通则》规定的时候，绝大多数人也不理解，说一定是无过错才可以这样，也是无论过错，今天仅仅是法律把它修改过来而已。在司法实践当中，适用第七条无过错责任原则的时候，也要注意几点：第一点，它适用的范围也是一些特殊侵权责任，那么也必须是法律有特别规定的，列举一下，大概有这么五种。《侵权法》现在明确规定的第一个产品责任是无过错责任、第二个环境污染是无过错责任、第三个高度危险责任是无过错责任、第四个动物资源损害是无过错责任，《侵权责任法》规定了四种无过错责任。那么还有一种是什么？就是我们大家都认为，在工伤事故责任当中，它是无过错责任。那么工伤事故这个无过错责任，我们现在《侵权法》没有规定，《侵权责任法》没有规定工伤事故责任，但是工伤事故责任，在《工伤保险条例》当中规定了、在《劳动法》当中规定了、在最高人民法院的司法解释当中规定了、规定工伤事故责任是无过错责任。那我们是不是可以这样讲？我们现在的《侵权法》范围当中，《侵权责任法》规定了四种无过错责任，那么还有一种是工伤事故责任。这是第一点，它适用的范围。第二点，就是它的侵权责任构成，因为没有过错的要件了，那么它就是三个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系。三个要件就构成了，那么原告要证明，证明三个要件，法官就可以确认构成侵权责任。第三点：举证责任，三个要件的举证责任都是原告承担、被侵权人承担的。那么有一点是不同的，那就是如果加害人认为损害是由受害人自己故意造成的时候，这时候要由加害人自己来举证，就是由被告来举证，这部分叫举证责任倒置，那么这个举证责任在这一点上有所不同。第四点，就是侵权责任形态。从侵权责任形态上来说，适用无过错责任原则的侵权行为，大部分是替代责任。所以，它跟一般侵权责任也是不一样的。所以你看，我们在《侵权责任法》当中，最关键、最核心的这一部分就是规则原则问题，那我们现在《侵权责任法》规定的非常明确，三个规则原则，那么在具体适用上，我刚才解释了每一种适用的时候，都有四个主要的规则，在适用当中掌握这些规则，原则上不会出错。这是第二章当中解决的第一个问题。侵权责任法讲座（三）之二杨立新2010年7月11日那么第二章当中解决的第二个问题，是一个共同侵权责任，这部分规定的内容比较多，从第八条、第九条、第十条、第十一条，规定的都是共同侵权。还有一个，第十二条，我们把它也放到共同侵权当中，但是它不是共同侵权，你看从第八条到第十二条，大体上涉及的都是这个问题。那么这部分，我先简单介绍一下。首先我们介绍什么样情况下，才构成共同侵权。这点上，我们《侵权责任法》的第八条和《民法通则》的第130条没有原则的变化，现在的写法就是二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。这就是共同侵权责任。对于这样一个共同侵权责任，它需要解释。那就是说，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应该承担连带责任，依据什么样的情况下认为是共同侵权行为？这个学理上，看法完全不一样。在理论上，大概有这么几种界定：第一种界定就叫做“意识联络说”，说两个以上的人去实施侵权行为，认定是共同侵权行为的时候，他们一定要有意识上的联络，意识联络是什么？就是共同故意。说我们两个人要去干点什么事情，要做点什么坏事，这就是共同故意了，说我们两个人共同去偷东西，我们两个共同打伤一个人，这就是共同故意。这样有一个共同故意的时候，无论参加共同故意的这些人是几个人，那么这些人都形成了一个意志，这一个意志就把所有的行为组织到一起，变成了一个行为，所以是共同侵权行为。这种理解在共同侵权行为当中是最狭窄的理解，只有共同故意才构成共同侵权。第二种是我们中国长期使用的一种，就叫“共同过错说”，共同过错说是什么呢？要有共同故意，当然是。但是共同过失也构成共同侵权。这个共同过失是一个什么样的过失呢？就是说大家都共同的去疏于一个注意，造成了同一个损害。如果说得比较形象的话，比方说一个学校，下课一开门，学生都往外挤，这使劲一挤，把最前面那个学生给压到底下给压伤了，那么后面这些人压到他身上的这些人就是共同过失。所以共同过失也应该承担连带责任。这是第二种学说。第三种学说就叫“共同行为说”，第四种“共同原因说”，还有“共同结果说”等等。我们在确定共同侵权责任的时候，应该怎么去确定？从《民法通则》开始以后，一直到2003年，理论上实际上都认为是共同过错说，共同故意也构成共同侵权，共同过失也构成共同侵权。那界定共同侵权的那个标准就是一个主观标准，共同故意也是主观标准，共同过失也是主观标准，所以是一个主观标准的这样一个共同侵权责任。但是2006年12月26号颁布的最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》，在它的第三条做了一个变化，他说共同故意、共同过失当然是共同侵权，但是二人以上既没有共同故意、也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果的，也认为是共同侵权。这样一个解释，就把过去所一直坚持主观说向客观说迈进了一步，二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果，不是共同故意，也不是共同过失，而是一个客观说的立场。那么这样，就把共同侵权责任从主观说的立场上向客观说迈进了一步，这样迈进了一步，对还是不对？我们有很多学者反对，也有很多学者赞成，我的想法，我觉得这种说法从思路上我是赞成的，就是说要把共同侵权责任再扩大一些，扩大一些以后，连带责任范围就宽，就可能对受害人保护得更好，适当的扩大到客观立场，不是一个不好的选择。但是用这种方法说，二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成一个损害结果，好像说的并不是很准确，在司法实践当中，也不是很好把握。什么叫直接结合？很难讲。现在的《侵权责任法》，我们本来想在《侵权责任法》当中，能不能写一个关于共同侵权责任，我们到底向客观立场扩大到多少？但是立法机关没有这样去做，那么现在关于第八条的规定，仍然还不是特别的明确，这个第八条，现在这种说法，也可以把它解释成共同故意的立场，也可以把它解释成共同过失的立场，那么，是不是还可以解释关联共同的立场？所以现在对第八条到底应该怎么来理解，大家看法并不是一样的。以我的看法，我想是不是在对第八条关于共同侵权责任的解释上采用我们在1930年制定《中华民国民法》的时候确定共同侵权责任的立场，就是关联共同的学说？用关联共同的学说来解释。那么关联共同的学说是怎么样一个说法呢？它包括两种，在确定共同侵权的时候，要用两种方法，第一种方法叫主观的关联共同，就是意识联络、共同故意。二人以上他们在实施行为的时候，他们有共同的一个思想，有一个共同的故意去指导的时候，那当然是共同侵权，所以这部分就叫主观的关联共同。还有一种是客观的关联共同，大家并没有一个主观的共同故意来去实施这样的侵权行为。但是这几个人的行为结合在一起，共同的造成了一个损害结果，那么他们的行为可能是各自实施的行为，但是这些行为结合到一起，造成了同一个损害结果，而且每个人的行为是造成损害的共同原因，那么造成了同一个损害结果又是不可以分割的，这个时候也认为是共同侵权行为，就是客观的共同侵权行为。我想，如果用这样的方法来界定的时候，可能我们就会把共同侵权范围扩大，共同侵权范围扩大，就把连带责任的范围扩大，那么连带责任的范围扩大，当然对于保护受害人的权益就有好处，如果用这样的解释，就是这样一个结果。这一部分我的想法是这样的，用这样一个想法来说，可能和我们过去最高人民法院的人身损害赔偿司法解释当中的第三条就比较吻合，不完全一样，比较吻合，那就可以把共同侵权适当的扩大一些，然后连带责任扩大一些，然后对保护受害人更有利，我觉得这样解释是一个比较好的方法，这是一点，怎么来理解第八条。第九条是规定教唆人和帮助人的共同侵权责任的这样一个立场，我们看到，不是说要把共同侵权分成两部分吗？一个是主观的关联共同，一个是客观的关联共同。客观的关联共同不存在教唆人和帮助人的问题，教唆人和帮助人仅仅在主观的关联共同的侵权责任当中才存在，就是大家有共同故意的时候，说我们几个人商量去杀一个人，我们几个人去抢、去偷一个东西，然后谁给我出的主意呢？是他给我出的主意，教唆人出的，说你们怎么怎么样，把这些弄好，说好，我们几个去，去了以后，他不去，指使我们这些人去实施了这样侵权行为。那他就是教唆人。说我看到你们几个人去实施侵权行为，我说好，我支持你，也有共同的故意，所以只有在共同故意的情况下，共同侵权行为才存在教唆人和帮助人。要不然就不会存在。那么教唆人和帮助人，他们怎么去承担共同侵权的责任？现在第九条第一款规定，教唆帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任，这个规则完全正确。就因为他也是共同侵权人，尽管他没去亲自实施，但是他通过教唆的方法，通过帮助的方法，跟所有的共同侵权人，他们形成了一个共同的故意，那么造成损害当中，当然有他们的责任。所以他要承担连带责任，承担连带责任，跟其他那些实行的侵权行为人，他们一起去承担连带责任，所以这一点规定是对的。那么第九条的第二款，又特别强调一下，帮助教唆无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为的时候，他的责任有什么变化？那我们知道，无民事行为能力人和限制民事行为人，他们没有意识能力，或者没有完全的意识能力，当他们去做一些事情的时候，他可能不知道那个后果，所以在这种情况下，如果去教唆，我们通常说教唆一个无行为能力人，差不多等于去唆使一个动物伤害他人一样的，在这种情况下，我们这么说当然是不好，但是与此相似。无民事行为能力人和限制民事行为能力人，他们的意识、判断能力没有或者不足，那么你教唆人、帮助人采用这样一种方法，让他们去实施侵权行为的时候，本身就够恶劣的。所以在这种情况下，我们规定，应当承担侵权责任。你教唆无民事行为能力人，教唆限制民事行为能力人，你自己就承担责任；你自己承担责任，是因为无民事行为能力和限制民事行为能力人，他们自己是不承担责任的，所以我们后来又接下来规定，该无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人没有尽到监护责任的，应该承担相应的责任。那个无民事行为能力人和限制民事行为能力人在你的教唆下，在你的帮助下实施侵权行为，造成他人损害，当然是由教唆人和帮助人来承担责任，但是如果监护人也没有尽到监护人的职责，他要承担相应的责任。那么这个时候，我们来理解一下，这个条文规定的责任，侵权责任的形态是什么样一种形态？那就是说，首先应该是教唆人和帮助人承担责任，但是如果那个监护人也没有尽到监护责任，也有过错的时候，他是承担相应的责任，那么这样一种情况，我解释说，他是一个单向的连带责任，那么单向的连带责任当中，一定会存在这样一个情况，这个人连带责任是要承担主要责任的，那么这个人的连带责任，他承担的是很次要的一个责任，在这样一种情况下，也是连带责任，这个连带责任，他可以承担全部的责任以后，去把他那个相应的部分去追偿，但是不可以说承担责任少的这一部分，反过来向他去要求，承担全部责任向他去追偿。所以这种情况，它叫做一个单向的连带责任，就是说首先是教唆人、帮助人承担的，他承担应该是主要的部分，那么监护人他有过错，他要承担的责任是个相应的责任，这个相应的责任是什么呢？其实就是和它的过错程度和原因力之间的责任。他是不承担连带责任的，但是他可能要承担连带责任。我们关于单向连带责任，现在表述的人还不多，我们还要对这块加强研究。第九条大体的内容就是这样。现在要说的是第十条，第十条规定这种侵权责任，我们把它叫做共同危险行为，他们共同危险行为，最早规定的时候，是在《德国民法典》当中规定的，《法国民法典》没有规定，那么原来在《民法通则》130条规定共同侵权的时候，没有规定共同危险行为，国内首先研究共同危险行为这种题目的时候，首先是我研究的，当时我是在我们老家的中级法院当副院长，那时候主管的是民事审判工作，也管过刑事审判工作，那个时候就接触这样的案件，说这个行为，好几个人致使这个行为，但是只有其中一个人造成损害，但是不知道究竟是哪个人造成的。这种情况在刑法是不可以确定刑事责任的，说你们三个人都有可能打伤他，但是你们三个人到底是谁打伤的，不能把三个人都抓起来，不能确定谁是真正的加害人的时候，不能把三个人都抓起来判刑。但是《民法》上可不可以？如果是《民法》，三个人都有可能打伤一个人，但是实际上是一个人打伤的，就因为弄不清楚到底是谁，然后大家就不赔偿，那受害人的损害就得不到救济。那这种情况到底怎么办？因为那个时候，我已经研究《侵权法》研究了好几年了，然后我就查了很多资料，一查，原来这种叫做共同危险行为，然后看德国怎么规定，看台湾怎么规定，看日本怎么规定，后来，我就写了一篇文章《论共同危险行为》，在1987年的时候，发表在《法学研究》的第五期，提出了我们怎么借鉴这样一些规定，然后在中国的审判实践当中，去确定共同危险行为的规则，那么这篇文章发表以后，在实践当中，有的法院就参照这样的方法去做。这个时候，我记得最典型的案件有两个案件。第一个，上海法院判了一个案件，上海一个居民小区里头，有一个高层建筑，在这一天有三个小朋友在15层楼上玩，在玩的过程当中，就发现有一家门口堆了一些酒瓶子，这三个小孩一人拿了一些酒瓶子，就到15楼的楼道里的那个窗户上，爬到窗台上，就往下扔酒瓶子，一个人扔一个，这个时候，正好有个马先生，抱着一个小孩，两岁的小孩叫马超，从一楼的楼道门出来，这样三个瓶子当中，一个瓶子正好砸在小孩的头上，把小孩给打死了，那么这样一个案件，是三个小孩都扔了瓶子，但是确确实实是一个瓶子打的小孩，又不能确定这个瓶子到底是三个小孩当中哪个小孩扔的瓶子，那么这样的行为，法院就借用共同危险行为的规则确定三个小孩的父母要承担连带责任，就适用了这种共同危险行为这样的规则。这是一个案件。还有一个案件也是这样，有一个医院，这个医院有一个楼房，原来也不知道是三层还是几层，后来在这个楼顶上准备再加一层，在楼顶上就放了一些建筑材料，这天是礼拜天，医院休息，工地也休息，就有四个小孩跑到楼顶去玩，他们也要砌墙、砌房子，这四个小孩拿一块砖头，合适了就放上面砌上了，再拿一块砖头合适就砌上了，再拿一块砖头往上一放不合适，“咣”就扔到楼下去了。这时候，正好医院有一个女工人，就从楼下走，上医院，在楼下一过的时候，一个砖头打过来，正好打到这个人的太阳穴上，就把这个人给打死了，那么这个案件，后来法院也按照共同危险行为的规则确定四个小孩的父母承担连带责任。我刚才介绍这两个案件，就是典型的共同危险行为，这些法院就按照我提出的共同危险行为的规则，就把它做了一个判决，确定了侵权连带责任，然后对于受害人进行了一个保护。这种情况一直延续，积累的经验多了以后，在2003年12月公布的最高人民法院的人身损害赔偿司法解释当中就规定了第四条，第四条规定的规则就和我们现在的第十条基本上一致，有一点点差别。在司法解释当中，确认了共同危险行为的规则，要承担连带责任，一直到现在的《侵权责任法》规定了第十条，共同危险行为就成了我们现在的法律规则。所以你看，从1987年《民法通则》没有规定，到1987年10月我写了这篇文章，然后到2003年12月份的司法解释，到2009年12月份的《侵权责任法》，共同危险行为理论和规则就经过了这样一个发展，终于变成了现在的《侵权法》的第十条，已经成为一个现实的法律规则了。所以我想，研究一个问题，经过这么长期的研究，最终写到法律当中，需要20几年的时间。我首先解释什么是共同危险行为。《侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。要把它作为一个界定的话，共同危险行为就是二人以上实施危及他人人身财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的这侵权行为。就像我刚才介绍两个案件，完全是这样啊。三个小孩或者四个小孩都进行同样的行为，造成了一个人的损害，这个损害只能是一个人的行为造成的，但是不知道这个人到底是谁，但是范围很简单，就这么大，三个人、四个人，这个是明确的，这个时候，就构成了共同危险行为，这就是我们在判断共同危险行为的时候要求的这样一个条件。“二人以上”这是一点，“实施的行为具有危险性”是第二点，“其中一个人的行为造成他人损害”是第三点，第四点不知道谁是真正的加害人。具备了这四个条件，就是共同危险行为。那它的后果是什么？后果就是连带责任。你看刚才讲的两个案件当中，都是用这样的方法，当他们确定是共同危险行为的人，共同危险行为的时候，这时候，三个小孩的父母承担连带责任，或者四个小孩的父母承担连带责任，这就叫做共同危险行为的连带责任。我刚才讲了一点，说我们现在的《侵权法》第十条和人身损害赔偿司法解释的第四条，它们当中有一点点差别，这个差别是什么呢？在人身损害赔偿司法解释当中规定，比方说三个人四个人共同实施这样一个危险行为造成了他人损害，如果一个人能够证明自己的行为没有造成损害的时候，他可以免除责任。按照我们现在第四条的规定，你要不能够确定具体的加害人，你尽管证明说我自己没有损害，你并不能够免除责任，差别就在这里。那么这个差别大不大？听起来其实差别很大，那个规定证明自己的行为没有造成损害，能够免除责任，证明自己的行为没有造成损害的时候，还不能免除责任，必须证明谁是真正的加害人的时候，才能免除责任。这样一个区别听起来很大，其实在现实生活当中很少发生。我们说，为什么现在要采用这样一个方法？说只能证明自己没有实施侵权行为，这个行为没有造成他人损害，而不能免除责任，就因为民事诉讼的证据证明规则，是一个法律的真实，它要求你证明到什么程度呢？证明到符合法律要求的时候，你就可以采信了。比方说这种情况，说我现在跟人家借了一千块钱，我把借条放在那儿，把钱拿回来了，我把钱还给他的时候，我就把借条忘了要回来，这时候那个出借人过了一段时间，也忘了，一看这还有条呢，说你怎么钱不还我呢？这时候，他向法院去起诉，法院说，应该有条啊，他说我还了，还了怎么不把条拿回来呢？他说我忘了，这要按照一般正常的交易习惯，是不可能的，是不会出现这种情况的。那么这种情况如果没有其他的证据证明，仅仅就是一个借条的时候，有可能认定你没还钱。这就是法律真实。在这种情况下，你可能还要再还钱，所以，在共同危险行为的时候，往往也有可能，我能够证明我自己的行为没有造成这个损害，但是假如说三个共同危险行为人或者四个共同危险行为人，每个行为人都能够证明自己没有损害的时候，其实损害还是发生的，你们都证明自己没有造成损害，其实还是要你们自己去承担赔偿责任的。所以，在这一点上，就仅仅能够证明自己的行为没有造成损害，而不能证明谁是真正的加害人的时候，共同危险行为规则要求不能免除责任。那听起来差别很大，其实在现实生活当中，没有发生过这种情况，或者我们没有听说过这种情况，说一个共同危险行为发生以后，所有的共同危险行为人都证明自己的行为没有造成损害，没有。所以，司法解释的规定和现在《侵权法》的规定，大体上没有什么太大的差别。现在第四条规定了这种，当然我们按照第四条的规定来处理。有一种情况，就是适用共同危险行为的时候，有一种情况，可能和连带责任有区别，这种情况我们在美国《侵权法》的案例当中提到的叫市场份额的规则，这种市场份额的规则说的是这样一种情况，说美国加利福尼亚州法院判了一个案件，说原告叫新德尔，她母亲怀她的时候，就是她还没有出生的时候，她母亲就吃了一种药来保胎，这种药叫乙烯磁粉，她妈妈吃了这种药以后，后来就把这个孩子生下来了，在她把孩子生下来以后不长时间，美国政府就宣布禁止使用这种药，废除的原因就是因为这种药吃了以后，药的成份会残留在胎儿的身体里，会形成癌症，特别是形成女性的乳腺癌。后来，新德尔到20多岁的时候，就患了乳腺癌，她就向法院起诉当地的一个化工厂—阿伯特化工厂，叫阿伯特化工厂要承担这个责任，因为当年你生产这种药，我妈吃了这种药，使我得了癌症。一审法院判决驳回了，后来二审法院，一直到美国加利福尼亚州的最高法院做出终审判决，确认当时生产这种药的那几家工厂承担赔偿责任。原因在于，新德尔在向法院起诉的时候，她没有办法确定她妈到底吃了哪个厂的药，据说，当时生产这种药在美国有200多个工厂，但是其中五家工厂占了80%的份额，最后法院就追加了这些工厂，然后让他们按照当时他们生产那个药在整个美国所占的份额确定每个人承担的责任份额，这个判例说的这些内容，就是我们说的典型的市场份额的规则。后来我们说到环境污染责任的时候，还要用到这个规则。那么新德尔这个案件，其实适用的规则就是共同危险行为的规则，比方说她妈吃了这个工厂的药，当然就由她自己来承担责任了，现在这些工厂生产的药，她妈都有可能吃到，就是每个人的行为都有可能造成损害，又不能确定究竟谁是真正的加害人，所以他们大家要共同承担责任，所以用的也是共同危险行为的原理。但是有一点，共同危险行为本身应该承担连带责任，但是在市场份额的规则情况下，承担的是按份责任，而不是连带责任，假如说是这样一种共同危险行为的时候，要按照市场规则确定共同危险行为责任的时候，责任的份额、责任的承担就不是连带责任，而是按份责任，这点可以供我们参考，当然我们第四条没有说这些内容。第十一条《侵权责任法》规定了一种特殊的共同侵权，这种共同侵权我们把它叫做什么呢？就叫做叠加的共同侵权行为，这条文这么说，二人以上别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，那么行为人应该承担连带责任。它要求的条件是什么呢？说二人以上，每一个人都分别的对这一个人实施了侵权行为，那么这些行为都造成了同一个损害，而且每一个人的行为都足以造成全部损害，我想想，大概是一种什么情况？比方说在打人的时候，他给他一刀，一下扎到脾上了，那个人给一刀，扎到肺上了，那么这两部分的伤，都是致命伤，扎到肺上的这一刀足以造成死亡，扎到脾上的这一刀也足以造成死亡，哪个都可以造成死亡，这种情况在理论上交换叠加的因果关系，我们这种共同危险行为，我们说是不是叫做叠加的共同侵权行为，他也应该承担全部责任，他也应该承担全部责任，但是这个责任就是一个责任，那这时候我们就把他认定为共同侵权了，作为共同侵权责任来处理，承担连带责任，这是第四条规定的。我们现在看到，从第八条到第十一条，把共同侵权行为都规定了，都解决了。在这一部分当中，我们曾经在起草《侵权责任法》的时候，我们一直主张能不能再规定一种叫团伙责任，这个团伙责任说的是什么呢？主要是讲比方犯罪团伙或者恐怖团伙，恐怖团伙、犯罪团伙这个团伙本来就是一个共同的组织，他们有共同的意志，当这个团伙不是全体人，而是这个团伙的一部分人去实施侵权行为的时候，是不是这个团伙的行为？当然是这个团伙的行为。既然去实施这个侵权行为的这些人，是你团伙的成员，当他不能被抓到或者不能承担赔偿责任的时候，这个团伙里头的其他的人可不可以承担侵权责任？可不可以承担连带责任？那么这一部分，好像在匈牙利的民法典当中，第一次规定了团伙成员的责任，认为这是共同侵权。另外还有一个国家判了一个案件，也用了这样的一个规则，说有一个恐怖组织叫埃塔，这个埃塔组织有几个人就实施人体爆炸或者什么，是侵权行为造成了他人的损害，造成了这个人的损害，抓不到这几个人，他就不能承担侵权责任，当后来又有这个埃塔团伙另外一些团伙成员去实施犯罪行为，就被政府抓到了，后来这个受害人就向法院起诉，就追究抓到这几个团伙人员，让他们来承担赔偿责任。后来法院做了一个判决，说确认团伙成员要承担连带责任。这种规则应当是很不错的，我们一直在主张应该写这个团伙，但是《侵权责任法》没有把它写进来，那么如果出现团伙成员的这种情况的时候，我们是不是可以用现在的第八条？二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应该承担连带责任，说你那个团伙这么大，现在他们里头几个人，用故意的方法去侵害他人造成损害了，那么这时候让他的其他成员承担连带责任行不行？当然我觉得也可以。所以在解释第八条的时候，我觉得团伙成员也可以解释在其中，这是一点，这是讲的共同侵权。第十二条又规定了一种无过错联系的共同加害行为，它不是共同侵权，这部分是说二人以上分别实施侵权行为，造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。无过错联系的共同加害行为，就是你也实施了，他也实施了，这些人都实施这个侵权行为了，但是双方没有主观上的联系，没有共同故意、没有共同过失，那么这种情况又能够确定他们的大小或者能够在理论上平均承担这种侵权责任的时候，这时候认为它这种过错联系的共同加害行为，这时候承担的责任就是按份责任，按份责任是不可以连带的。所以按份责任和连带责任是完全不同的。连带责任，下面十三条、十四条规定了连带责任规则，按份责任在十二条当中，是自己对自己的责任负责，不可以连带。共同侵权行为这一部分就讲了这么多，这部分讲得比较复杂。我下面介绍第四个问题，解决十三条和十四条规定的连带责任，过去有一种理解，说只有共同侵权才承担连带责任，其实不对，除了共同侵权要承担连带责任以后，其实《侵权法》在很多方面也规定了连带责任，比方说我们下面要谈到的在第四章第36条规定当中那个网站的侵权责任的时候，它讲的也是连带责任。那种情况认为是共同侵权吗？不一定。所以连带责任的适用大概第一个，共同侵权肯定是连带责任，然后在法律有其他特别规定要适用连带责任的时候，也应该用连带责任，也就是我们适用连带责任的一般规则。《侵权责任法》关于连带责任的规定，规定了13条和14条，为什么要规定两条呢？这里头就应该看到，第13条规定的是连带责任的对外关系，第14条规定的连带责任的对内关系，那么把这个问题搞清楚了，13条讲的是对外，14条讲的是对内，我们把这条关系就弄明白了。在《侵权责任法》当中，为什么要对连带责任做出这么详细的规定？其实有一个原因，就因为最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释的第五条规定的连带责任的规则是不对的，在这一点上，那个司法解释犯了一个错误，在人身损害赔偿司法解释第五条当中是这样规定的，说规定承担连带责任的时候，受害人向法院起诉，就一定要把全体的连带责任人都必须起诉，如果你仅仅起诉一个或一部分，而不起诉全部的时候，那么法院应该告诉你，你必须要全部起诉，那么你要坚持不起诉，只起诉其中一人或者数人，不起诉全部侵权行为的时候，那么法院会视为你已经放弃了对其他不起诉的那些连带责任人的诉权，那么法院最终判决什么呢？就你起诉的这几个人，或者一个人或者是数个人，仅仅就他们应当承担的份额去承担责任，因为你对其他连带责任人的侵权责任份额已经放弃请求了，这个规则是完全不对的。对此，我专门写过一篇文章来说这个错误，这篇文章就是《要坚定不移的维护侵权连带责任的纯洁性》，这篇文章我说的很强烈，我说这种做法是完全不对的。那么，做这个司法解释的一个想法是什么呢？他们就认为，在《民事诉讼法》当中，共同诉讼分成两种，有必要的共同诉讼和非必要的共同诉讼，非必要的共同诉讼时被告不一定都参加诉讼，那么必要的共同诉讼，共同被告必须参加诉讼，那么他们认为，《侵权法》或者说《民法通则》规定的连带责任是不对的，因为必要的共同诉讼一定必须全部参加，这里头涉及到一个理论的问题，就是说到底是程序法适应实体法，还是实体法适应程序法的问题。在起草这个司法解释的时候，他们认为，《民事诉讼法》做必要的共同诉讼规则，是必须遵守的，所以实体法规定的不对，要适应程序法的规定，这一点上，我们不都同意，为什么？因为我们说，程序法是一个表现形式，实体法才是法律关系的实质内容，当程序法和实体发生矛盾的时候，是把程序法去适应实体法的要求呢？还是要把实体法一定扭到程序法的框子里头去，我觉得实体法和程序法发生冲突的时候，应当修改程序法，而不是强制实体法要适应程序法。他们就认为，一定要按照程序法的规定去办，那就一定要按照必要的诉讼，必要的共同诉讼的规则，一定要全体连带责任人参加诉讼，那么这样一个规则，经过2003年以来，2004年5月1号开始实施到今天，证明是不对的，是必须得改正的，所以在起草《侵权责任法》的时候，我坚决主张《侵权责任法》一定要规定连带责任的正确的规则。现在这个正确的规则就是这样—13条、14条，