融资方式及法律风险防范

目录1

融资方式概述2股权投资概述3股权投资者概述4法律条款的设置第一页，共50页。案例讨论：

XX房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）在长沙市岳麓区含浦片区拟建设一个大型的商业综合体，包括写字楼、商场、住宅及其配套设施。A公司经过调查后认为，该片区内的B地块非常适合建设该项目。经与岳麓区政府协商，双方签订招商合作协议，约定由岳麓区政府协调长沙市国土资源局按照法定的程序和条件对B地块进行挂牌出让，A公司设立C项目公司实施该项目，C项目公司注册资本3500万元。后，C项目公司成立，A公司以货币方式实缴出资额3000万元。经过测算，C项目公司摘牌B地块需准备土地购买价款1亿元。问题：C项目公司应当如何融资？第二页，共50页。一、融资方式概述1、债权融资债权融资指融资者与投资者约定对投资在一定期限内还本付息的融资方式。投资者的目标在于获取与目标企业盈亏无关的固定投资回报。如银行贷款、股东借款、信托贷款、民间借款等。2、股权融资股权融资是指融资者与投资者约定投资者通过投资成为目标企业股东，享有股东权利、履行股东义务并按照约定分取公司利润、承担公司亏损的融资方式。3、夹层融资夹层融资是一种资本混合形式，是介于风险较低的优先债务和风险较高的股本投资之间的一种融资方式。它处于公司资本结构的中层，一般采取次级贷款的形式，但也可以采用可转换债券或优先股的形式。之所以称为夹层，从资金费用角度看，夹层融资低于股权融资，如可以采取债权的固定利率方式，对股权人体现出债权的优点；从权益角度来说，其低于债权，对于优先债权人而言，可以体现出股优先权的优点。这样在传统股权、债权的二元结构中增加了一层。第三页，共50页。一、融资方式概述

夹层基金的运作

美国ThePennSEMezzanineFund是一个小型的夹层贷款基金，投资目标是中小型企业，在一个企业的投资资金位于10－75万美元之间。基金为四种交易提供贷款：管理层收购；企业重组；企业收购；企业扩张融资。该基金投资的对象除房地产行业外，其他行业不受限制。该基金提供贷款资金的关键是企业要拥有足以偿还债务的现金流。基金不为初创型企业（start-up）融资，也不提供所谓的种子资本（seedcapital）。基金侧重于成长阶段后期的企业，这样的企业已经拥有成功的历史。在该基金参与的管理层收购（MBO）交易中，目标企业的银行和其他金融机构不能提供全部的融资资金，大部分情况是因为企业不能提供足够的抵押担保。此时该基金为MBO交易提供差额资金。该基金发放贷款的标准侧重在企业的现金流而不是抵押物上，发放贷款的三个核心标准是企业的现金流、投资项目和管理团队。第四页，共50页。一、融资方式概述

夹层基金的运作

基金提供的贷款期限一般为5年，在此期间可以有一段只付息不还本的时期（比如前两年）。基金的贷款利率根据美国联邦资金市场利率加上3－5%。另外，基金还要求一个“成功费”（successfee），这笔费用按照企业销售额的一定比例提取。该基金根据每笔MBO交易的风险确定基金的内在收益率，一般一笔MBO贷款的内在收益率为18—25%。根据企业未来5年期的财务预测，基金确定一个“成功费率”，这样贷款的本息偿还加上成功费，使得内在收益率达到目标标准。如果企业的真实业绩超过预期，成功费收入上升，则基金收益率就上升，基金分享了企业的成功。反之，如果企业真实业绩低于预期，则基金收益率也低于预期，基金分担了企业的损失。结果该基金的最终收益率和企业的实际绩效挂钩。实践中，目前国内主要是信托公司开展了一些夹层投资业务。第五页，共50页。一、融资方式概述（1）附带股权担保的债权融资在房地产领域，由于传统债权都属于抵押贷款，通常会采用附带股权担保的债权融资这一夹层融资方式，股权可能会转移至投资者名下，也可能将股权作为质押。典型模式一般为：银行的表外理财资金通过券商的定向资管计划，和一些机构投资者一同投向单一信托计划。该单一信托计划的借款主体是房地产企业的项目公司。项目公司再将该借款给到房地产企业，由房地产企业负责还本付息。在风险控制上，房地产企业及相关投顾公司为项目公司提供连带责任保证担保，项目公司为信托计划提供股权质押，房地产企业则为信托计划提供土地质押。如下图所示：第六页，共50页。一、融资方式概述（1）附带股权担保的债权融资

第七页，共50页。一、融资方式概述

（1）附带股权担保的债权融资

结构设计原因：规避监管《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（银监发[2010]72号）第5条规定，商业银行和信托公司开展投资类银信理财合作业务，其资金原则上不得投资于非上市公司股权。《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发[2013]8号）第4条规定，商业银行理财资金直接或通过非银行金融机构、资产交易平台等间接投资于非标准化债权资产的，商业银行应比照自营贷款管理流程，对非标准化债权资产投资进行投前尽职调查、风险审查和投后风险管理。《证券公司客户资产管理业务管理办法》（2013年修改）第34条1项规定，证券公司办理集合资产管理业务，不得违规将集合资产管理计划资产用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等用途。第八页，共50页。一、融资方式概述（1）附带股权担保的债权融资

《证券公司集合资产管理业务实施细则》（证监会公告〔2013〕28号）第14条规定，集合计划募集的资金可以投资中国境内依法发行的证券期货交易所交易的投资品种，银行间市场交易的投资品种，证券投资基金、证券公司专项资产管理计划、商业银行理财计划、集合资金信托计划等金融监管部门批准或备案发行的金融产品，以及中国证监会认可的其他投资品种。《信托公司管理办法》（2007）第14条规定，信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。第九页，共50页。一、融资方式概述（2）附带回购条款的股权融资在私募投资领域，附带回购条款的股权融资是一种非常典型的夹层融资方式。投资协议通常约定在投资者选择退出时，投资者有权要求融资者或其关联方以投资本金为基准计算一定年化收益率的价格购买投资者持有融资者的股权。如右图所示：第十页，共50页。一、融资方式概述（3）可转换权益投资在投资时投资者向目标企业提供债务，但同时约定，投资者享有的该等债权在一定条件下可以转换为该企业股权的一种投资方式。与股权投资不同，它的投资收益在约定条件发生之前，是取得利息收入，与债务人的经营无关；只有在约定条件达成时，其取得的投资收益才是股权分红。在实践中，投资者可以选择“可转股债权”的方式，即投资者以委托贷款的形式出借给目标企业一笔资金，投资者享有在一定的时间内、一定的条件下购买目标企业股东一定股权的权利，同时借款抵作股权收购款。（4）投贷联动投贷联动是指银行业金融机构以“信贷投放”与其具有投资功能的子公司“股权投资”相结合的方式，通过参与融资企业治理，以投资收益抵补信贷风险的融资模式。国家开发银行是该模式在国内实践的主要实施者。第十一页，共50页。

二、股权投资概述

股权投资工作流程1、前期磋商，确定目标企业与投资者；2、签订投资意向协议；投资意向书一般会包括投资估值、投资价格与投资金额、投资方式、利润留存、投资前提条件、尽职调查事项、竞争性谈判禁止、保密等条款。条款示例：投资前提条件投资方对目标企业的投资，以下列条件获得全部满足为前提条件：（a）甲方对尽职调查结果满意，且从尽职调查结果看，目标企业符合投资方的投资标准；（b）就本次投资的相关事项，各方已经达成了最终意见；（c）投资方的投资已经内部有权机构审批、决策通过，依法或依企业管理规则应由上级单位或主管机关批准的，已经获得上级单位或主管机关的批准。3、进行尽职调查；4、达成法律条款，签订增资或股东协议；5、汇缴资金并完成相关手续。第十二页，共50页。

三、股权投资者概述（一）个人投资者1、私有企业的前期投资者在企业发展过程中特别是在发生增资、贷款、投资等情形时矛盾较多。2、员工投资者：非法吸收公众存款罪（1）“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010）第1条规定，同时具备下列四个条件的，即可认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第十三页，共50页。

三、股权投资者概述（一）个人投资者未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。“向社会公开宣传”的认定：《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014）第2条规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。“社会公众”的认定：《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014）第3条规定，下列情形不属于“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。第十四页，共50页。

三、股权投资者概述

起刑线《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010）第3条第1款、第3款、第4款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。第十五页，共50页。

三、股权投资者概述起刑线非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。（3）偿债资金的审查《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法处理非法集资犯罪的通告》（2015）第5条第2款规定，非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，存在接受者明知系上述资金或财物而收取的、接受者以明显低于市场的价格取得上述资金及财物等情形的，应当依法追缴。第十六页，共50页。三、股权投资者概述（二）财务投资者财务性股权投资的投资目的是通过投资某个企业并通过企业的快速成长，较少或者不参与公司的管理，最终通过出让原有投资和股份收回投资并获取投资回报。非常典型的财务投资者如私募股权投资基金。（三）策略投资者事业性股权投资的投资目的是在某个产业中长期经营某项产品或服务，投资者立足长期控股或拥有该企业，投资者通过创造企业利润而获得投资回报。第十七页，共50页。三、股权投资者概述

（四）股权众筹1、概念创新创业者或小微企业通过股权众筹融资中介机构互联网平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）公开募集股本的活动，具有“公开、小额、大众”的特征。2、禁止性行为《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（2015）第9条规定，股权众筹融资方应为小微企业，投资者应进行小额投资。《中国证监会关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》（2015）明确，未经中国证监会批准，任何单位和个人不得开展股权众筹融资活动。平台上的融资者应（a）不得向不特定对象发行证券；（b）股东人数超过200人；（c）不得进行公开或者变相公开宣传；（d）不得以股权众筹名义募集私募股权投资基金。《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法处理非法集资犯罪的通告》（2015）第3条规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，依法追究刑事责任。第十八页，共50页。

四、法律条款的设置

（一）投资估值（定价）条款1、常用估值方法对目标企业的估值采用市盈率法计算，各方同意对目标企业的投资后整体估值，按2016年预测利润的10倍市盈率计算，2016年预测税后净利润为人民币4000万元，目标企业的投资后整体估值为4000万元×10=4亿元。甲方拟投资总额为人民币4000万元，投资完成后，甲方获得目标企业投资后股权的10%。投资完成后，目标企业注册资本增加至人民币1亿元，甲方投资金额中的1000万元计入目标企业注册资本，剩余3000万元计入目标企业资本公积金。（1）市盈率定价法（PE）：目前的常用方法。P＝E×PE，P是价格，E是净利润，PE是市盈率倍数。（2）净资产定价法（PB）：主要是针对重资产型的公司。P＝BV×PB，BV是帐面净资产，PB是市净率倍数估值时的一个参照指标。（3）现金流折现法（DCF）：比较适用于较为成熟、偏后期的私有企业或上市公司。预测公司未来自由现金流、资本成本，对公司未来自由现金流进行贴现，公司价值即为未来现金流的现值。第十九页，共50页。

四、法律条款的设置2、估值调整条款如果目标企业2016年的税后净利润达到或超过人民币4000万元的80%，目标企业的投资后估值保持人民币4亿元不变。甲方投资及所获得的股权比例维持不变。如果目标公司2016年的税后净利润低于预测利润的80%，即低于人民币3200万元（不含本数），则目标公司的投资后估值应根据以下公式进行调整：目标企业投资后估值=目标企业2016年实现的税后净利润×10倍市盈率。此时，甲方有权要求大股东以所持股权，或者以货币形式，进行补偿。以股权形式进行补偿的，补偿的股权比例=4000万元÷调整后的整体估值－10%；以货币形式进行补偿的，补偿的货币金额=4000万元－调整后的整体估值×10%。在该等情形下，甲方取得大股东的补偿，不需另行向乙方支付任何对价。（1）估值调整的含义投资者对目标企业进行投资时，按照一定的方式对目标企业进行估值，并以目标企业的估值作为投资的定价基础；投资完成后，在目标企业未来某年度净利润达不到约定的利润标准时，按照目标企业实现的净利润对此前的估值进行调整，退还投资者的部分投资或增加投资者的持股份额；抑或反之。第二十页，共50页。

四、法律条款的设置2、估值调整条款（2）估值调整的实践a、用于激励创始股东或管理层股东，即通常所称的“对赌协议”。“对赌协议”是基于公司业绩而在投资者和创始股东或管理层股东之间进行股权调整的安排，即如果在约定的期间内达到了预定的业绩指标，如净利润指标，则投资者向创始股东或管理层股东无偿转让一部分股权；相反，如果在约定的期间内达不到预定的业绩指标，则创始股东或管理层股东向投资者无偿转让一部分股权。b、作为业绩补偿条款的价值基础。业绩补偿条款详见“优先股权条款”的分析。典型案例分析：永乐电器案第二十一页，共50页。

四、法律条款的设置

典型案例分析：永乐电器案2005年10月，永乐电器成功在香港上市，共筹得资金10.26亿港元，2006年1月，永乐又与国际知名投行摩根斯坦利和鼎晖创业投资达成协议，二者以总代价5000万美元分别认购永乐股份3.63亿股和5913.97万股，与此同时，两位外资股股东还与永乐管理层签订了一份对赌协议，以永乐未来盈利作为股权转让的指标：如果永乐2007年（可延至2008年或2009年）的净利润高于7.5亿元人民币，外资股股东将向永乐管理层转让4697.38万股永乐股份；如果净利润相等或低于6.75亿元，永乐管理层将向外资股股东转让4697.38万股；如果净利润不高于6亿元，永乐管理层将向外资股股东转让多达9394.76万股，这大致相当于永乐上市后已发行股本总数（不计行使超额配股权）的约4.1﹪。2006年6月底，永乐公开承认，当初与大摩签订协议时预测过于乐观，未来两年，永乐盈利能力面临着压力。同年7月，国美电器以52.68亿港元的代价收购了上市仅仅9个月的永乐电器。第二十二页，共50页。

四、法律条款的设置1、反摊薄条款的含义反摊薄条款是一种价格保护机制，分为结构型反摊薄条款和价格型反摊薄条款，旨在防止融资者利用增资的机会摊薄（稀释）投资者在目标企业的股权比例或股权价值。结构型反摊薄条款包括优先购买权条款、优先认购权条款等，详见“对股权变动的限制条款”的分析。价格型反摊薄条款是指如果目标企业后续增资的价格低于本次增资的价格，应采取一定的措施，防止投资者在目标企业的股权价值被摊薄（稀释）。2、价格型反摊薄条款本次增资完成后，如果目标企业发生增资，且增资的每百分比股权单价（“新低价格”）低于本次增资的每百分比股权单价，则作为一项全面估值反稀释保护措施，投资方有权以零对价进一步获得目标企业的股权，以保障增资后投资方对其所持的目标企业所有股权权益（包括本次投资所取得的股权和额外股权）所支付的平均对价相当于新低价格；但是，员工持股计划下发行股权或者目标企业股权激励安排下发行股权的情况除外。如上述方案因中国法律规制而不可行，则投资方有权要求大股东承担前款项下的反稀释义务；大股东应以零对价向投资方转让其持有的目标企业股权，以保障甲方对其持有的目标企业所有股权权益所支付的平均对价相当于新低价格。第二十三页，共50页。

四、法律条款的设置（1）完全棘轮条款

如果目标企业后续增资价格低于本次增资的价格，那么本次增资的投资者的增资价格也要降低到新的增资价格。这种方式仅仅考虑低价发行股权时的价格，而不考虑发行股权的规模。在棘轮条款下，哪怕目标企业以低于本次增资的价格只发行了一股股权，所有的本次增资的股权价格也都要调整跟新的发行价一致。

完全棘轮条款是对投资者最有利的方式，使得目标企业经营不利的风险很大程度上完全由原有股东来承担。为了使这种方式不至于太过严厉，有几种修正方式：（a）只在后续第一次融资才适用；（b）在本轮投资后的某个时间期限内（比如1年）融资时才适用；（c）设置一个底价，只有后续融资价格低于某个设定价格时，防稀释条款才执行；（d）采用“部分棘轮”的方式，比如“半棘轮”或者“2/3棘轮”，但这样的条款都很少见。

第二十四页，共50页。

四、法律条款的设置（2）加权平均条款

在加权平均条款下，如果后续增资价格低于本次增资的价格，那么本次增资的价格就会降低为本次增资价格和后续增资价格的加权平均值，即给本次增资的价格重新确定价格时不仅要考虑后续增资的股权价格，还要考虑其权重（股权数量）。

计算式通常为：降低后的本次增资价格=本次增资价格×（后续增资完成后股权的总对价÷后续增资完成后的股权数量）。（三）组织机构变动条款1、组织机构组成条款（董事会组成条款）本次增资完成后，目标公司设董事会，董事会由5人组成，投资方委派1名董事。董事会会议应至少每季度召开一次。（控制权竞争条款）发生下列情形的，投资方有权要求增加董事会的席位，确保其有权掌握董事会的多数席位：（a）任何单个季度的帐面损失大于或等于500万元；（b）合并报表的净资产低于2000万元；（c）达到回购条件但回购人无法实施回购；（d）连续两年无法支付股息；（e）创业者辞职、委任被终止、死亡或无行为能力。（财务负责人条款）目标企业设财务负责人1名，由投资方委派，对董事会负责。未经投资方书面同意，财务负责人职务不得被解除或终止。第二十五页，共50页。

四、法律条款的设置2、议事规则条款

一票否决权条款，保护性条款：

目标企业的下列事项，除需按照目标企业公司章程及《公司法》的规定进行表决外，还必须经过投资方同意，方可批准、生效：（a）支付股息、分配利润；（b）目标企业改制、合并、分立、重大资产重组，增加或减少注册资本，解散与清算；（c）标的金额在人民币500万元以上重大资产处置，包括但不限于资产出售、抵押、质押、典当等；（d）对外担保或其他可能导致目标公司承担大额或有负债的事项；（e）增加或减少董事会、监事会的席位数；（f）修改公司章程；（g）对会计制度和政策作出重大变更；（h）改变公司的主营业务、市场定位，根本性改变公司的产品结构，或从事与主营业务无关的投资活动；（i）管理层股东向第三人转让股权。第二十六页，共50页。

四、法律条款的设置（四）对股权变动的限制条款1、优先购买权条款指公司股东出让股权时，在同等条件下，优先受让的权利。根据《公司法》第72条的规定，优先购买权是股东的法定权利。但是，投资者可以要求进一步的优先购买权，如约定在公司股东向其他股东而非股东之外的第三人转让股权时，投资者也有权优先受让；或者投资者有权优先于公司其他股东行使优先受让权等等。2、共同出售权条款大股东计划向任何第三方出售其持有的目标企业全部或部分股权，必须先通知投资方，投资方有权以同等条件向第三方出售，大股东、目标企业应优先保障投资方此项权利的实现。共同出售权不仅是对投资者之外的其他股东、尤其是创始股东股权处置的限制，使得投资者能够在其他股东想要离开公司时放慢其脚步，更使得投资者可以在价格、条件合适的情况下，实现部分的变现和退出。但该项权利的行使一般限制在目标企业上市之前。第二十七页，共50页。

四、法律条款的设置（四）对股权变动的限制条款3、优先认购与超额认购条款（优先认购权）本次增资完成后，目标企业再增加注册资本时，对新增注册资本投资方享有同等条件下的优先认购权。但下列情形除外：（a）目标企业员工持股计划；（b）行使既有期权或增资权；（c）目标企业公开发行股票；（d）与股票分拆、红利股、资本重组和类似交易相关的按比例所做的调整；（e）其他经各方协商一致的情形。（超额认购权）如果一个或多个股东未认购或放弃认购其在公司新增注册资本/股权中有优先认购权的部分，则其他股东有权优先认购该部分未被认购的新增注册资本/股权。第二十八页，共50页。

四、法律条款的设置（五）优先股权条款为了降低投资风险，投资者通常会要求其投资形成的股权享有优先权，以最大限度地保障其在目标企业的股权收益。1、优先分红权条款（1）操作方式在公司宣告分派股息时，投资方有权优先取得投资额一定比例的股息。在投资方取得优先股息后，剩余股息又有如下几种分配方式：（a）在取得优先股息后，投资方不再参与剩余股息分配；（b）在取得优先股息后，投资方与其他股东按股权比例分配剩余股息。此外，在目标企业的年度盈利不足以分派约定的股息，或当年未宣告分派股息时，根据约定，投资方可以享有在日后对往年应付未付的股息如数补给的权利。第二十九页，共50页。

四、法律条款的设置（五）优先股权条款（2）法律效力优先分红权最大限度地保障了投资者的收益，大大降低了其投资风险。但是，根据《公司法》第35条规定，股东应按照实缴的出资比例分取红利，但全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。因此，司法实践中通常认为，中国法律仅允许股东对分红比例进行约定，而并不允许约定各股东的分红顺序。也就是说，公司法并不允许股东享有优先分红权。但是，上述法律限制可以通过某种条款安排实现。如各方可以约定，当公司的分红额达到投资者投资额的N%时，投资者的分红比例是N%，而其他股东的分红比例是0%；当分红额超过N%时，则投资者和其他股东再按股权比例分红。第三十页，共50页。

四、法律条款的设置（五）优先股权条款

2、业绩补偿条款

大股东、目标企业承诺，目标企业2016年、2017年、2018年的净利润分别达到人民币4000万元、5000万元、6000万元。当目标企业2016年的承诺利润未实现时，按照估值调整条款处理。当2015年、2016年承诺利润未实现时，甲方有权要求大股东按照以下任何一种方式进行业绩补偿：（a）大股东应以向目标企业无偿赠与方式补足目标企业当年的承诺利润；（b）大股东增加对目标企业的投资、并将投资款全部计入资本公积金项下由全体股东共享，使投资方所持目标企业股权对应的所有者权益与目标企业实现当年承诺利润的效果等同；（c）大股东直接向投资方进行补偿，补偿金额的计算式为【甲方已投资金额×（1-当年实现利润/当年承诺利润）】。第三十一页，共50页。

四、法律条款的设置司法案例：最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决（海富投资与甘肃世恒等增资纠纷案）案情简介：

2007年11月1目前，甘肃众星锌业有限公司（以下简称众星公司）、苏州工业园区海富投资有限公司（以下称海富公司）、香港迪亚有限公司（以下称迪亚公司）、陆波共同签订一份《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》（以下简称《增资协议书》），约定：众星公司注册资本为384万美元，迪亚公司占投资的100%。各方同意海富公司以现金2000万元人民币对众星公司进行增资，占众星公司增资后注册资本的3.85%，迪亚公司占96.15%。依据协议内容，迪亚公司与海富公司签订合营企业合同及修订公司章程，并于合营企业合同及修订后的章程批准之日起10日内一次性将认缴的增资款汇入众星公司指定的账户。合营企业合同及修订后的章程，在报政府主管部门批准后生效。第七条特别约定第一项：本协议签订后，众星公司应尽快成立“公司改制上市工作小组”，着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市。第三十二页，共50页。

四、法律条款的设置案情简介：

第二项业绩目标约定：众星公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果众星公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求众星公司予以补偿，如果众星公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=（1—2008年实际净利润/3000万元）×本次投资金额。第四项股权回购约定：如果至2010年10月20日，由于众星公司的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权，迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。若自2008年1月1日起，众星公司的净资产年化收益率超过10%，则迪亚公司回购金额为海富公司所持众星公司股份对应的所有者权益账面价值；若自2008年1月1日起，众星公司的净资产年化收益率低于10%，则迪亚公司回购金额为（海富公司的原始投资金额一补偿金额）x（1+10%X投资天数/360）。第三十三页，共50页。

四、法律条款的设置案情简介：

2007年11月1日，海富公司、迪亚公司签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》（以下简称《合资经营合同》），有关约定为：众星公司增资扩股将注册资本增加至399.38万美元，海富公司决定受让部分股权，将众星公司由外资企业变更为中外合资经营企业。在合资公司的设立部分约定，合资各方以其各自认缴的合资公司注册资本出资额或者提供的合资条件为限对合资公司承担责任。海富公司出资15.38万美元，占注册资本的3.85%；迪亚公司出资384万美元，占注册资本的96.15%。海富公司应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000万元，超过其认缴的合资公司注册资本的部分，计入合资公司资本公积金。还特别约定：合资公司完成变更后，应尽快成立“公司改制上市工作小组”，着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。合资公司应在条件具备时改组成立为股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市。如果至2010年10月20日，由、于合资公司自身的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有的合资公司的全部股权。合同于审批机关批准之日起生效。第三十四页，共50页。

四、法律条款的设置案情简介：后签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司章程》（以下简称《公司章程》）。之后，海富公司依约于2007年11月2日缴存众星公司银行账户人民币2000万元，其中新增注册资本114.7717万元，资本公积金1885.2283万元。2008年2月29日，甘肃省商务厅甘商外资字[2008]79号文件《关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复》同意增资及股权变更，并批准“投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。2009年6月，众星公司依据该批复办理了相应的工商变更登记。2009年6月，众星公司经甘肃省商务厅批准，到工商部门办理了名称及经营范围变更登记手续，名称变更为甘肃世恒有色资源再利用有限公司。由于众星公司2008年未实现约定的3000万利润，2009年12月30日，海富公司诉至兰州市中级人民法院，请求判令世恒公司、迪亚公司和陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担诉讼费及其它费用。第三十五页，共50页。

四、法律条款的设置判决理由：

最高法院认为，海富公司作为企业法人，向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营，故世恒公司为合资企业。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。但二审法院认定海富公司18852283元的投资名为联营实为借贷，并判决世恒公司和迪亚公司向海富公司返还该笔投资款，没有法律依据。第三十六页，共50页。

四、法律条款的设置判决理由：但是，在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了众星公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在众星公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。迪亚公司对海富公司请求的补偿金额及计算方法没有提出异议，法院予以确认。根据海富公司的诉讼请求及本案《增资协议书》中部分条款无效的事实，法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第一百八十六条的规定，判决如下：迪亚公司向海富公司支付协议补偿款19982095元。第三十七页，共50页。

四、法律条款的设置裁判规则：确立了以下三个裁判规则：规则一，投资者对目标企业进行股权投资时，约定可以从目标企业取得相对固定的收益且该收益脱离目标企业的经营业绩的条款，为无效条款。理由是，此类条款违反《中华人民共和国公司法》第20条之规定，损害目标企业及目标企业债权人的利益，依据《中华人民共和国合同法》第52条第5项之规定11，违反了法律、行政法规的强制性规定，无效；规则二，投资者对目标企业进行股权投资时，与目标企业之外的主体约定业绩补偿，即使该等约定具有保底性质，也因不损害目标企业及目标企业债权人的利益，不违反《中华人民共和国公司法》第20条的规定，而应认定为有效；规则三，投资者对目标企业进行股权投资时，该等投资不因“保底条款”的存在，而认定为借贷。第三十八页，共50页。

四、法律条款的设置3、优先清算权条款条款示例1：如发生法定或协议各方约定的清算事由，目标企业进行清算程序，则清算后的公司财产，应优先向投资方分配，并优先保障投资方获得相当于投资金额×（1＋12%）×n（n代表投资方持有股权的时间，n以年为单位，精确到月计算，如两年三个月则n=2.25年）。如果发生投资方及大股东持有的目标企业股权全部出售之情形，则获得对价也应优先向投资方分配，并优先保障投资方获得相当于前款规定的金额。如果该等优先权在法律上无法实现或无法全部实现时，未实现部分由大股东向投资方补偿。大股东对投资方享有的前述清算优先权承担连带担保责任。条款示例2：在公司清盘、解散、合并、被收购、出售控股股权、以及出售主要部分或全部资产时，投资方有权获得原价加上8%的复利的金额。剩余资产由全体股东按股权比例分配，但投资方最多获得三倍于原始投资的金额。如果投资方已经获得三倍于原始投资的金额，剩余的资产将由其他股东按股权比例分配。第三十九页，共50页。

四、法律条款的设置3、优先清算权条款（1）操作方式在公司清算或结束业务时，投资者有权优先于其他股东获得每股N倍（目前较常见的是1-2倍）于原始购买价格的回报以及宣布但尚未发放的股利。在投资者取得优先清算回报后，剩余可分配财产又可以有如下几种分配方式：（a）投资者取得优先清算回报后，剩余可分配财产再分配给其他股东，投资者不参与分配；（b）投资者取得优先清算回报后，剩余可分配财产由包括投资者在内的所有股东按照股权比例共同分配；（c）投资者取得优先清算回报后，剩余可分配财产由包括投资者在内的所有股东按照股权比例共同分配，直至投资者获得总计为原始购买价X倍的价款，之后投资者无权再参与分配。

（2）法律效力《公司法》第187条规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股权比例分配。虽然《公司法》没有明确在公司章程里可以对清算的同股不同权进行另行约定，但我们认为，公司在清算时只要按照法律规定优先支付了支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款及公司债务，就剩余财产股东们约定清算时哪一方拥有优先受偿权，法律并没有做禁止性规定。第四十页，共50页。

四、法律条款的设置1、股权回购条款当出现下列任一情形时，投资方有权要求大股东以货币形式或投资方认可的其他形式，按照约定的回购价格回购投资方持有的丙方股权：（a）目标企业未能在2018年12月31日之前在中华人民共和国境内证券市场成功完成首次公开发行股票并上市；（b）目标企业连续两年未达到承诺的业绩目标；（c）出现重大变化，致使已经或即将出现对目标企业上市构成实质性障碍的情形；（d）大股东或目标企业向投资方披露的信息存在虚假、重大遗漏、误导，该等虚假、遗漏、误导的信息对目标企业上市构成实质性障碍。投资方要求大股东回购股权的回购价格按下列计算式计算：回购价格=投资金额×（1＋12%）×n。计算式中，n代表投资方持有股权的时间，时间从投资方持有目标公司股权之次日起开始计算，到投资方收到所有股权回购价款之日结束，n按年计算，精确到月，如两年三个月则n=2.25年。投资方可以要求大股东回购全部股权，也可以要求回购部分股权；要求回购部分股权的，回购价格按比例折算。第四十一页，共50页。

四、法律条款的设置【司法案例】上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民四（商）终字第730号民事判决（瑞沨投资与连云港鼎发、朱立发股权转让合同纠纷案）案情简介：江苏乐园新材料集团有限公司（以下简称“乐园公司”）成立于2004年11月25日，主营冶炼、生产、加工和销售碳化硅（SCI）产品。朱立起、连云港鼎发投资有限公司（以下简称“鼎发公司”）原系乐园公司股东，出资分别占公司注册资本的79.69%和20.31%。2011年3月6日，上海瑞沨股权投资合伙企业（以下简称“瑞沨投资”）、朱立起、鼎发公司、乐园公司及上海嘉石投资有限公司等其他投资人共11方签订《乐园新材增资协议》，约定乐园公司拟新增注册资本人民币20,700,000.09元，本次增资全部由朱立起、鼎发公司以外的其他投资者以货币形式缴纳，投资款共计人民币130,000,000元，其中瑞沨投资投资款为人民币30,000,000元，占公司增资后注册资本的5.64%；协议签署后，经各方协商一致，可以对本协议进行补充或修改，本协议的任何变更或补充须书面作出并经各方签署，否则无效。第四十二页，共50页。

四、法律条款的设置案情简介：当日，上述11方还签署《乐园新材增资协议之补充协议》（以下简称“《补充协议一》”），其中第4条约定，如果出现乐园公司在2013年12月31日前没有成功实现合格上市或已存在2013年12月31日前无法上市……等情形时，各增资方有权要求现有股东以现金方式回购各增资方所持的全部或部分公司股权；股权回购价格的计算公式为P=I×(1+r×n)－Div，即股权回购价格=各增资方取得股权时投入的投资总额×（1+回购溢价率×各投资方支付投资款之日至回购条款履行之日的实际天数÷360）－各增资方从公司获得累计分红以及现金补偿，其中回购溢价率按照10%的年回报计算；如果各增资方根据本协议提出回购要求，现有股东须在收到各增资方提出回购要求的书面通知之日起30天内将所有的回购股权款项支付给各增资方，并完成股权交割。逾期支付的，应按年利率20%计息。同日，瑞沨投资、朱立起、鼎发公司及乐园公司又签订《乐园新材增资协议的补充协议》（以下简称“《补充协议二》”），其中第2.1条和第2.2条约定：如乐园公司上市申请在2012年12月31日前没有取得中国证监会的核准或在此时间前出现公司无法上市的情形，瑞沨投资有权要求朱立起、鼎发公司以现金方式回购瑞沨投资所持的第四十三页，共50页。

四、法律条款的设置案情简介：乐园公司全部或部分公司股权；回购价格计算公式为P=I×(1+r×n)－Div，其中回购溢价率按公司2011年、2012年二年平均净资产收益率的90%与16%的年回报率孰高者计算；如果瑞沨投资根据本协议提出回购要求，朱立起、鼎发公司须在收到瑞沨投资提