养老服务劳动法律法规 劳动合同的履行及变更

《老年法律法规与标准》学习单元十一养老服务劳动法律法规单元导读随着老龄化社会的来临，“老有所养”正成为越来越迫切的社会问题。国家“十三五”规划明确提出要建立以居家为基础、社区为依托、机构为补充的多层次养老服务体系。作为补充的机构养老模式将为越来越多的老人所接受，机构与居家、社区养老服务一体化将成为必然趋势，民办民营养老机构也将成为养老机构的发展主体。养老机构在为国家的养老产业做出贡献的同时，应当依法从业，规范管理。依法从业的一个重点是依法用工，而依法用工首先就是要依据《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规，与劳动者签订劳动合同，确立双方的劳动关系，明确双方权利和义务的协议。学习目标1.知识目标熟悉我国劳动合同的法律与政策规定掌握劳动合同签订的一般程序和具体步骤掌握养老机构和劳动者在劳动合同履行中的义务掌握劳动合同的变更与解除的法律规定2.技能目标能够协助养老机构和劳动者依法签订劳动合同能够协助养老机构和劳动者依法履行、变更劳动合同能够协助养老机构和劳动者依法解除劳动合同3.素质目标培养依法从业、依法用工的法律意识正确认识劳动者与用人单位之间的关系学习情境：有一个老年产品生产公司，其业务中有许多操作工序，其中之一就是操作起重机。有一天，该公司的起重机出现故障，送出去修理，但因为工期很紧张，就从别的单位借来一台起重机交给原来的操作员操作。操作员一看，发现这台起重机已经停用两年了，很多地方都锈迹斑斑，连钢丝绳也有轻微的损坏。于是，他就跟部门经理提出，起重机必须先进行全面的检验，合格之后才能操作。

模块二劳动合同的履行及变更

部门经理急了：“现在工期那么紧，你操作的机器坏了，给你借了一个，就是为了赶工期，你还要找有关部门检验，这不是耽误工作吗？”但是，操作员坚持己见，如果起重机不经过检验的话就拒绝操作。部门经理更火了：“你不操作我就找别人，你不用来了，解除你的劳动合同，因为你不履行合同义务，分配你的工作你不做。”情境分析：

该经理的做法属于“违章指挥、强令冒险作业”。违章指挥、强令冒险作业是一种侵犯员工合法权益的违法行为，也是直接导致生产安全事故发生的重要原因。拒绝违章指挥，既是企业员工依法享有的权利，也是维护正常生产秩序、有效防止生产安全事故发生、保护从业人员自身安全的必然要求。知识概要养老服务机构与劳动者订立劳动合同后，就会涉及如何履行的问题。《劳动合同法》的第三章“劳动合同的履行和变更”主要涉及用人单位和劳动者在履行和变更劳动合同的过程中遇到的问题。第29条规定“用人单位与劳动应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”无论是用人单位还是劳动者，如果不履行自己的义务，按照《劳动合同法》的规定，都将受到相应的处罚。一、劳动合同的履行（一）履行的含义劳动合同的履行是指劳动合同双方当事人按照劳动合同的约定履行各自义务、实现各自权益的行为。（二）履行的原则1、全面履行原则：按照约定的时间、期限、地点，用约定的方式、按质、按量全部履行自己承担的义务；用人单位必须按照合同的约定向劳动者提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件，并按照约定的金额和支付方式按时向劳动者支付劳动报酬；劳动者必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，认真履行自己的劳动职责，并且亲自完成劳动合同约定的工作任务。一、劳动合同的履行（二）履行的原则2、亲自履行原则：劳动关系具有人身关系性质，针对特定主体。劳动者选择用人单位，是基于自身经济、个人发展等各方面利益关系的需要；而用人单位之所以选择该劳动者也是由于其具备用人单位所需要的基本素质和要求。劳动关系确立后劳动者不允许将应由自己完成的工作交由第三方代办，用人单位也不能将应由自己对劳动者承担的义务转嫁给其他第三方承担，未经劳动者同意不能随意变更劳动者的工作性质、岗位，更不能擅自将劳动者调到其他用人单位工作。3、协作履行：相互理解、配合，共同完成合同规定义务。【案例】深圳某集团公司与赵某签订了劳动合同，赵某入职后，公司为其提供了专项培训费用进行技术培训，双方约定了违约责任，赵某提前离职需支付违约金。合同履行过程中，赵某发现集团公司委托其下属的一家具有独立法人资格的子公司为赵某缴纳社会保险。赵某认为公司没有亲自履行劳动合同所约定的义务，提出解除劳动合同，公司要求赵某承担违约责任，双方发生争议。【析】劳动合同应当亲自履行，任何不当履行均会带来相应的法律后果。一、劳动合同的履行（三）用人单位在劳动合同履行中的义务1、及时、足额支付劳动报酬劳动报酬是劳动者为用人单位提供劳动而获得的各种报酬。包括三部分：①货币工资，用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等；根据1990年国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。②实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等。③社会保险，即用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、工伤、医疗、生育等保险金。一、劳动合同的履行（三）用人单位在劳动合同履行中的义务1、及时、足额支付劳动报酬

但劳动者的以下劳动收入不属于工资的范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。一、劳动合同的履行（三）用人单位在劳动合同履行中的义务1、及时、足额支付劳动报酬

用人单位向劳动者发放劳动报酬还要遵守国家有关规定。(1)最低工资制度。用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准。用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：①延长工作时间工资；②中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；③法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。(2)工资应当以货币形式发放。根据《劳动法》第五十条和《工资支付暂行规定》的规定，工资应当以货币形式支付，并应当以法定货币支付，经批准可以外币支付的除外，不得以发放实物或有价证券等形式代替货币支付。一、劳动合同的履行（三）用人单位在劳动合同履行中的义务1、及时、足额支付劳动报酬

用人单位向劳动者发放劳动报酬还要遵守国家有关规定。(3)劳动者的加班费也是其劳动报酬的一个重要组成部分。

严格按照《劳动法》的有关规定支付劳动者加班费。加班费支付标准：（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资报酬；（2）休息日安排工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。一、劳动合同的履行（三）用人单位在劳动合同履行中的义务2、提供劳动安全卫生保护我国有关法律明确规定：劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝执行，在危及生命安全时，劳动者有权紧急撤离现场。这是在劳动安全卫生权利受到侵害、生命健康权受到威胁时，法律赋予劳动者的紧急处置权。《劳动合同法》第三十二条规定，劳动者拒绝执行用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的行为不构成违反劳动合同的行为，并且赋予了劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件有对用人单位提出批评、检举和控告的权利。用人单位不得因为劳动者行使了上述权利，对劳动者进行打击报复，否则将依法承担法律责任。（四）履行劳动合同的相关问题1．有关工资支付令的法律规定（1）用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。（2）支付令必须由债权人自己提出，且必须以特定数额的金钱为标的，同时债权人没有对待给付义务。（3）法院在接到申请后，在5日内通知是否受理。审查合格后，应在15日内向单位发出工资支付令；经审查不合格的，可以裁定予以驳回。（4）用人单位应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议；不提出异议又不履行支付令的，劳动者可以向人民法院申请强制执行；提出书面异议的，人民法院应当裁定终结支付令这一督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，劳动者可以依据有关法律的规定提出调解，仲裁或者起诉。2．有关加班或变相加班的规定用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班，不得安排未成年工、怀孕女职工和哺乳未满12个月婴儿的女职工在正常工作日以外加班。【案例】小伟最近感冒了，高烧不退。但是为了不耽误工作，不影响奖金，即使口袋里蒙着假条，还一直带病坚持工作。好不容易熬到下班，却听见部门经理说：“今天所有人都要加班。”小伟坚持不住了，就对部门经理说：“我真的加不了班，身体受不了了，你看，我是带病坚持工作的。”可部门经理却说：“你不加班也可以，但是要扣当月奖金。”结果，小伟没参加加爽，他的奖金也因此被扣掉了。后来，小伟不服气，去申请仲裁，结果企业败诉，如数支付小伟应得的报酬。（四）履行劳动合同的相关问题3．有关抵制违章指挥的规定《劳动合同法》第三章规定，当用人单位管理人员违章指挥劳动者冒险作业的时候，劳动者是有权拒绝的，而且这种拒绝不属于员工的过错，而是用人单位的过错。4．不影响合同履行的变更问题《劳动合同法》第33条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。企业：当企业变更名称的时候，只需要以书面的形式通知员工：“从某年某月某日起，经过工商部门的核准，劳动合同中原来甲方主体的名称，现变更为××公司。”即可。员工：不能因为所在单位的合并或分立而随意解除劳动合同，并要求单位支付补偿金。如果员工不想在新的用人单位继续工作下去，可以辞职，但没有补偿金。（四）履行劳动合同的相关问题二、劳动合同的变更（一）含义劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，用人单位和劳动者在平等自愿、协商一致的基础上，就已订立的劳动合同条款进行修改、补充或废止部分内容的法律行为。（二）变更的原则劳动法规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。（三）变更的情形1、登记事项的变更用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响合同的履行。2、合并、分立

公司合并——两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。

公司分立——公司因生产经营或管理上的需要，依据法律或合同的规定，不经过清算程序，将公司依法变更为两个或两个以上公司的法律行为。《民法典》第44条第2款：企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有并承担。《劳动合同法》第34条：……原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。二、劳动合同的变更3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化

《劳动合同法》第40条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的，可以解除劳动合同。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，主要是指以下几种情形：（1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。劳动合同的签订和履行必须以不得违反法律、法规的规定为前提。如果合同签订时所依据的法律、法规发生修改或废止，而合同不变更就可能出现与法律、法规不相符甚至违反法律、法规的情况，导致合同因违法而无效。因此，根据法律、法规的变化而变更劳动合同的相关内容是必要而且是必需的。（三）变更的情形二、劳动合同的变更（2）用人单位方面的原因用人单位的生产经营方式发生变化，或者是单位内部结构的调整导致工作岗位需求变化。（3）劳动者方面的原因随着时间的推移，员工的劳动力价值可能会提升，也可能会降低，那么用人单位就会根据劳动者劳动力价值的变化对其工资条款进行调整。（4）客观方面的原因①由于不可抗力的发生，使得原来合同的履行成为不可能或者失去意义。不可抗力是指当事人所不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如自然灾害、意外事故、战争等。②由于物价大幅度上涨等客观经济情况变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值。3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化（三）变更的情形二、劳动合同的变更1、提出变更的要约是指用人单位或劳动者提出变更劳动合同的要求，说明变更合同的理由、变更的内容以及变更的条件，请求对方在一定期限内给予答复。2、承诺合同另一方接到对方的变更请求后，应当及时进行答复，明确告知对方同意或是不同意变更。3、订立书面变更协议当事人双方就变更劳动合同的内容经过平等协商，取得一致意见后，签订书面变更协议，协议载明变更的具体内容，经双方签字盖章后生效。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。（四）变更的程序二、劳动合同的变更1、提出的一方应及时告知对方变更劳动合同的理由、内容、条件等等；另一方应及时做出答复。2、变更劳动合同应当采用书面形式。3、对于特定的情况，不须办理劳动合同变更手续的，只需向劳动者说明情况即可。4、劳动合同变更应当及时进行。（五）变更需要注意的事项二、劳动合同的变更拓展知识：工伤应认定为工伤的情况

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。拓展知识：工伤视同为工伤的情况

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

拓展知识：工伤不得认定为工伤或者视同为工伤的情况

（一）因犯罪或者违反治安管理行为伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。工伤申请发生上述事故或者被鉴定为职业病后，用人单位应在30日内或者劳动者在1年内可以向用人单位所在地的劳动行政部门提出工伤申请。进行工伤申请时，除了提交工伤申请书外，还要提交劳动合同或者与用人单位有事实劳动关系的证明材料，以及医院或者职业病防治机构的诊断证明。职工及其亲属认为是工伤，用人单位认为不是工伤的，由用人单位承担举证责任。拓展知识：工伤劳动能力鉴定劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动能力鉴定由设区的市劳动能力鉴定委员会进行。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理，生活大部分不能自理和生活部分不能自理。拓展知识：工伤支付工伤赔偿可以在指定医疗机构就医，用人单位缴纳工伤保险的，医疗费用由工伤保险基金支付，未缴纳的，由用人单位支付。住院期间，由用人单位按照出差补助标准报销交通费，并按照出差伙食补助的70%支付住院伙食补助。工伤治疗期间，照常发放职工工资。工伤治疗期间一般不超过12个月，特殊情况下可以延长。拓展知识：工伤总结：1234保存相关证据，进行工伤申请工伤认定和劳动能力鉴定劳动