劳动法与社会保障

劳动法与社会保障法〔第二版〕

主编郭捷中国政法大学出版社

前言一、劳动法学的研究对象与学科体系(一)劳动法学的研究对象劳动法学的研究对象主要是分析劳动法产生、开展和实践的运动规律及其与邻近法律部门的关系。(二)劳动法学的学科体系是指劳动法学作为一门法学学科的整体构成及其各局部内容之间的有机联系。劳动法学体系是由其研究对象决定的，并且是以它所依托的劳动法为根底而形成的。二、社会保障法学的研究对象与学科体系(一)社会保障法学的研究对象和范围社会保障法产生、开展及其实践的运动规律和社会保障法与邻近法律部门的关系，是社会保障法学的研究对象。(二)社会保障法学的学科体系三、劳动法学与社会保障法学的学习目的与学习方法(一)学习劳动法学与社会保障法学的意义和目的(二)学习劳动法学与社会保障法学的方法1．坚持辩证唯物主义和历史唯物主义。2．建立社会主义市场经济观念。3．深入调查研究。4．遵循历史和逻辑相统一的原那么。5．注意运用比较学的方法。6．把教材与相关法律条文结合起来学习。

上编第一章劳动法概述第一节劳动法的概念及其调整对象

一、劳动的含义

劳动法以劳动关系为主要调整对象，劳动关系产生于劳动过程，因而认识劳动法，就必须先了解什么是劳动。劳动法上的劳动，除了有其一般含义外，还有其特定的内涵。“劳动法上的劳动为基于契约上义务在附属的关系所为之职业上有偿的劳动。〞在我国内地也有学者将其定义为“专指职工为谋生而从事的，履行劳动法规，集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动。〞二、劳动法的概念劳动法是调整劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律标准的总称。劳动法概念一般是从广义上理解和使用的，它包括一个国家的劳动法典(狭义劳动法)和与劳动法典实施相配套的一系列劳动法规和规章。三、劳动法的调整对象劳动法是以劳动关系为中心调整对象，同时也调整与劳动关系密切联系的其他一些社会关系。

(一)劳动关系是劳动法调整的最主要、最根本的社会关系1．劳动关系的含义。广义的劳动关系，是指劳动主体在实现集体劳动过程中彼此之间发生的社会关系。社会劳动关系可分为两大类：一类是劳动者在集体劳动过程中与其他劳动者之间发生的关系或单位相互之间产生的关系；另一类是劳动者在实现集体劳动过程中与所在单位行政或业主之间发生的关系.这两类社会劳动关系并不全由劳动法调整.劳动法中所称的劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系(狭义的劳动关系)。

2．劳动关系的特征。(1)劳动关系的主体，一方是劳动者(劳动力所有者)，另一方是用人单位(劳动力使用者)。(2)劳动关系与劳动有着密切的联系，即劳动关系产生于劳动过程之中。劳动过程是人与物、劳动力和生产资料结合作用的过程。(3)劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质。(4)劳动关系具有纵向关系(隶属关系)和横向关系(平等关系)相互交错的特征。3．劳动关系的种类。(1)以生产资料所有制为标准进行分类。在我国可以划分为全民所有制劳动关系、集体所有制劳动关系、股份制企业劳动关系、外商投资企业劳动关系等。(2)以劳动关系确立方式为标准进行的分类。(3)以劳动关系所在产业为标准进行分类。如划分为工业劳动关系、商业劳动关系、农业劳动关系、效劳业劳动关系等。4．我国劳动法调整劳动关系的范围。(1)各类企业的劳动关系和个体经济组织中形成的劳动关系是劳动法标准调整的主要对象。(2)国家机关、事业组织、社会团体通过与劳动者签订劳动合同建立的劳动关系归劳动法调整。这一局部劳动关系具体包括：①国家机关、事业组织、社会团体与所用工勤人员之间的劳动关系；②实行企业化管理的事业组织与其职工之间形成的劳动关系；③其他劳动者通过签订劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立的劳动关系。(3)未纳入劳动法调整的劳动关系。国家机关、事业组织、社会团体中的非合同劳动关系(现行的干部人事制度下的劳动关系)，农村集体经济组织的劳动关系，以及现役军人、家庭保姆、自然人用工等劳动关系，不属于劳动法的调整范围。5．参加WTO对中国劳动关系的影响。(1)劳动关系的运行更加市场化。(2)劳动关系的范围逐步趋于国际化。(3)劳动关系的主体呈现单极化。(4)劳动关系的冲突表现社会化。(二)与劳动关系密切联系的某些关系也是劳动法的调整对象1．劳动力管理方面的关系：主要指劳动行政部门、其他业务主管部门与用人单位之间因职工的招收、录用、调配、培训等方面发生的关系。2．劳动力配置效劳方面的关系：如职业介绍机构、职业培训机构为劳动力的配置与流动提供效劳过程中与用人单位、劳动者之间发生的关系。3．社会保险方面的关系：国家社会保险机构与用人单位及职工劳动者之间因执行社会保险制度而发生的关系。4．工会活动方面的关系：工会代表职工整体利益在开展各种活动中与用人单位之间发生的关系。5．监督劳动法律执行方面的关系：国家劳动行政部门、卫生部门等与用人单位之间因监督、检查劳动法律、法规的执行而产生的关系。6．处理劳动争议方面的关系：国家劳动争议仲裁机构、人民法院与用人单位、职工之间由于调处和审理劳动争议而产生的关系。第二节劳动法的理论根底一、人权理论和人权保障运动是影响劳动法的一种重要力量二、保护劳动者，促进生产力的开展是劳动立法的目的劳动法通过作用于劳动者而对整个生产力系统发生作用。劳动法对生产力的开展的促进作用主要表现在：(1)劳动法保障劳动力市场配置机制，使劳动力在社会范围的配置趋向高效率，从而提高全社会的生产力水平。(2)劳动法保护劳动力扩大再生产顺利进行，促进劳动力资源开发，从而为生产力系统的运行和开展提供劳动力资源条件。(3)劳动法保护劳动者物质利益和政治权利，调动劳动者的积极性，从而发挥劳动者在生产力系统中的能动作用。(4)劳动法保护劳动者的平安和健康，要求不断改善劳动条件，从而使劳动者在生产力系统的运行中能正常的发挥作用。(5)劳动法要求合理组织劳动过程，稳固劳动纪律，从而为提高生产力系统的运行效率创造组织条件。三、市场经济的开展使劳动法的地位得到进一步的加强第三节劳动法的地位与作用第三节劳动法的地位与作用一、劳动法的地位劳动法是我国整个法律体系的重要组成局部，是一个独立的法律部门。其依据主要有：1.劳动法有自己特定的调整对象。2.劳动法有自己特有的根本原那么。3.劳动法有自己完整的独立体系。4.司法实践中劳动法早已被确认为一个独立的法律部门。5.我国劳动法有自己的开展历史。二、劳动法的作用(一)保护劳动者的合法权益，调动劳动者的生产积极性和创造性(二)合理组织社会劳动，提高劳动生产率1.通过标准劳动力市场，确立劳动合同制度，促进人才合理流动。2.通过实行职业技能开发制度和职业资格证书制度，确保和不断提高劳动者队伍的整体素质，以适应现代化大生产的要求。3.通过实行按劳分配和其他鼓励制度，充分调动劳动者的生产积极性和创造性。4.通过保护劳动者在生产过程中的平安与健康，并要求用人单位不断改善劳动条件。5.通过要求合理组织劳动过程，稳固劳动纪律。(三)标准劳动力市场，完善市场运行的法律保障体系1．确认劳动者有就业和选择职业的权利，明确劳动关系供求双方及市场中介机构的法律地位。2．规定劳动合同制度。3．实行各种劳动标准制度。4．实行统一的社会保险制度。5．实行集体协商、调解、仲裁等制度。(四)维护和开展稳定和谐的劳动关系，促进社会安定团结劳动法的功能就在于通过标准劳动行为，使主体双方在各自的权利义务范围内，沿着法律设定的轨道进行合作与联系，从而形成稳定和谐的劳动关系，以利于社会的安定团结。此外，劳动法与社会进步的关系还在于：公民的劳动权利是获得生存权的必要条件。我国?劳动法?的公布实施，是我国人权保障制度化、法制化的一个重要标志第四节劳动法的根本原那么一、劳动法根本原那么和概念劳动法的根本原那么应当符合三个条件：第一，它必须贯穿劳动法律条文始终，表达劳动立法的核心和灵魂；第二，它必须是执法的根本准那么，具有劳动法律标准的最高效力，对违背根本原那么的行为，劳动法不仅不予确认和保护，而且要追究违法行为人的法律责任；第三，它必须在指导劳动立法和约束劳动执法中具有相对的稳定性。劳动法根本原那么确实认依据:首先是宪法;其次，劳动法的根本原那么还应以我国将长期处于社会主义初级阶段这个根本国情对劳动法的根本要求为依据；最后，劳动法的根本原那么还应以对劳动者倾斜保护理论为依据。二、劳动法根本原那么的内容(一)维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合的原那么维护劳动者合法权益原那么在我国劳动法中表达在两个方面：一方面，法律、法规明确规定了劳动者应享有的根本权利和在各个劳动环节中的具体权利。另一方面，?劳动法?具体规定了用人单位必须履行的劳动义务。(二)贯彻以按劳分配为主的多种分配方式与公平救助相结合的原那么“各尽所能、按劳分配、同工同酬〞的根本要求是：第一，每一个具有劳动能力的公民，都有平等的权利和义务，都应尽自己的能力为社会劳动。第二，用人单位应以劳动为尺度，按照劳动的数量和质量给劳动者支付劳动报酬。第三，劳动者不分性别、年龄、民族和种族，等量劳动(包括数量、质量与奉献)应当取得等量报酬。在我国分配制度中，要真正贯彻按劳分配原那么，应当注意做到：①要表达奖勤罚懒、奖优罚劣；②要表达多劳多得、鼓励多作奉献；③要表达效益分配优先兼顾公平；④要表达脑力劳动与体力劳动、复杂劳动和简单劳动之间的差异。在贯彻按劳分配原那么时，还要求正确处理生产与生活的关系。公平救助原那么的实现受制于按劳分配原那么的贯彻，只有真正贯彻按劳分配原那么，调动广阔劳动者的劳动积极性，创造出更多、更丰富的物质财富，才能使公平救助原那么得到充分的表达。(三)坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合的原那么劳动法在坚持劳动者平等竞争原那么的同时，还必须注重对特殊劳动者的劳动保护。。(四)实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合的原那么在实行劳动行为自主的同时，必须同时看到，劳动法律关系当事人之间职责上的附属关系和劳动力人身性质的特点。三、劳动法根本原那么的不同观点1.将?宪法?中有关劳动方面的某些条文直接移植为?劳动法?的各项根本原那么。这是人数最多、影响最广的一种意见。2.将劳动法的根本原那么概括。3.将劳动法原那么划分为根本原那么和具体原那么加以表述。4.将劳动法根本原那么概括为以下三项内容。第五节劳动法渊源及其体系架构一、劳动法的渊源1.宪法。2.法律。3．行政法规。4．部委规章。5．地方性法规和地方性规章。6．国际劳工公约。7．标准性劳动法律、法规解释。二、劳动法的体系1．促进就业制度。2．劳动合同制度。3．集体谈判与集体合同制度。4．劳动标准制度。5．职业技能开发制度。6．社会保险制度。7．劳动争议处理制度。8．劳动监察制度。9．法律责任。第二章劳动法的产生与开展第一节劳动法的起源专门调整劳动关系的法律起源于资本主义社会。现代意义上的劳动法是在18世纪产业革命以后，它是以限制资本家对劳动者剥削程度为内容的法规。18世纪产业革命以后，随着工人阶级斗争的日趋高涨，加上受18世纪启蒙运动和法国革命的影响，某些社会政治力量也同情和支持工人的要求，迫使资产阶级国家不得不制定法律来限制资本家对工人的剥削程度。1802年英国的?学徒健康与道德法?，是资产阶级“工厂立法〞的开端，而“工厂立法〞与以前的劳工立法有了质的变化，它是为了保护工人利益，因此是现代意义的劳动法产生的标志。1847年英国公布的?十时间法?规定，13岁至18岁的童工以及女工的日工作时间不得超过10小时。此后，工厂立法逐渐适用于英国的一切大工业。以英国立法为开端，在其他工业兴旺的资本主义国家也先后出现了“工厂法〞。德国于1839年公布了?普鲁士工厂矿山规那么?；法国于1841年和1879年分别公布法律，对限制童工工作时间以及限制女工工作时间和女工的工资等问题作了规定；1848年加利福尼亚州公布了一项禁止9种工厂使用12岁以下儿童的法律；瑞士于1848年公布了第一个限制成年人工作时间的法律。第二节外国劳动立法简况一、资本主义国家的劳动立法(一)自由资本主义时期的劳动立法19世纪中叶以后，随着资本主义经济的开展和各国工人运动的普遍高涨，再加上“工厂法〞的产生，各国对劳动法的作用更加重视，进而公布了许多工厂法。自由资本主义时期劳动立法，在内容和范围上，较之初级阶段，有了较大的进展，具体表现在：1．进一步缩短了劳动时间并扩大了适用范围。2．增加了改善劳动条件的一些规定。3．出现了工资保障法律。4．有了成认工会组织合法地位的法律。5．出现了社会保险法。6．出现了解决劳资纠纷的法律。在自由资本主义时期，劳动法有了一定的开展，表现为工厂立法的适用范围越来越广，内容越来越充实，逐步在摆脱资本主义经济开展初期的工厂立法的范畴。但是开展的进程比较缓慢，而且很不平衡，也不稳定，不但劳动法的效力范围有限，而且对劳动法的贯彻实施还缺少必要的保障。(二)垄断资本主义时期的劳动立法19世纪末20世纪初，在不断高涨的工人运动的压力下，资产阶级不得不做出让步。因此，以改进主义作为主要方法，资产阶级劳动法得到广泛而迅速的开展。垄断资本主义时期，劳动法的内容和范围比以前有了进一步的充实和扩大。需要指出的是，垄断资本主义阶段，特别是第二次世界大战期间和以后的一段时间内，资产阶级劳动法的开展经历了一个曲折和反复的过程。当工人运动高涨时，劳动法就得到了重视和开展，在工人运动受到镇压处于低潮时期，资产阶级国家那么通过立法剥夺和限制劳动者的权利。二、社会主义国家的劳动立法第三节中国劳动立法概况一、旧中国的劳动立法(一)中国工人阶级争取劳动立法的斗争(二)北洋政府的劳动立法(三)广州、武汉国民政府的劳动立法(四)南京国民政府的劳动立法(五)革命根据地的劳动立法二、新中国的劳动立法〔不包括实行不同制度的我国台湾、香港和澳门地区〕(一)国民经济恢复时期的劳动立法1．在保障职工民主权利方面：?关于国营、公营工厂建立工厂管理委员会的指示?，?关于废除各地搬运事业中封建把持制度暂行处理方法?，?关于全国各煤矿废除把头制度的通令?，?中华人民共和国工会法?。2．在救济和安置失业人员方面：?关于失业技术员工登记介绍方法?，?关于救济失业工人的指示?，?救济失业工人暂行方法?，?关于劳动就业问题的决定?，?关于失业人员统一登记方法?。3．在劳动保护方面：?全国公私营各厂矿职工伤亡报告方法?，?工业交通及建筑企业职工伤亡事故报告方法?；?工厂卫生暂行条例(草案)?，?关于搬运危险物品的几项方法?，?关于防止沥青中毒的方法?。4．在劳动保险方面：?中华人民共和国劳动保险条例?。5．在处理劳资争议方面：?关于劳资关系暂行处理方法?、?关于私营工商企业劳资双方订立集体合同的暂行方法?、?劳资争议解决程序的暂行规定?，?劳动争议解决程序的规定?，?市劳动争议仲裁委员会组织及工作规那么?，?关于在私营企业中设立劳资协商会议的指示?。(二)第一个五年方案时期的劳动立法这一时期，以?宪法?为依据，制定了许多重要的劳动法规。主要包括：?国营企业内部劳动规那么纲要?，?关于工资改革的决定?，?关于工资改革中假设干具体问题的规定?，?关于公私合营企业工资改革中假设干问题的规定?，?工厂平安卫生规程?，?建筑安装工程平安技术规程?，?工人职员伤亡事故报告规程?，?关于防止厂矿企业中矽尘危害的决定?。(三)我国劳动立法的低谷时期从1957年到1976年，是我国劳动立法处于低谷的时期。(四)改革开放以来的劳动立法1．劳动就业方面。?关于广开门路、搞活经济、解决城镇就业问题的假设干决定?，?国营企业实行劳动合同制暂行规定?，?国营企业招用工人暂行规定?，?职业介绍暂行规定?，?全民所有制企业招用农民合同制工人的规定?，?境外就业效劳机构管理规定?。2．工资制度方面。?关于国营企业工资改革问题的通知?及试行方法，?城镇集体所有制企业工资同经济效益挂钩方法?，?关于加强企业工资总额宏观调控的实施意见?，?国有企业工资总额同经济效益挂钩规定?，?企业最低工资规定?。3．劳动保护方面。?矿山平安条例?，?关于加强防尘防毒工作的决定?，?化学危险物品平安管理条例?，?特别重大事故调查程序暂行规定?，?企业职工伤亡事故报告和处理规定?。在特殊劳动保护方面的法规有：?女职工劳动保护规定?，?女职工禁忌劳动范围的规定?，?禁止使用童工规定?，?中华人民共和国未成年人保护法?，?中华人民共和国妇女权益保障法?，?关于职工工作时间的规定?。4．劳动保险方面。?关于安置老弱病残干部的暂行方法?，?关于工人退休、退职的暂行方法?，?关于老干部离职休养的暂行规定?，?国营企业职工待业保险暂行规定?，?关于企业职工养老保险改革的决定?，?国有企业职工待业保险规定?，?企业职工养老保险基金管理规定?等。5．工会与企业民主管理方面。?全民所有制企业职工代表大会条例?，?中华人民共和国工会法?。6．职业技能方面。?关于加强职工教育工作的决定?，?关于就业训练假设干问题的暂行方法?，?技工学校工作条例?，?关于实行技师聘任制的暂行规定?，?关于高级技师评聘的实施意见?，?工人考核条例?，?关于大力开展职业技术教育的决定?，?职业技能鉴定规定?等。7．劳动纪律方面。?企业职工奖惩条例?，?国营企业辞退违纪职工暂行规定?8．外商投资企业与私营企业劳动管理方面。?中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定?，?关于外商投资企业用人自主权和职工工资、保险福利费用的规定?，?关于外商投资企业用人自主权和职工工资、保险福利费用的规定?，?私营企业劳动管理暂行规定?，?外商投资企业劳动管理规定?。9．劳动争议处理方面。?国营企业劳动争议处理暂行规定?，?中华人民共和国企业劳动争议处理条例?，后来又制定了劳动争议处理机构组织规那么和活动规那么。10．劳动监察方面。?矿山平安监察条例?和?锅炉压力容器平安监察暂行条例?，?劳动监察规定?。1994年7月5日，全国人大常委会八届八次会议审议通过了?中华人民共和国劳动法?。2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过并公布了?中华人民共和国劳动合同法?，于2021年1月1日起施行。第四节国际劳动立法一、国际劳动立法的产生与开展二、国际劳工组织的成立与开展(一)国际劳工组织的产生(二)国际劳工组织机构1．国际劳工大会。2．理事会。3．国际劳工局。三、国际劳动立法的原那么与内容(一)国际劳工组织的立法原那么(二)国际劳动立法的形式与内容1．国际劳工组织国际劳动立法的形式。2．其他国际劳动立法的形式。3．国际劳动立法的内容。

第三章劳动法律关系第一节劳动法律关系概述一、劳动法律关系的概念劳动法律关系，是指劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律标准而形成的劳动权利与劳动义务关系。它是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为劳动法调整的结果。劳动法律关系与劳动关系联系表现在两个方面：①劳动关系是劳动法律关系产生的根底。②劳动法律关系不仅仅反映劳动关系，而且当其形成后，便给具体劳动关系以积极的影响。劳动法律关系与劳动关系的区别在于：1．劳动关系是生产关系的组成局部，属于经济根底的范畴；劳动法律关系那么是思想意志关系的组成局部，属于上层建筑范畴。2．劳动关系的形成以劳动为前提，发生在现实社会劳动过程之中；劳动法律关系的形成那么是以劳动法律标准的存在为前提，发生在劳动法律标准调整劳动关系的范围之内。3．劳动关系的内容是劳动，如果没有相应的法律标准调整，就不会形成法律上的权利义务关系；劳动法律关系的内容那么是法定的权利义务，双方当事人必须依法享有权利并承担义务。二、劳动法律关系的法律特征1.劳动法律关系的主体之间具有平等性和隶属性交错共存特点。2.劳动法律关系的内容表达了国家与当事人的双重意志。三、劳动法律关系的种类1.按用人单位的所有制性质不同，可将劳动法律关系分为全民所有制单位的劳动法律关系、集体所有制单位的劳动法律关系和个体经济组织中的劳动法律关系。2.根据劳动法律关系的当事人是否具有涉外因素，将劳动法律关系分为国内劳动法律关系和涉外劳动法律关系。3.根据劳动法律关系所发生的依据不同，将劳动法律关系分为个别劳动法律关系和集体劳动法律关系。4.根据劳动法律关系确立的方式不同，可以划分为劳动合同法律关系和非劳动合同法律关系。在市场经济条件下，劳动法律关系应全部为合同法律关系。第二节劳动法律关系的主体

一、劳动者(一)劳动者的法律含义劳动法中的劳动者，指到达法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。自然人参与劳动法律关系成为合法主体，必须具备一定的条件并取得劳动权利能力和劳动行为能力。(二)公民劳动权利能力与劳动行为能力的概念公民的劳动权利能力与劳动行为能力，是公民(即自然人)参与劳动法律关系必须具备的根本资格或者说一般资格，不具备这一资格的公民那么不允许参加劳动法律关系成为合法主体。劳动权利能力，是指公民依法享受劳动权利和承担劳动义务的资格，它是公民参与劳动法律关系成为主体的前提条件。劳动行为能力是指公民能以自己的行为参与劳动法律关系，实际享受权利和履行义务的能力。法律赋予公民的劳动权利能力与劳动行为能力是基于两个条件：1．到达法定年龄。2．具有劳动能力。公民的劳动权利能力与劳动权利是两个不同的概念。(三)公民劳动权利能力与劳动行为能力的特点1.公民的劳动权利能力和劳动行为能力是统一的。2.公民的劳动权利能力与劳动行为能力具有不可分割性。3．公民劳动权利能力与劳动行为能力的运用要受到劳动能力所表现出来的各种因素差异的限制。4．公民在运用劳动权利能力和劳动行为能力实现劳动权利时，已经参加了某一种劳动法律关系，一般就没有条件再参加另一种劳动法律关系。二、用人单位(一)用人单位的概念和种类用人单位，是指依法招用和管理劳动者，并按法律规定或合同约定向劳动者提供劳动条件，劳动保护和支付劳动报酬的劳动组织。我国现阶段的用人单位包括企业、事业单位、国家机关、社会团体和个体经济组织，其中企业和个体经济组织是劳动法律关系的主要主体。(二)用人单位劳动权利能力和劳动行为能力的概念劳动权利能力，是指用人单位依法享有用人权和承担用人义务的资格。它是用人单位参与劳动关系成为合法主体的前提条件。用人单位不同，其劳动权利能力的范围也不同。在我国现阶段，制约劳动权利能力范围的主要因素有：1．职工编制定员2．职工录用根本条件。3．最低工资标准。4．工时休假制度与劳动平安卫生标准。5．社会保险。6．社会责任。(三)用人单位劳动权利能力与劳动行为能力的特点1．单位的劳动权利能力与劳动行为能力的运用受国家的干预较严格。2．单位的劳动权利能力与劳动行为能力在实现过程中所表现出来的差异。第三节劳动法律关系的内容一、劳动权利与劳动义务的含义(一)一般权利义务的含义1．权利。权利标志着人们能够或实际做出某种行为的自由度。它包括法律权利及社会其他领域(如政治、伦理、宗教等)内以法外权利形式存在的一切权利现象。法律权利的含义有三个方面：〔1〕它是法律赋予人们谋求自身利益的行为的资格。〔2〕它是人们按照自己的意志在国家法律规定的范围内选择一定社会行为方式的可能性。〔3〕它是国家法律赋予人们谋求自身利益的社会力量。2．义务。义务标志着人们应该、必须或实际做出或抑制某种行为的约束度。它包括法律义务及其他社会领域内作为法外义务而存在的一切义务现象。它的含义有：〔1〕义务没有选择性，它是必须实现的一种行为标准。〔2〕义务和行为主体的利益相脱离，甚至表现为与该行为主体的直接利益的对立。〔3〕义务与社会总体利益相联系。(二)劳动权利与劳动义务的含义1．劳动权利。劳动权利是指劳动法主体依法能够为一定行为和不为一定行为或要求他人为一定行为和不为一定行为，以实现其意志或利益的可能性。它说明：〔1〕在劳动法规定的范围内，权利主体有权做出一定行为(包括作为和不作为)，以实现其意志和利益。〔2〕在劳动法规定的范围内，权利主体有权要求义务主体做出一定行为(包括作为与不作为)，以保证实现或不影响实现其意志和利益。〔3〕在劳动法规定的范围内，权利主体由于他人行为而使其权利不能实现或受到侵害时，有权请求国家有关机关予以保护。2．劳动义务。劳动义务是指劳动法主体根据法律的规定，为满足权利主体的要求，劳动过程中履行某种行为的必要性。它意味着：〔1〕义务主体要依据法律做出一定行为(包括作为与不作为)，以保证国家利益和权利主体的权利得以实现。〔2〕义务主体应自觉履行法定义务，如不履行或不完全履行那么要受到法律的制裁。二、劳动者的劳动根本权利(一)劳动权劳动权，是指具有劳动能力、到达法定就业年龄的劳动者有获得劳动时机的权利，它主要包括三个方面，即获得工作权、自由择业权和平等就业权。(二)劳动报酬权劳动报酬，是指劳动者参加社会劳动，按其劳动的数量和质量，从用人单位取得的报酬。工资是劳动报酬的根本形式，奖金和津贴是劳动报酬的组成局部。具体表现为：1.劳动者参加了社会劳动，用人单位须以劳动为尺度，按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬；2．同工同酬；3．劳动者的工资标准一般预先在劳动合同中加以规定，当劳动者按照用人单位的要求完成了劳动任务，用人单位须按合同规定的标准与时间向劳动者支付工资；4．劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的情况下，用人单位不得以低于当地最低工资标准向劳动者支付工资；5.禁止用人单位随意克扣、拖欠、拒付职工工资的行为；6.劳动报酬是劳动者的主要生活来源，国家应保证在开展生产的根底上不断提高劳动者的劳动报酬标准。(三)劳动保护权劳动保护权，是指劳动者在劳动过程中，其生命平安与身体健康依法受到保护的权利。在生产劳动过程中，客观地存在着各种不平安、不卫生的因素，如果不采取必要的防范措施，就会危害劳动者的生命平安与身体健康。其具体内容有：1.单位必须按照国家劳动平安卫生规程标准，配备劳动平安设施和发放劳动保护用品；2.单位必须依法给予女职工和未成年工以特殊的劳动保护；3.单位有责任对全体职工进行全面的平安生产教育，并建立健全平安生产管理制度；4.经劳动鉴定委员会确认，单位劳动卫生条件极为恶劣，以致危害劳动者身体健康的，劳动者有权拒绝投入生产劳动，直到劳动条件得到改善；5.因劳动平安卫生条件差，致劳动者伤、残或患职业病的，单位有义务负责给予治疗，并承担由此而产生的一切费用；6.单位有责任在开展生产的根底上不断改善劳动条件和提高劳动保护标准。此外，休息权也属于广义的劳动保护权范畴。(四)接受职业技能培训权职业技能培训是指对具有劳动能力的未正式参加工作的劳动者和在职劳动者进行技术业务知识和实际操作技能的教育和训练1.就业前的劳动者有权通过各种途径使自己获得专业知识和技能，从而为就业创造条件，国家鼓励和帮助劳动者实现这一权利；2.在职劳动者有权利用业余时间参加各类学校学习，以丰富科学文化知识和提高专业理论水平，用人单位应对职工学习给予鼓励和支持；3.有条件的单位应根据实际需要有方案、多渠道地加强对整个职工队伍知识、技能方面的训练，以适应现代化生产过程的要求。(五)生活保障权生活保障权亦称享受社会保险权或物质帮助权。它是指劳动者暂时或永久丧失劳动能力时，有权依法获得物质帮助，以保证劳动者在生、老、病、死、伤、残等情况下，本人及其直系亲属的生活需要。(六)结社权与集体协商权结社权是指狭义的团结权，广义的团结权包括：结社权(狭义)、团体交涉权(集体谈判权)、争讼权等三项权利。(七)合法权益保护权合法权益保护权，亦即提请劳动争议处理权，是指劳动者有权在自己的合法权益受到侵害时，通过申请调解、提请仲裁和提起诉讼来排除侵害行为，并使由此而受到的损失得到补偿。三、用人单位用人权(一)招收录用职工权用人单位有权依照国家规定和本单位需要择优录用职工，并有权自主决定招工方式、招工数量、招工条件和招工时间。(二)合理组织调配权用人单位有权根据自身的生产规模、生产特点，自行决定内部机构设置和人员配备，劳动行政部门依法对用人单位的劳动管理活动、劳动平安卫生条件等进行监督和检查。(三)劳动报酬分配权用人单位有权制定本单位的工资形式及奖金、津贴的分配方法，有权组织各种形式的考核确定职工的工资级别和等级标准，有权通过民主程序制定职工工资晋升条件、标准和时间。当然，用人单位确定的职工工资标准，不得低于当地政府所制定的最低工资标准。(四)劳动奖惩权用人单位有权依法制定和实施劳动规章制度，有权决定奖惩条件和奖惩方法。(五)辞退职工权辞退职工权是用人单位用人自主权的有机组成局部。它与招收录用职工权相配合，解决职工能进能出的问题。用人单位有权按照?劳动法?、?劳动合同法?规定的条件和程序，通过解除劳动合同的方式来实现辞退权。第四节劳动法律关系的客体一、劳动法律关系客体的概念劳动法律关系的客体，是指劳动法律关系中主体的劳动权利和劳动义务所共同指向的对象，具体表现为一定的劳动行为和财物。劳动行为，是指劳动者和用人单位在实现劳动过程中所实施的行为。财物，是指劳动法律关系中表达双方当事人物质利益的实物与货币。二、有关劳动法律关系客体的几种不同观点(一)劳动力客体说劳动法律关系的客体是劳动力。劳动法律关系的各项权利、义务都是紧紧围绕着劳动力展开的，大体可以分为劳动力的让渡、劳动力的使用和劳动力的保护。(二)根本客体与辅助客体说劳动法律关系的根本客体是劳动行为。劳动法律关系的辅助客体是劳动待遇和劳动条件。这类客体的主要特征是：①附属和受制于劳动行为。②主要承载或表达劳动者的利益。第五节劳动法律关系的产生、变更和消灭一、劳动法律关系产生、变更和消灭的概念劳动法律关系的产生，是指劳动法主体之间为实现一定的劳动过程，依照劳动法规，通过签订劳动合同而设立劳动权利与劳动义务关系。劳动法律关系的变更，是指劳动法主体间已经形成的劳动法律关系，由于一定的客观情况的出现而引起法律关系中某些要素的变化。劳动法律关系的消灭，是指劳动法主体间的劳动法律关系依法解除或终止，亦即劳动权利和劳动义务的消灭。二、法律事实劳动法律关系的产生、变更或消灭，都是通过一定的法律事实而引起的。所谓法律事实，是指劳动法规定的能够引起劳动法律关系产生、变更或消灭的一切客观情况。三、法律事实的分类(一)行为行为，是指劳动法规定的，能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的人的意志活动，包括作为与不作为。按照行为的性质，可以将其分为劳动法律行为、仲裁行为和司法行为。劳动法律行为，是指根据现行劳动法律标准的要求，法律主体所为的行为，包括合法行为和违法行为。仲裁行为，是指劳动争议仲裁机构对劳动争议事件所实施的裁决行为。生效的仲裁调解书和裁决书，均能引起劳动法律关系发生一定的变化，因而是法律事实。司法行为，是指由司法机关所为的行为。如各级人民法院对当事人不服仲裁而提起诉讼的劳动争议事件所作的裁定与判决，也能引起一定的劳动法律后果，因而也是法律事实。(二)事件事件，是指不依当事人意志为转移的客观现象，如自然灾害、人体伤残、疾病、死亡、破产等。实践中应当明确以下两点：1．产生劳动法律关系的法律事实，只能是双方当事人一致的合法意思表示的劳动法律行为，即合法行为。2．变更、消灭劳动法律关系的法律事实，既可以是双方或单方的合法行为，也可以是违法行为。此外，事件也能引起劳动法律关系的变更或消灭。促进就业制度。

第四章促进就业制度第一节促进就业制度概述一、促进就业概述(一)促进就业的概念和目标促进就业是指国家为保障公民实现劳动权，采取的创造就业条件，扩大就业时机的各种措施的总称。它是国家和各级政府的职责，包括制定劳动就业方针，确定劳动就业原那么，拓宽劳动就业途径，实施劳动就业方案，设置劳动就业基金，提供劳动就业效劳，实施失业保护等。促进就业的目标是实现充分就业。所谓“充分就业〞，是指除没有就业愿望以外的绝大多数具有劳动能力的公民都能就业。(二)促进就业内容1．国家在促进就业方面的职责。一是宏观上致力于经济和社会开展，为就业问题的解决提供良好的经济和社会环境；二是在政策上鼓励现有用人单位增加就业岗位；三是政策上支持劳动者以多种方式实现就业。2．政府在提供就业效劳方面的职责。?劳动法?第11条规定：“地方各级人民政府应当采取措施，开展多种类型的职业介绍机构，提供就业效劳。〞(1)各级政府劳动行政主管部门的主要职责。(2)求职与就业效劳。(3)用人单位招用人员监管。(4)职业介绍监管。(5)公共就业效劳要求。3．保障平等就业，反对就业歧视。4．保障特殊群体就业。5．禁止使用童工。(三)促进就业的措施1．制定促进就业的法规、政策和方案。2．鼓励多种渠道、多种形式促进就业。3．开展劳动就业效劳。4．设置就业基金。5．提供失业保护。二、劳动就业概述(一)劳动就业的概念从劳动法的角度看，劳动就业，是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，从事有一定劳动报酬或经营收入的社会职业。劳动就业的特征是：1．劳动者是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民。2．劳动者须有劳动的愿望才出现就业问题。3．劳动者所从事的社会职业有—定的劳动报酬或经营收入4．劳动者所从事的社会职业为国家和社会成认。(二)劳动就业方针1．新中国建立初期的就业方针。2“统包统配〞的就业方针。3．“三结合〞的就业方针。“三结合〞的就业方针，即在国家统筹规划和指导下，实行劳动部门介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业相结合的方针。4．新时期的劳动就业方针。当前时期的劳动就业方针是职业介绍机构介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业。(三)劳动就业原那么1．国家促进就业原那么。2．平等就业原那么。3．劳动者与用人单位相互选择原那么。4．照顾特殊群体人员就业原那么。5．禁止未满16周岁未成年人就业原那么。(四)劳动就业途径1．大力开展生产。2．广开就业门路，拓宽就业渠道。3．劳务输出是拓宽就业的重要渠道。4．提高劳动者就业素质，为充分就业创造条件。5．组织好农村剩余劳动力的有序流动。第二节劳动力市场和职业介绍制度一、劳动力市场概述(一)劳动力市场的概念与特征劳动力市场有广义和狭义之分。狭义的劳动力市场是指劳动力供求双方进行双向选择的场所，即专指职业介绍机构或中介效劳组织的活动。广义的劳动力市场是指在国家宏观调控下，用人单位和劳动者依据一定的法律、法规，就劳动者的劳动力使用权转让而建立劳动法律关系所实施的一系列活动。劳动力市场作为一种人力交易市场，具有以下的特征：1．劳动力市场是一种典型的要素市场，它与企业的生产经营活动密切相关。2．劳动力市场在通常情况下都处于“买方市场〞的形态。3．劳动力市场的进入受到严格的控制。(二)劳动力市场的种类劳动力市场依其主办单位和其所吸纳的用人单位的不同，劳动力市场可分为下述几种。1．综合性劳动力市场。2．专项劳动力市场。3．行业或企业内部的劳动力市场。4．临时性劳动力市场。(三)劳动力市场的发育与法律规制二、职业介绍制度(一)职业介绍的概念职业介绍是指国家指定的有关部门和机构依法为劳动者和用人单位提供沟通和咨询，从而促成劳动者就业和用人单位招工的一种就业中介效劳。。(二)职业介绍机构的概念和分类职业介绍机构即职业介绍所，是指依法设立的，从事职业介绍效劳工作的专门机构。它有常年固定的效劳场所、专职从事就业效劳工作的工作人员和相应的工作设施。它在劳动行政部门领导下，运用市场机制调节劳动力供求，为求职者和用人单位沟通联系和提供效劳，促进求职者和用人单位相互选择，为充分开发和利用劳动力资源效劳。职业介绍机构分为非营利性职业介绍机构和营利性职业介绍机构。(三)我国职业介绍法律规定的主要内容1．开办职业介绍机构应当具备以下条件：①有明确的业务范围、机构章程和管理制度；②有开展业务必备的固定场所、办公设施和一定数量的开办资金；③有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员；④法律、法规规定的其他条件。2职业介绍实行许可制度。职业介绍实行行政许可制度，开办职业介绍机构或其他机构开展职业介绍活动，须经劳动保障行政部门批准。3．职业介绍机构可以从事以下业务：①为求职者介绍用人单位；②为用人单位和居民家庭推荐求职者；③开展职业指导、咨询效劳；④收集和发布职业供求信息；⑤根据国家有关规定，从事互联网职业信息效劳；⑥经劳动保障行政部门批准，组织职业招聘洽谈会；⑦具备相应资格的，从事劳动力跨省流动就业中介效劳；⑧经劳动保障行政部门核准的其他效劳工程。4．禁止职业介绍机构有以下行为：①超出核准的业务范围经营；②提供虚假信息；③超标准收费；④介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业；⑤为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍效劳活动；⑥以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动；⑦伪造、涂改、转让批准文件；⑧以职业介绍为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。用人单位违反规定的，由劳动保障行政部门责令改正，并处以10000元以下罚款；对当事人造成损害的，应承担赔偿责任。5．职业介绍机构的收费。公共职业介绍机构和其他非营利性职业绍机构的有偿效劳工程，其收费标准实行政府指导价，由省级劳动保障行政部门提出建议，报同级价格主管部门确定。营利性职业介绍机构的收费标准，参照国家有关规定自主确定，并接受当地物价部门监督。6．职业介绍效劳范围：〔1〕信息效劳。〔2〕咨询效劳。〔3〕指导效劳。〔4〕介绍效劳。〔5〕委托效劳。〔6〕管理效劳。7．职业介绍效劳程序。〔1〕接待登记。〔2〕提供信息。〔3〕面谈。〔4〕职业指导。职业指导分为求职指导和用人指导。(四)境外就业中介管理1从事境外就业中介活动应当具备的条件。2申请、审批与登记。3境外就业中介机构依法从事的业务。①为中国公民提供境外就业信息、咨询；②接受境外雇主的委托，为其推荐所需招聘人员；③为境外就业人员进行出境前培训，并协助其办理有关职业资格证书公证等手续；④协助境外就业人员办理出境所需要护照、签证、公证材料、体检、防疫注射等手续和证件；⑤为境外就业人员代办社会保险；⑥协助境外就业人员通过调解、仲裁、诉讼等程序维护其合法权益。4境外就业中介机构的义务。(1)核查境外雇主的合法开业证明、资信证明、境外雇主所在国家或者地区移民部门或者其他有关政府主管部门批准的招聘外籍人员许可证明等有关资料。(2)协助、指导境外就业人员同境外雇主签订劳动合同，并对劳动合同的内容进行确认。(3)境外就业中介机构应当依法与境外就业人员签订境外就业中介效劳协议书。协议书应当对双方的权利和义务、效劳工程、收费标准、违约责任、赔偿条款等内容做出明确规定。(4)境外就业中介机构应当将签订的境外就业中介效劳协议书和经其确认的境外就业劳动合同报省级劳动保障行政部门备案。(5)境外就业中介机构设立分支机构的，应当按照规定办理申请审批、登记和备案手续。(6)境外就业中介机构不得以承包、转包等方式交由其他未经批准的中介机构或者个人开展境外就业中介活动；不得组织非法出入境，不得组织中国公民到境外从事中国法律所禁止的违法犯罪活动。(7)发布有关境外就业中介效劳广告，发布前必须经中介机构所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局批准。无批准文件的，不得发布。(8)境外就业中介机构可向境外就业人员或者境外雇主收取合理的中介效劳费，并接受当地物价部门监督。(9)境外就业中介机构应当在效劳场所明示合法证照、效劳工程、收费标准、监督机关名称和监督等，并接受劳动保障行政部门及其他有关部门的监督检查。(10)境外就业中介机构的名称、住所或者经营场所、法定代表人发生变更的，应当按照规定的申办程序办理许可证变更，并凭新的许可证到原企业登记主管机关申请变更登记。(11)境外就业中介机构拟在许可证有效期届满后继续从事境外就业中介活动的，应当在许可证有效期届满前90日内，依照有关规定的申办程序更换许可证。(12)境外就业中介许可证实行年审制度。年审不合格的，省级劳动保障行政部门应当报劳动和社会保障部，由劳动和社会保障部注销其许可证，并通报公安机关和工商行政管理机关。(13)境外就业中介机构在破产、解散前，应当以书面形式向省级劳动保障行政部门提出注销许可证申请和蔼后事宜处理措施，并办理注销许可证手续。5备用金制度。(1)境外就业中介实行备用金制度。备用金用于因境外就业中介机构责任造成其效劳对象合法权益受到损害时的赔偿及支付罚款、罚金。(2)境外就业中介机构按照规定将备用金存入省级劳动保障行政部门指定的国有商业银行中该境外就业中介机构的专门账户，实行专款专用。(3)境外就业中介机构破产、解散时，其备用金及其利息作为境外就业中介机构资产的一局部，按照有关规定处置。(4)境外就业中介机构无力按照仲裁机构的裁决或者人民法院的判决进行赔偿，或者无力支付罚款、罚金时，可以书面向备用金监管部门提出动用备用金及其利息的申请。境外就业中介机构拒不支付罚款、罚金，拒不执行仲裁机构或者人民法院的裁决或者判决的，由执行机关依法强制执行。(5)备用金缺乏以补偿效劳对象合法权益受到侵害造成的经济损失时，境外就业中介机构必须按照国家有关规定承担民事责任。(6)备用金被动用后低于规定的数额时，境外就业中介机构应在60日内将备用金补足至规定数额，逾期未补足的，不得开展境外就业中介业务。(7)境外就业中介机构自行解散、破产或许可证被注销后，如2年内未发生针对该境外就业中介机构的投诉或者诉讼，可凭备用金监管部门开具的证明，到开户银行领取其备用金及其利息。第三节职业培训制度一、职业培训的概述(一)职业培训的概念职业培训是指根据社会职业的要求以及劳动者择业的意愿，对求职者和在职者进行的旨在提高其专业技术知识和实际操作技能的教育和训练。1．职业培训的对象是劳动者。2．职业培训的目的是开发受训者的职业技能。3．职业培训的内容是技术业务知识和实际操作能力。(二)职业教育与普通教育的区别1．教育的目的不同。2．教育的对象不同。3．教育的内容不同。4．教育的方法和手段不同。(三)职业培训的类别1．根据主办者不同，职业培训可以分为政府劳动行政主管部门和非政府劳动行政主管部门主办的职业培训。2．根据对象身份不同，职业培训可以分为就业前培训和就业后培训。3．根据性质不同，职业培训可以分为公益性职业培训和营利性职业培训。二、职业培训的形式(一)学徒培训学徒培训是指企业对招收的学徒工确定的以师带徒的培训方式，培养新技术工人所使用的传统的培训方式。学徒培训适用于技术工人，非技术性的简单体力劳动岗位无须招用学徒工。在学徒培训中，学徒者与用人单位的关系是一种非正式的劳动关系。(二)就业训练中心的培训就业训练中心的培训是指由劳动就业效劳机构管理和指导的就业训练实体组织和举办的职业培训。就业训练中心招收学员实行面向社会、公开招收、自愿报名、自选专业、自费就学的原那么，学员结业后，不包分配，择优推荐就业。(三)在职培训用人单位举办的职工培训是指企业按照工作需要，由企业独办或联合设置的职工培训机构，对职工进行的思想政治、职业道德、管理知识、技术业务、操作技能等方面的教育和训练活动。其特点表现为：1．培训的对象为企业的在职职工。2．培训的方式灵活多样，由企业根据实际情况，可以为脱产或半脱产的培训，也可以是安排在生产工作时间以外的业余时间培训。3．对参加由企业承担培训费用的脱产和半脱产的职工，企业可以与之订立培训合同，明确双方权利义务及违约责任。(四)学校培训学校的正规培训是指由技工学校、职业(技术)学校和成人高等学校等教学机构承担的职业培训。1．技工学校培训。2．职业(技术)学校培训。3．成人高等学校培训。4．民办学校培训。三、职业技能考核职业技能的考核是指对劳动者实际业务水平的考查和评定。它既是用人单位实施职工队伍建设的根底，也是对劳动者按劳取酬的主要依据。1．职业分类。2．职业技能标准。3．职业技能考核。四、职业技能鉴定(一)职业技能鉴定的概念和特征职业技能鉴定是指对劳动者的职业技能依法进行技术等级资格的考核和认定。职业技能鉴定有如下法律特征：1职业技能鉴定的主体是由政府批准的专门机构。2职业技能鉴定的客体是劳动者所具有的业务水平和操作能力。3职业技能鉴定是确认劳动者职业资格的法定形式。(二)职业技能鉴定的机构职业技能鉴定站(所)是具体实施职业技能的鉴定机构。(三)职业技能鉴定考评员的条件职业技能鉴定考评员必须具有高级工或技师、中级专业技术职务以上的资格；鉴定技师资格的考评员必须具有高级技师、高级专业技术职务的资格。(四)职业技能鉴定的对象一是各类职业技能学校和培训机构毕(结)业生，凡属技术等级考核的工种，逐步实行技术等级鉴定；二是企业、事业单位学徒期满的学徒工，必须进行职业技能鉴定；三是企业、事业单位的职工以及社会各类人员，根据需要，自愿申请职业技能鉴定的。(五)职业技能鉴定工作的实施职业技能鉴定所享有独立进行职业技能鉴定的权利，有权拒绝任何组织或个人的非正当要求。五、职业资格证书制度职业资格证书是证明劳动者岗位职业技术和能力的文书，是劳动者合法上岗的前提条件。第四节特殊劳动者的就业保障制度一、妇女就业的保障1．国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利，妇女就业不因性别不同而受歧视。在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，坚持男女平等的原那么，不得歧视妇女。2．不得以性别为由拒绝录用女工。3．不得安排禁忌从事的劳动。4．用人单位不得非法辞退女职工。二、残疾人就业的保障(一)就业方针国家对残疾人的就业，采取集中与分散相结合的方针，即通过举办各种形式的残疾人福利企业，集体安排残疾人就业。(二)优惠政策1．国家对残疾人就业采取优惠的就业政策，对残疾人福利性企、事业组织和城乡残疾人个体劳动者，实行税收减免政策，并在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予扶持。2．地方人民政府和有关部门应当确定适合残疾人生产的产品，优先安排残疾人福利企业生产，并逐步确定某些产品由残疾人福利企业专产。3．对于申请从事个体工商业的残疾人，有关部门应当优先照顾。4．组织农村适合劳动的残疾人参加生产，帮助他们解决温饱，摆脱贫困。5．各地在规划和开展小城镇时，乡镇企业和村办企业也应按比例安排残疾人就业。6．国家和社会对伤残军人、因公致残人员以及其他为维护国家和人民利益致残的人员实行特别保障，给予优待和抚恤。切实做好下岗残疾职工根本生活保障和再就业工作，要尽量防止全国及省(部)级劳动模范、烈军属、残疾人下岗。7．大力开展职业培训，提高残疾人职业技能。三、退役军人就业的保障(一)退役义务兵的就业规定退伍义务兵安置工作必须贯彻“从哪里来、回哪里去〞的原那么和“妥善安置、各得其所〞的方针。1．退伍义务兵安置工作，在地方各级人民政府领导下进行。2．退伍义务兵回到原征集地30天内，持退伍证和部队介绍信到县、市、市辖区兵役机关办理预备役登记，然后向退伍军人安置机构报到，凭退伍军人安置机构介绍信办理落户手续。3．退伍义务兵原是农业户口的，由当地退伍军人安置机构按以下规定安置。4．原是城镇户口的退伍义务兵，服役前没有参加工作，由国家统一分配工作。(二)退役志愿兵的就业规定1．志愿兵具有以下原因之一的，可退出现役：①按志愿兵服役年限规定服役期满不需要继续留队的；②国家建设需要调出军队的；③军队编制缩减需退出现役的；④因战、因公致残和因病不适宜继续服现役的。2．退出现役的志愿兵，原那么上转业回原籍，由县(市)人民政府安置工作，在本县(市)安置有困难的，可报请行政公署或省、市、自治区人民政府统筹安置。3．志愿兵因战、因公致残、积劳成疾，由部队医院出具诊断证明，并经师以上卫生部门鉴定确认，根本丧失劳动能力或年满55周岁的，可予以退休，由本人原籍或直系亲属居的县(市)民政部门接收安置。4．凡因战、因公致残符合评残条件的，部队应按照规定残废等级，发给?革命残废军人抚恤证?，享受?革命残废抚恤优待条例?和有关文件规定的待遇和抚恤。5．志愿兵退出现役时，对符合条件经组织批准已随军志愿兵家属的安置和住房，按军队转业干部的有关规定办理。无正式工作的配偶，由劳动人事部门负责安排。(三)军队转业干部安置政策和措施对军队转业干部实行方案分配与自主择业相结合的安置方式，具体为：1.担任师级职务或者担任营级以下职务且军龄不满20年的军队转业干部，由党委、政府采取方案分配的方式安置。2.担任团级职务或者担任营级职务且军龄满20年的军队转业干部，可以选择由党委、政府安排工作和职务，或者本人自主择业、政府协助就业、领取退役金的方式安置。四、少数民族人员就业保障1.优先招用少数民族人员。2.培养少数民族人才。

第五章劳动合同制度第一节劳动合同概述第一节劳动合同概述一、劳动合同的概念劳动合同作为劳动者和用人单位确立劳动关系的根本法律形式，是稳定劳动关系，保障劳动过程的平稳运行，维护劳动者和用人单位的合法权益，促进经济开展和社会进步的重要手段。二、劳动合同的性质西方国家学者关于劳动合同的性质，主要有四种观点。1.“租赁合同说〞。2.“身份合同说〞。3.“雇佣合同说〞。4.“特殊合同说〞。在新中国，围绕劳动合同性质主要有三种观点。1.“公法说〞。2.“私法说〞。3.“社会法说〞。三、劳动合同的法律特征1.劳动合同的当事人一方是用人单位，另一方是劳动者。2.劳动合同的双方当事人具有职责上的附属关系。3.劳动合同一般有试用期限的规定。4.劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益关系。5.劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付。6.劳动合同条款具有较强的法定性。五、劳动合同的分类1.以合同期限的不同来分类，劳动合同可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。2.以就业方式的不同来分类，劳动合同可分为全日制劳动合同、非全日制劳动合同。四、劳动合同与劳务合同的比较1.合同主体有所不同。2.劳动者一方所处的法律地位不同。3.合同履行中的权利义务关系不同。4.劳动风险责任承担不同。5.劳动酬金的性质不同。6.适用法律不同。3.按照劳动合同的存在形式进行的分类，劳动合同可分为书面劳动合同、口头劳动合同。4.按照用人单位的所有制性质进行的分类，劳动合同可分为国有单位劳动合同、集体单位劳动合同、私营企业劳动合同、外商投资企业劳动合同、个体经济组织劳动合同等。六、我国劳动合同的立法第二节劳动合同的形式和内容一、劳动合同的形式劳动合同的形式，是劳动合同内容存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。它对于正确地表现合同的内容，证明合同关系的存在和权利、义务确实定具有重要意义。各国关于劳动合同可以或应当以什么形式存在，都由立法明确规定。(一)劳动合同应当采用书面形式(二)未在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同的情况的处理(三)非全日制用工劳动合同形式根据?劳动合同法?第69条规定，非全日制用工的劳动合同既可以是书面形式，也可以是口头协议。二、劳动合同的内容本节仅就合同的主要条款加以阐述，其内容包括法定条款与约定条款两大局部。〔一〕法定条款法定条款是指依照法律规定劳动合同应当具备的条款。1．用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。2．劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码。9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。3.劳动合同期限。4．工作内容和工作地点。5．工作时间和休息休假。6.劳动报酬。7.社会保险。8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护。〔二〕约定条款1．试用期条款。约定试用期限应遵守以下规定：〔1〕试用期包括在合同期限内，不能只约定试用期而不约定合同期限。〔2〕同一用人单位与同一劳动者就同一岗位只能约定一次试用期。〔3〕试用期最长不得超过6个月。〔4〕试用期的法律意义。2．效劳期条款。效劳期条款是指双方当事人约定，由用人单位提供其专项培训待遇的劳动者，必须为用人单位效劳满约定的期限，期限内不得单方解除劳动合同的条款。3.保密事项条款。劳动过程涉及商业秘密的，当事人应当对有关保密事项在劳动合同中加以明确规定，使之成为劳动合同的一项条款。4.补充保险。补充保险是指除了根本社会保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种社会保险。5.福利待遇。6.竞业限制条款。7.违约金和赔偿金条款。第三节劳动合同的订立一、订立劳动合同的原那么(一)合法原那么合法原那么，亦称遵守国家法律、行政法规的原那么，它是劳动合同有效的前提条件。这一原那么的具体要求是：①劳动合同的双方当事人必须具备法定资格。②劳动合同的内容必须合法。③劳动合同的形式要合法。(二)公平原那么公平原那么是指劳动合同的内容应当公平、合理。也就是说，在符合法律的强制性规定的前提下，劳动合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡。〔三〕平等自愿、协商一致原那么订立劳动合同，首先应当遵循平等自愿、协商一致的原那么。〔四〕老实信用原那么老实信用原那么要求当事人在订立、履行合同，以及劳动合同终止后的全过程中，都要老实，讲信用，相互协作。二、订立劳动合同的程序订立劳动合同主要应经过要约与承诺两个根本阶段。(一)要约(二)承诺〔三〕在劳动合同的订立过程中应当注意的问题1．防止就业歧视。2．劳动合同当事人的先合同义务。3.劳动派遣问题。劳动派遣就是由派遣单位通过与用工单位订立劳动派遣协议，将和自己签订劳动合同的劳动者派往用工单位从事劳动的一种用工方式。?劳动合同法?中针对劳动派遣做了专节规定，具体内容如下：〔1〕肯定了这种用工形式的合法性,同时注意克服这种用工形式可能存在的问题。〔2〕明确劳务派遣单位与被派遣劳动者应订立劳动合同。〔3〕明确在派遣时应注意对被派遣劳动者社会保险待遇以及同工同酬的保护。〔4〕规定了劳动派遣的范围。〔5〕对劳务派遣单位和用工单位作了一些禁止性规定，明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务。〔6〕明确了被派遣劳动者的权利。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。〔7〕规定了劳务派遣单位与用工单位的法律责任。4.先订立劳动合同后建立劳动关系问题。三、工会在订立劳动合同中的作用工会是劳动者群众利益的代表者，维护劳动者的合法权益是工会义不容辞的责任。工会应当将帮助劳动者签订好劳动合同视为自己维护劳动者切身利益的重要手段。1．帮助劳动者了解有关的法律、法规，为劳动者提供法律咨询效劳，使劳动者了解自己应享有的劳动权利和应履行的劳动义务。2．对本单位拟定的劳动合同文本进行审查，对违反法律、法规的条款提出修改意见。3．必要时，直接代表劳动者与单位协商，签订劳动合同。第四节劳动合同的法律效力一、劳动合同的成立与生效(一)劳动合同的成立劳动合同的成立是指劳动合同的缔约双方当事人因意思表示一致而达成合意的客观状态。劳动合同的成立需要具备三个要件：①双方当事人作出完整的意思表示；②当事人的意思表示以订立劳动合同为目的，并能产生相应的法律后果；③当事人的意思表示须一致。其中，根本要件是双方意思表示一致。如果当事人约定了合同成立的特殊条件或期限，那么劳动合同于该条件成就或期限届至时成立。(二)劳动合同的有效(生效)劳动合同的有效(生效)是指依法成立的劳动合同，对当事人双方产生法律约束力。一般而言，劳动合同的有效(生效)须符合以下条件：①合同的主体必须合法；②合同的内容和形式必须合法；③订立合同的程序必须合法；④当事人的意思表示必须真实。劳动合同有效(生效)后对当事人双方产生的法律约束力具体表现为：①当事人双方必须亲自全面履行劳动合同所规定的义务〔并同时享受权利〕，否那么，当事人必须依法承担相应责任；②合同的变更和解除都必须遵循法定的条件和程序，任何一方当事人都不得擅自变更和解除合同，否那么，当事人必须依法承担相应责任；③当事人双方因劳动合同发生争议，必须以法定方式处理。二、劳动合同的无效〔一〕无效劳动合同的概念无效劳动合同，是指当事人违反法律、法规或违背平等、自愿原那么签订的对当事人全部或局部不产生法律约束力的劳动合同。〔二〕无效劳动合同确实认１.违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。①主体资格不合法。②内容不合法。２.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同。3.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同。无效劳动合同，按其无效程度，可以分为全部无效和局部无效两种。〔1〕全部无效，是指合同整体无效。〔2〕局部无效，是指劳动合同中某些条款违反国家法律、行政法规的规定，但并不影响其他条款的履行，只需认定该项条款无效，其余条款仍为有效。无效劳动合同确实认机关，必须是劳动争议仲裁委员会或人民法院。〔三〕无效劳动合同的处理根据无效劳动合同的特点采取相应的处理措施，主要包括撤销合同、修改合同和赔偿损失。１.撤销合同。撤销合同，是针对全部无效的劳动合同，确认其无效并予以撤销的法律行为。劳动合同的无效应追溯自劳动合同成立之时。２.修正合同。修正合同的处理方式，适用于被确认局部无效的劳动合同及因程序不合法而无效的劳动合同。３.赔偿损失。第五节劳动合同的履行、变更与终止一、劳动合同的履行(一)劳动合同的履行原那么劳动合同的履行，是指劳动合同的双方当事人按照合同约定完成各自义务的行为。1．实际履行原那么。劳动合同实际履行原那么包括两层含义：一是双方当事人都必须亲自履行合同义务，而不能由第三人代替履行。二是要求劳动者按合同规定的工作岗位和工作任务完成劳动过程，从而使劳动力与生产资料的结合成为最正确状态。2．全面履行原那么。劳动合同全面履行原那么，是指劳动合同的当事人按照合同规定和要求全面履行合同义务。3．合作履行原那么。劳动合同合作履行原那么，要求双方当事人在履行劳动合同过程中相互配合、友好合作，并在遇到困难时相互理解和帮助。(二)劳动合同履行的特殊情形1．用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。2．用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。二、劳动合同的变更劳动合同的变更，是指劳动合同双方当事人就已经订立的合同条款达成修改或补充协议的法律行为。劳动合同的变更同劳动合同的订立一样，是双方当事人的法律行为，提出变更要求的一方，应当提前通知对方，并须取得对方当事人的同意。三、劳动合同的终止劳动合同的终止，是指劳动合同的自行失效，不再执行。劳动合同的双方当事人按照合同规定，履行了全部义务，实现了全部权利，或者在履行中出现了约定的终止条件时，合同即告终止。具体来说，劳动合同终止表现形式为：①劳动合同期满；②劳动者已开始依法享受根本养老保险待遇的；③劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；④用人单位被依法宣告破产的；⑤用人单位被撤消营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。四、劳动合同的续订第六节劳动合同的解除一、劳动合同解除的概念与特征(一)劳动合同解除的概念劳动合同的终止在法理上有狭义和广义之分，狭义的终止不包括合同的解除；广义的终止那么包括劳动合同的解除。根据我国?劳动法?、?劳动合同法?及其相关规定的体例，劳动合同的解除并不包含在劳动合同的终止范围之内，而是一项单列的制度。(二)劳动合同解除的特征1．劳动合同的解除是劳动合同的提前终止。2．劳动合同的解除是根据当事人的意愿而产生的合同关系的终止，不同于劳动合同在一定法律事实出现后无需合同当事人有终止合同之意思表示的当然终止或强制终止。3．解除权的行使为合同当事人，任何合同以外的第三人均无权提起解除。仲裁机关或人民法院只对当事人的解除效力作出裁决。4．劳动合同的解除是一种法律行为，它导致劳动合同的法律效力的提前终止，既可以表现为单方的法律行为，也可以表现为双方的法律行为。二、劳动合同解除的分类劳动合同的解除依不同标准具有不同分类。其中，有法律意义的分类主要包括下述几种：按照合同解除的方式不同，可分为双方解除和单方解除；按照合同解除条件的依据是法规还是合同，可分为法定解除和协议解除；按照导致合同解除的原因中是否含有对方当事人过错的不同，可分为有过错解除和无过错解除。我国?劳动法?和?劳动合同法?对劳动合同解除采取了双方解除或协议解除、过错性辞退、非过错性辞退、经济性裁员〔非过错性辞退的一种特例〕以及劳动者辞职的立法技术分类。三、劳动合同解除的条件和程序〔一〕劳动合同的双方解除?劳动法?第24条和?劳动合同法?第36条都规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。劳动合同是双方当事人在自愿的根底上订立的，当然也允许其自愿协商解除，而不问解除的理由或原因。只要一方提出解除的要求，另一方表示同意即可。〔二〕用人单位单方解除劳动合同1．过错性辞退。过错性辞退也可称为过错性解雇、即时辞退，指用人单位可以不必依法提前预告而立即解除劳动合同的行为。关于用人单位的过错性辞退还应注意的问题。2.非过错性辞退。非过错性辞退也可称为用人单位“预告解除〞、“预告辞退〞，是指劳动者虽无过错，但由于客观情况发生了变化或劳动者患病、非因公伤残等，用人单位在采取弥补措施无果的情况下，法律赋予用人单位在履行特定程序后解除劳动合同的权利。我国?劳动法?第26条规定了非过错性辞退的三种情况：①劳动者患病或非因工负伤，医疗期后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同内容达成协议的。关于用人单位的非过错性辞退，还应注意的问题。3．经济性裁员。即因经济性原因，使企业濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间，或因生产经营发生严重困难，到达当地政府规定的严重困难企业标准而难以正常经营的状况下，通过裁员从而到达增效目的。4.对用人单位预告解除和经济性裁员的法律限制。5.工会对于用人单位解除劳动合同的介入权。〔三〕劳动者单方解除劳动合同1.即时辞职。与法律规定的用人单位即时辞退相适应，劳动者在法定条件下，也享有即时解除权。我国?劳动法?第32条规定了劳动者即时辞职的三种情况：①在试用期内的；②用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；③用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。2．预告辞职。预告辞职也称为劳动者预告解除。我国?劳动法?第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。〞?劳动合同法?第37条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。〞其根本含义是：①预告辞职的程序要求是劳动者必须提前30日以书面形式通