民事诉讼证据规定学习心得(杨天歌)

PAGE1民事诉讼法证据规定学习心得《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《民事诉讼证据规定》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》以下简称《民诉法解释》一、注意事项1.《民事诉讼证据规定》实际上是一部半拉子工程，在体例体系上不全面、残缺不全，主要因为事实上《民诉法解释》证据部分已作出了大体规定，无法再照搬照抄,导致规定条文碎片化、散乱化。2.《民事诉讼证据规定》文字水平不高、表述准确不够全面到位,甚至不及《民事诉讼法》、《民诉法解释》对应规定：《民事诉讼证据规定》第19条第二款：“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或盖章。”，《民事诉讼法》第66条则规定：“写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到的时间等”。3.细节里存在的问题：无须举证证明的事实，《民事诉讼证据规定》将《民诉法解释》规定的“已为人民法院生效裁判所确认的事实”限缩为“已为人民法院生效裁判确认的基本事实”。二.必须把握的重要纲领性条款1.《民事诉讼证据规定》第2条人米法院应当向当事人说明举证的要求和法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证。2.《民诉法解释》第104条第二款能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定事实的根据。3.《民事诉讼证据规定》第85条人民法院应当以证据能够证明的案件事实作为根据依法作出裁判。（体现证据裁判原则）审判人员应当依照法定程序全面、客观的审核证据，依照法律规定、遵循法官职业道德，引用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。4.《民诉法解释》第106条对以严重侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定事实的根据。（非法证据排除原则）三、理论阐述解读1.举证责任问题①证据问题是民事诉讼的实体内容和核心问题。举证责任是指当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果；举证责任问题属于民事诉讼中的基础性问题，故被称为“民事诉讼的脊梁（backbone）”；举证责任具有双重含义，即行为意义上的举证责任（主观上的举证责任）和结果意义上的举证责任（客观上的举证责任），前者为表面，是指当事人为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任，后者为本质，是指待证事实处于不能确定、真伪不明时，由谁承担不利后果的责任和风险。②将“真伪不明”作为举证责任的内容，明确了结果意义的举证责任的内涵待证事实真伪不明，但是法官不能拒绝裁判，此时举证责任解决的法官如何裁判的问题，举证责任实质上成为一种法定的风险分配形式，质言之，证明责任的本质和价值在于，在重要的事实主张的真实性不能认定的情况下，告诉法官应作出裁决的内容，对不确定的事实主张承担举证责任的当事人将承担对其不利的判决。③将要件事实作为举证责任分配的基础英美法系国家采取实质标准，根据证明对象与证明主体之间的利息关系来分配举证责任，由法官基于经验，依据公正、便利、政策性考虑予以分配；大陆法系则依据法律要件分类说，罗森贝克的规范说认为：民事实体法律规范已具备举证责任分配的内容，立法者预先设置的结果；主张权利存在的当事人应就权利发生的法律要件承担举证责任，否认权利存在应当就权利妨碍、权利消灭、权利限制法律要件承担举证责任。我国司法解释将“要件事实”表述为“基本事实”，主要是因为《民事诉讼法》无此表述，均是指权利及法律关系构成要件所依赖的事实，同时未对特殊案件的举证责任一一列举，而是案中一般规则进行识别，更为科学。④举证责任分配具有法定性举证责任分配是由实体法律规范分配，而非法官分配，法官的职责就是通过分析实体法律规范关于权利要件的规定，识别其中蕴含的举证责任分配规则。大陆法系国家在特殊情况下允许法官根据诚实信用原则和公平原则，结合当事人举证能力、与证据远近，对实体法律规范确定的举证责任分配规则予以调整。但是，旧《民事诉讼证据规定》第7条（在法律未具体规定，据证据规定和其他司法解释无法确定举证责任承担时，可根据诚实信用原则和公平原则，结合当事人举证能力等因素确定）即为此滥觞，但现实中出现了夸大化的问题，故《民诉法解释》将该条予以取消，实践中确存在适用举证责任分配的一般规则导致明显不公平结果，应通过批复等方式作出新的司法解释，不能在个案中由法官予以调整。2.证明标准问题①证明标准解决了法官通过对案件证据的审查、判断、认证，形成内心判断，需要达到何种程度才能形成内心确信的问题，即证明标准是一把尺子，具有法定性，决定着法官必须凭什么才算得到心证，即法官对待待证事实是否存在的内心确信程度，为法官自由心证设立了尺度、限制了法官心证的主观随意性，同时，对于当事人而言，举证责任提供了现实、可预测的尺度，使诉讼证明成为有限度的认识活动，而非无止境的追求客观真实的过程。大陆法系和英美法系均以盖然性作为民事诉讼的证明标准，但程度要求不同：英美法系实行“盖然性优势”、“优势证据”、“盖然性占优”标准，要求是“更有可能”，待证事实超过50%证明程度；大陆法系实行“盖度盖然性”标准，要求是“非常可能”，待证事实超过75%证明程度。不可能有一个能够客观统一、具有明确标准的证明标准，但一个相对确定的证明标准可暂时吸收不满、满足程序正义的要求，但要真正保障法官运用正义的标尺，使得裁判具有可预测性和可控制性，必须通过简介之约的制度路径来予以保障，尤其是心证的公开化，法官必须在裁判文书中说明主要事实和理由，令当事人知晓法官认定证据的心证过程，令法官的自由心证活动得到外界的监督，《民事诉讼证据规定》第85条第二款、第97条对此予以了体现（公开判断的理由和结果）。②我国现行民事诉讼证据是多层次的证明标准：《民事诉讼证据规定》第108条（对负有举证证明责任的当事人提供的证据，经审查并结合相关事实，确信该事实具有高度可能性的，应认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实儿提供的证据，审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定不存在。）确定：对于提出本证的当事人，证明标准应达到“盖度盖然性”；对于针对本证提出的相反证据，只要达到使待证事实陷入真伪不明的状态、动摇本证对法官形成的内心确信即可。《民事诉讼证据规定》第86条第二款（诉讼保全、回避等程序性事项有关之事实，结合当事人说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大即可认定。）确定：诉讼保全、回避等程序性事实，证明标准达到可能性较大，即盖然性占优标准。《民事诉讼证据规定》第86条第一款（欺诈、胁迫、恶意串通，口头遗嘱、赠与事实的证明，达到与待证事实存在可能性且能够排除合理怀疑方可认定。）确定：欺诈、胁迫、恶意串通，口头遗嘱、赠与事实的证明必须达到与待证事实存在可能性且能够排除合理怀疑；英美法系称为“清楚且有说服力的证明标准”、显而易见的程度。《民事诉讼证据规定》第10条第一款第2、3、4、5项，第二款（众所周知的事实，根据法律规定推定的事实，根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，已为仲裁机构生肖票裁决确认的事实虽然免除举证一方举证责任，但是对方当事人有足以反驳的相反证据除外）确定，针对确定事实的相反证据，须达到足以反驳之程度。《民事诉讼证据规定》第10条第一款第6、7项，第二款和《民诉法解释》第114条（已为有效公证文书所证明之事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；国家机关和依法具有社会管理职能的组织在其职权范围内制作的文书所载明的事项，推定为真实。但有相反证据足以推翻除外），针对确定事实和公文书证的相反证据，须达到足以推翻之程度。3.举证时限制度旧《民事诉讼证据规定》在大陆第一次以法律文件形式确立了举证时限制度，对于逾期举证采取了“失权为原则、不失权为例外”的较为严厉思路，但是《民事诉讼法》采用了“不失权为原则、失权为例外”的较为和缓的分层次设计逾期举证后果的立场。举证期限属于民事诉讼的期间。逾期举证的法律后果是举证时限制度和核心：因故意或重大过失逾期举证的，证据失权，但是涉及基本事实的证明的，不失权但是要训诫和罚款（罚款数额考虑主观过错程度、导致诉讼迟延、诉讼标的金额）；一般过失逾期举证的，证据不失权，但是要予以训诫。证据失权后果属于证据法上的责任；即使逾期举证不发生证据失权，但是客观上造成诉讼拖延、实质上妨碍民事诉讼；但是只要逾期举证，均应赔偿对方当事人由此支出的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭等必要费用。4.书证提出命令①囿于《民事诉讼法》未提供相应制度空间，《民事诉讼证据规定》不能为诉讼第三人设定义务，书证提出命令仅限于当事人，辅以人民法院调查收集证据制度（合议庭、主审法官调查收集证据属于审判主体的证据行为），可以有效弥补当事人举证能力不足、收集证据手段欠缺之弊。②根据《民事诉讼证据规定》第99条第二款（关于书证的规定适用于视听资料、电子数据），书证提出命令适用于视听资料、电子数据。③明确应提交书证的情形：控制书证的当事人在诉讼中曾引用过的书证，申请当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证（如法律规定患者有权查阅、复制的病历），为申请当事人利益制作的书证（如继承人要求遗嘱持有人提供书面遗嘱），账册、记账原始凭证（因其在商业交往中具有重要证明意义）。④违反证据提交命令的后果一是证据法上的后果，无正当理由拒不提交者，人民法院推定对方当事人所主张的书证内容为真实；二是诉讼上的后果，以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭或实施其他致使书证不能使用行为的，应以妨碍民事诉讼处理。5.公文书证公文书证分为处分性书证（如裁决书、处罚决定）、报告性书证（登记簿、户籍登记等）。公文书证具有当然的形式证据力，而私文书证不具备，提出私文书证的当事人负有证实私文书证真实性的本证证明责任；公文书证推定具有实质证据力，除非对方当事人有足以推翻的反证。6.专家辅助人制度《民事诉讼法》以立法形式确立了我国民事诉讼中鉴定与专家辅助人并存的双层专家证人制度。①专家辅助人与专家证人功能上存在实质性差别专家辅助人在诉讼中的功能仅是：就专门性问题提出意见或对鉴定意见进行质证，回答法官和当事人的询问，与对方当事人申请的专家辅助人对质，功能和目的仅是辅助当事人充分有效完成诉讼活动，不具有法官专业助手之功能。专家证人的功能则为双重，辅助法庭事实发现是其首要和优先之功能，其次才是辅助当事人进行诉讼。同时，专家证人制度与鉴定制度均具有事实发现过程中辅助法官对专业问题作出决定之功能，故大陆民事诉讼制度在已规定鉴定制度的同时在设置专家证人制度，缺乏必要性和合理性，亦不符合法律创设的内在逻辑；英美法系的专家证人尽管与事实证人存在差别，但其诉讼地位仍属于证人范畴，大陆证据法不允许证人表达意见证言，只能进行体验性陈述。专家辅助人与日本民事诉讼法中的诉讼辅助人较为近似，其规定为：“诉讼辅助人是随同当事人及其法定代理人、诉讼代理人在期日一起出庭，进行口头陈述的人”，系诉讼中的“附件人员”，根据大陆既有立法，将专家辅助人理解为“有专门知识的人”的诉讼辅助人较为恰当。②专家辅助人的功能英美法系推崇当事人主义的诉讼理念，贯彻平等武装原则，由专家证人就专业性问题作证，交叉询问，但是专家证人的党派性（partisan）则是缺陷。大陆法系的鉴定人制度中鉴定人是法庭所任命的专家，独立于双方当事人，但是当事专业问题上证据手段有限，使得法官在事实发现上过多依赖鉴定人，鉴定人作用的过度发挥削弱了法官的独立性。吾邦的鉴定与专家辅助人并存的双层专家证人制度已鉴定制度为基础，充分体现专家（鉴定人）在专业问题上的中立立场，避免专家证人的党派性（partisan），同时，专家辅助人制度为当事人提供了充足的证据手段，进而对鉴定人的行为和作用形成有效的制约，防止鉴定人过度介入诉讼而成为实际上的事实审理者。《民事诉讼法》规定专家辅助人制度体现了批判继受，对来源于审判实践的创新的认可。③民事诉讼中申请专家辅助人出庭应在举证期限届满前提出；专家辅助人在法庭上的活动视为当事人的活动，其就专门性问题进行的陈述视为当事人的陈述；诉讼辅助人的出庭费用不属于诉讼费用范畴，应由申请的当事人负担。7.电子数据的规定分析存储于电子介质中的录音录像和影像资料，适用电子数据的规定。电子数据具有强大的可复制性、可显示性、可传播性，复制件与原件内容完全一致，具有同等效力，如电子发票打印件与电子版价值相同，有利于此前要求对打印件进行公证的不当做法，减轻了当事人的举证负担，只要能够将涉诉电子数据的内容准确打印即可。从电子数据的底层技术特征来分析，在特定设备内部，构成电子数据的二进制代码的数字化运行丝毫不会受到感情、经验等多种主观因素的影响，其运行过程非常精确，故电子数据可长期无损保存，随时可转化为可为人类感知的信息，故审查电子数据，其真实性不在于是否原件和复制件，而是审查电子数据在传递转换过程中的完整