建设工程法律疑难问题

合约与法律管理主讲人：谭敬慧二OO八年十一月建设工程法律疑难问题建设工程疑难法律问题分析题目一、关于建设工程法律体系的介绍二、关于建设工程的发包条件三、关于工程合同的概括转让四、关于设计合同五、关于“黑白合同”六、关于“业主支付前提”条款七、关于情势变更八、关于转包合同九、关于质量责任十、关于工期索赔十一、关于停工十二、关于争议评审机制我国工程建设领域的发展1、传统承包项目现状：竞争依然激烈2、融资建造的发展：发展加速器

融资模式将传统的建设施工与资本经营相结合，以金融工具、资本市场和基础设施项目为载体，特别是政府基础设施项目的市场化运作，整合社会资源，实现了业主承包商的双赢。具体包括BOT\BT等方式3、项目代建制的发展：项目管理新模式2004年，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》，明确“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”财政部和有关地区政府，北京、上海、浙江等省、市也相继出台了各项规定以确保代建制的推行。我国工程建设领域的发展4、设计施工总承包模式发展1）工程总承包模式2）立法2003年建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。3）与设计企业和施工企业紧密相关：从国外工程总承包模式逐步发展而来，但是伴随着很大的项目管理风险，对项目管理资源要求非常高。4）资质问题5、国际工程的发展据报道，2009年1-10月，我国对外承包工程新签合同额达到1000亿美元，同比增长22.7%，其中上亿美元的项目有178个。

对外项目类型：经济援助项目、市场竞争项目、国家及国际组织贷款项目。目前海外承包工程，项目技术含量明显提高。一般房建和道路项目比重进一步回落，技术密集、利润率和带动出口比例较高的石油化工、轨道交通、电力和电子通讯等领域项目比例已达到合同额一半以上。接上页上述发展带来的问题有：1、建设项目涉及的法律关系越来越多；2、对企业的管理能力要求越来越高；3、法律纠纷越来越多，也越来越复杂。一、关于建设工程法律体系的介绍（二）我国建设工程法律体系构成建设工程法律体系是指全部现行的与建设工程活动有关的法律法规和政策组成的有机整体。由有关法律、法规、规章及其他规范性文件构成。1、法律:《建筑法》、《招标投标法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《民法通则》、《合同法》等。2、行政法规：《建设工程质量管理条例》、

《对外承包工程管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《收费公路管理条例》、《物业管理条例》等。3、部门规章：《建筑工程施工许可管理办法》、《公路工程施工招标投标管理办法》、《铁路建设工程质量管理规定》4、规范性文件：《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》等。一、关于建设工程法律体系的介绍（三）建设工程法律体系的特点1、属于经济法的分支，具有典型的市场管理法的特征1）涉及行政主管机关多2）行政管理的程序和手段比较多2、立法目的强调：

1）维护市场秩序（竞争秩序、审批核准备案等管理秩序）2）保证建设工程质量和安全3）保护国家利益、社会公共利益，当事人各方正当权益

一、关于建设工程法律体系的介绍（四）建设工程法律体系的特点3、关注1）社会主义的市场经济性质

2）法律利益、法律价值冲突的解决

尽管市场经济主要靠市场机制自我调整，但是出于对建设工程百年大计的要求，以及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益和法律价值的重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合同自由。二、关于建设工程的发包条件（一）问题的提出

发包人不持有土地使用权证、施工许可证是否可以进行招标发包？由此签订的工程合同是否有效？第一个问题：发包人不持有土地使用权证的情况1、作为合格的发包人亦即招标人，应当符合《招标投标法》第8、9条规定的两个条件：

1）招标人是依照本法规定提出招标项目

需要履行项目审批手续的，应当先履行批准的审批手续。

2）法人或者其他组织二、关于建设工程的发包条件2、《城市房地产管理法》第2条：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”小结：1、根据《招标投标法》和《城市房地产管理法》的规定，发包人在发包工程时应持有土地使用权证。2、法律并未对无土地使用权证的发包人签订建设工程合同的行为作出禁止性规定，因此即使发包人不持有土地使用权证进行发包，签订的建设工程合同以认定有效为宜。二、关于建设工程的发包条件第二个问题：发包人不持有施工许可证的情况

《建筑法》相关条款：

第7条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

第64条：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。小结：1、施工许可证不是发包人在发包时必须持有的许可，是开工前的许可。如发包人无施工许可证发包，但签订施工合同，此时合同效力应有效。2、但如果在建设工程合同履行过程中，开工前没有获得施工许可证，建设单位和承包单位则应当承担相应的行政处罚。

三、关于工程合同的概括转让(一)问题：工程合同的发包人和承包人能否将工程合同的权利义务进行概括转让？如果可以应履行怎样的程序？第一个问题：发包人能否进行概括转让1、根据《合同法》第88条、79条关于概括转让的规定：

《合同法》第79条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。2、根据《城市房地产管理法》第39条（2007年修正）第39条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。三、腿关于分工程叠合同扎的概校括转拿让小结辰：1、尽农管发妈包人剩将工纷程合娃同进镜行概镇括转萝让后蜘将直崭接影宋响发灯包人锈履约削能力涨、承萌包人厌履约赏目的迅的实份现等芬方面朱，但《合同针法》、《城市慕房地抓产管蜡理法》、《招标臂投标模法》并未候直接窜规定邪禁止呜发包持人转认让其营建设招发包重权，因此绵工程增合同株的发谊包人爪可以泪转让牙其建健设发播包权遭。2、按佩照合局同法搏的规肢定，浙概括遭转让耐须征警得对腾方同蹦意。旧因此悠发包堵人概姑括转截让权近利义杰务还应当淘征得蝴承包粪人同涛意。如承岩包人糊不同均意，共发包培人又山无法广继续顷履行琴工程防合同映，发载包人酸和承之包人洲应当弱均可翠以主骆张终事止合阅同，纠此时抢承包碑商可认依据因合同图进行案结算关和主哭张损快失。三、妄关于扩工程绝合同弦的概兄括转壶让第二拥个问吊题：滥承包养人能茫否进智行概宝括转稼让1、按理照招洞标投焰标法芽的直接蔽规定储，承包兔人不兆能进绒行工芦程合呈同的壁概括啄转让扑。否消则，湿破坏腔了招备标投沟标法怜规范牵的市珍场竞双争秩示序，谋且该蠢法律脂的规贱定为盟效力愁性强慕制规糠范。《招标堤投标组法》第48条达中标仆人应暗当按芳照合毛同约会定履巧行义形务，洽完成纹中标散项目灯。中标削人不堤得向逐他人滚转让步中标勇项目，也柴不得晕将中眨标项距目肢临解后拘分别饺向他息人转协让。第58条掏中标垮人将怠中标强项目唐转让明给他疲人的姿，将互中标摸项目撒肢解膝后分莫别转享让给夏他人江的，药违反摘本法拴规定煮将中吵标项恰目的毕部分横主体观、关摘键性卷工作示分包甩给他讨人的土，或室者分妄包人鄙再次翁分包挎的，转让子、分消包无贴效，处半转让咱、分至包项醒目金栽额千码分之货五以圣上千肃分之啊十以角下的腿罚款疑；有为违法鱼所得作的，浪并处念没收姿违法姨所得晌；可侍以责划令停灶业整醉顿；伤情节埋严重蛇的，蝇由工烈商行拼政管攻理机洒关吊泛销营罢业执弟照。效力尝性强魂制规浇范的认积定《合同很法》5迟2条：兵“违挽反法自律、仪行政波法规挥的强汽制性渔规定搞，合医同无钞效。肆”《合同清法解漂释（等二）》1甜4条指从出，粪合同呜法第52条第亲（五木）项汤规定撑的“袋强制降性规扶定”欣是指随效力典性强蕉制性窃规定谣。根据20臭09最高粮院《关于乌审理程民商匠事合牛同纠序纷案尾件的坏指导卧意见》1、抬如果菊强制贼性规镰范规稳制的培是合同句行为弯本身即只马要该合同冤行为发生浆即绝状对地皮损害馆国家湿利益道或者甲社会乞公共的利益背的，失人民圈法院嘴应当逼认定止合同绕无效贸。--效力悄性规腾范2、如伴果强捎制性曾规定烈规制泪的是饰当事凭人的“市并场准寒入”忍资格而非泥某种安类型纯的合末同行情为，盆或者妄规制正的是钞某种合同伍的履颈行行影为而非浩某种冒合同绑行为柄，人殿民法抹院对联于此鞋类合现同效尸力的困认定靠，应插当慎血重把社握。--管理捏性规星范接上仰页2、例外勾情形担，承包乔人破域产、慌重组玩、并辣购后鞋，按浮照法广定程毒序由咽权利配义务伞承继期人受扭让人肥承继淡工程塞合同精中承低包人始的权昨利义耕务。--法定唤转让3、同葬时看批出，招标隆投标温法强炭制招侄标范竖围内道的所生有中仰标合穗同，如额施工其、设宣计、扫勘察勇、监允理等蔬，承祝包人捏均不漫得将姜合同暑权利燥进行毁概括欠转让谋。四、关于设计往合同（一脸）设批计合集同相刚关概依念1、工许程设简计《建设私工程酸勘察黎设计悬管理泰条例》第2条第3款：而本条嫂例所栏称建币设工采程设信计，总是指泡根据仗建设掠工程检的要占求，锋对建雄设工雨程所挺需的场技术涛、经鸟济、谎资源挨、环铜境等译条件进行祸综合但分析自、论成证，建编制险建设比工程纵设计去文件笨的活孕动。2、设挣计合蒙同设计萍合同日属于含建设著工程晓合同《合同忍法》第26萌9条第2款：念建设娃工程养合同档包括砍工程锣勘察毙、设法计、弓施工纽奉合同商。四、关于设计每合同（二龟）应动招标虎未招摆标签梦订的奇设计柳合同只效力1、首演先，培法律惧没有貌明确伐规定蜂应招跨标未碗招标铅签订访的设裂计合赤同无猜效，饿法条朱规定喂的责兆任均肆为行差政责录任，摸如：应当律招标穴的范窃围：《招标眨投标延法》第3条：速在胞中华友人民斜共和从国境猴内进烤行下徒列工额程建雹设项临目包垄括项讯目的白勘察项、设简计、滑施工被、监痰理以裕及与邻工程配建设赞有关依的重偏要设豆备、姿材料乳等的怖采购奴，必冒须进领行招万标：拣（一榆）大倚型基冒础设励施、复公用杆事业勿等关暴系社循会公侦共利交益、划公众倚安全骨的项故目；洁（二棕）全店部或编者部纸分使泼用国蠢有资洒金投浩资或才者国毯家融劲资的返项目找；勤（废三）断使用枣国际暂组织芹或者惩外国怕政府眠贷款各、援诸助资暑金的玩项目越。《招标逢投标炎法》第49条规刻定：盯“违拔反本亚法规足定，能必须床进行远招标勤的项谈目而关不招丘标的乔，将注必须缎进行贝招标妇的项府目化堆整为想零或各者以抱其他译任何条方式痒规避国招标熄的，责令愈限期旋改正，可提以处送项目暴合同赖金额殃千分腰之五末以上浴千分钱之十望以下群的罚款；对往全部单或者服部分董使用肢国有誉资金苦的项劝目，裳可以暂停巡寿项目吓执行愿或者蜻暂停姑资金愤拨付；对斧单位擦直接益负责督的主印管人亦员和煎其他侄直接振责任册人员术依法榜给予处分。”四、关于设计圣合同3、小政结1）关享于效始力：脆如果节属于烧应当恒招标际未招着标的扶设计给合同捡，我饮们认客为在幅建设腐工程宇项目至中，糠设计隶合同男与施奏工合冶同同花等重馆要，闭尤其碑是依骑法必乓须进煌行招妄标的浮项目宫，不泛进行肚招标看应当调有可定能损下害国马家利滨益或权社会妨公共删利益汇，因锄此结样合合障同法磁解释优二的切精神址，倾傻向于渡认定应招甲标未薄招标证之设艇计合豪同无吗效，促忽进建成筑市读场的斑健康舞有序网发展嚼。2）关战于结冤算：乎设计上人生计成的灯设计管文件再是经牧过智画力劳丢动的惩成果诉，属于零没有啄必要骨返还勤的财顽产，可以前参照遭施工顺合同辉无效芒后的之结算款原则泉进行书结算彼。3）应当栽招标汉未能进招标孤引起咽设计绞合同林无效妨，则糖双方跌不能领主张理违约迹责任庄。《合同蒙法》第58条蹈合同博无效眼或者英被撤扬销后量，因右该合辟同取其得的环财产体，应塌当予迈以返符还；卵不能撑返还芹或者没有恰必要恳返还葬的，应当埋折价瞧补偿壤。有棍过错境的一掠方应娃当赔糟偿对帐方因按此所亮受到技的损垮失，搁双方储都有那过错槽的，递应当帆各自策承担灿相应晃的责旺任。四、关于设计划合同（三么）设睡计单极位的否法定码义务1、问挂题：如果炸设计叔单位厕完成葡的设政计成腾果符桌合设毫计合抬同的翼要求早但是界却因乖不符箩合法躲律规子定而稻无法孝通过姐有权威机关牙的审地查，得设计闻单位坐是否从有权洽就已遗完成故设计聪成果扇主张际设计帐费？2、观桃点一绸：通针知义莲务设计荡合同疮属于血建设斤工程扑合同送，合楚同法窝并没闷有规痰定设中计单粉位有沟审查召发包渗人要陈求的弯合法剩性的轿义务语。根辅据《合同博法》第28周7条规牌定：墨“本淘章没拴有规圆定的赌，适床用承川揽合塌同的辱有关载规定忽。”参照《合同谢法》第25摧7条的蛇规定袖：“陷承揽择人发柜现定晚作人貌提供伟的图晶纸或门者技查术要崖求不誉合理定的，耍应当翅及时组通知翻定作毙人。盖因定方作人廊怠于婚答复弄等原杆因造宇成承脉揽人慨损失站的，零应当伤赔偿曾损失懂。”拖设胀计单绪位在刘发现迁发包改人的饮要求渐不符制合法浅律规河定时戏，应好当通知虾发包院人。四、关于设计湿合同3、观点犹二：错区别瓦对待1、应祝当区柏别对杆待。工程煎建设吸强制惧性标姑准是国叉家规亭定的嫁强制多性标窝准，代是质虾量安投全义取务的闯要求齿，不通能轻慢易改伐变，而用康地规禽划指无标等事券项在惧开发雪建设劳过程休确实味存在他变化灿性，嘴也允励许通局过合还法途冒径改氧变。2、对于逆违反献用地绕规划悟指标凶等事抵项的竿，审查上、通尸知和紫合规捡设计落义务第成立杯，如该发包揪人坚婆持要剪求其罗履行苦合同惧，且码愿意献承担吼由此消引起详的全摄部责双任，平此时车倾向盲于认亭定设旺计人粒有权恒主张伪其已吵完工骆作的先设计丢费用苏。3、对于事违反芦工程虎建设德强制蔽性标料准的妇，审查框、通汁知、考合规纳设计健和拒茅绝义闸务均旦成立坝，如嚼发包怜人坚摘持要皆求其幸履行办合同逼，则康不论阀其是饼否愿芹意承贸担由肉此引蜻起的盖不利那后果呼，应借当认耐定设拆计成枪果文黄件质继量不耽合格尽，设后计人仓无权坑就已酿完工猜作主狼张设哀计费栽。五、关于“黑落白合壁同”（一员）“黑熟白合协同”的情脱形“黑桂白合纠同”医存在妨三种拨状态示：1、招幻玉投标--黑合凑同--白合经同2、招圾投标—白合钱同—黑合优同3、黑过合同—招投植标—白合颗同《施工巧合同极司法迟解释》第21条：普“当晨事人秋就同皇一建坊设工步程另愤行订遗立的殊建设窝工程横施工沸合同叙与经们过备供案的才中标婶合同额实质找性内且容不匀一致慢的，的应当刮以备则案的丙中标浸合同影作为寒结算霉工程棉价款钞的根禾据该条另源于《招标弄投标奸法》第46条规掠定：船“招粱标人中和中标慢人不得袍再行劫订立背离胆合同躁实质闻性内膏容的其救他协曲议。因此研，司百法解靠释针顽对的早是上蚀述三侮种状盟态中战先走孤完招凳投标叮程序挥的前棋两种鸭。五、关于“黑螺白合遮同”（二返）“黑惑白合织同”词的效力在“父黑合割同—招投奥标—白合璃同”袜的情右况下抵：根据《招标免投标霜法》第53条：夹“投笨标人忘相互卧串通捞投标史或者奏与招阵标人冰串通晨投标放的，咐投标零人以雁向招台标人狸或者练评标果委员女会成羞员行券贿的睛手段判谋取肤中标贫的，中标彻无效驻。”《招标雅投标毁法》第53条是勉效力择性强炒制规文范，共因此责在此复情形歪下应苹当认挎定黑裂合同反和白就合同愈因为缩慧串通凉而均告茄无效。五、关于“黑支白合棚同”（四回）“疏黑白睁合同铃”的荐结算羡问题1、“陷招投愤标-黑合截同-白合催同”堆和“乎招投驳标-白合辜同-黑合惕同”抖的结励算1）按绑照《施工遭合同滩司法桐解释》第21条的次规定叶，按倒照备私案的促中标虏合同怪作为杂工程势结算稿的依瓣据。2）问偷题：尽中标差合同蒙中哪锄些合灭同条旷款是晓结算槐的依颠据？按照药合同价约定拾的结络算计锯价条严款建议爆参照《建设疏工程泥价款稀结算部暂行叙办法》（财轧建[2率00虏4]让36擦9号）窃的规尺定，缝与结四算有检关的道合同母条款擦有：五、关于“黑果白合升同”2、华“黑啦合同—招投洒标—白合玻同”铜的结更算1）“撞黑合桂同—招投混标—白合公同”振状态泻下的限黑白敲合同跃因为矮黑白痒合同企均因摸为串盟通而毒归于交无效傻，工匀程价个款结正算方逃法应会为据实腹结算薯。2）一碌般可块以认害为据疾实结燃算就狂是参照析定额涝进行碌结算。3）参衣照的箭原则盗：结合登工程悼质量双方宗过错造价骡与成见本的繁水平4）利待润是居否给戏？六、关于“业震主支付前提障”条欠款(一)“业帖主支旺付前访提”限条款降：是指忌总包拉人在床分包银合同茂中约常定的忠，以猪其获严得业鼻主支静付作伤为其滚向分潮包人敲支付缩慧的前论提条座件的欲条款膜，也五就是起我们厅通常饲说的华“PA馅Y层WH辞EN险P策AY”条蓄款。（二尤）“班业主千支付阳前提胆”条疼款与浴“合戒同相涝对性狐”有观垂点认埋为该尽条款轧违反字了“姐合同屯相对摸性”药原则瘦，是搏对分宵包商耐利益悉的极罩大损贺害，详应该肺认定省为无除效。粥理由币是只恢要分欺包商芳完成闪了分悲包合化同约疯定的搏义务眯就应睛获得故相应棉的对捷价，眉总包召合同宇是另拒一个矮合同架关系昼，不橡能以怒其他瘦合同寺是否胶履行赢来决符定分莲包合豪同的骆履行氏。六、“伏业主支付前提涌”条傻款合同鸦的相扛对性王利朽明《论合苹同相暑对性》：所谓衫合同泥的相诞对性丽是指宏合同鸟只在臭特定灭的合织同当以事人泊之间挖发生杂法律杜拘束扯力,只能谱由合条同当如事人杜一方(债权支人)基于躁合同赴向另点一方(债务盛人)提出界请求摘或诉闸讼。除法闯律另立有规晕定或毅当事沙人另冰有约泉定,合同清当事刺人之垃外的短第三解人不飘能基缎于合挎同向振合同顶当事公人提怕出请结求或者诉讼,也不累对合域同承贱担义庆务和飘责任疗。其内虎容包举括三顷方面:1、合同睬主体泄的相逃对性：合同冤发生闸在合肢同双翁方当谷事人嘉之间2、合同托内容竟的相欢对性：合同秀约定你只对夜合同谢双方盖当事丙人有胡效3、合同央责任杆的相帆对性：违约龟责任渡只能件由合衣同当丘事人塘承担六、“仇业主支付前提跃”条芹款突破遵合同柿相对杰性及抵其表汁现根据冬上述幸定义海，在歪有法韵律规主定和筝当事击人约练定的兔情况沿下，水是可蜜以突脂破合率同相透对性沸，将剥合同翼效力筑及于姿合同篇之外优的第朴三人奶的。智突破盈合同丸相对巾性的谅情形问通常基有：1）代拥位权《合同贱法》第73条：剥“因匀债务壶人怠淘于行苗使其佣到期丹债权链，对未债权漠人造居成损鸭害的辩，债更权人搏可以化向人迎民法夏院请钟求以熟自己泊的名宾义代涝位行斗使债贞务人询的债累权，茎但该翠债权大专属脾于债射务人粪自身醒的除衬外。裁”根云据该析条的浴规定摧，次饭债务哪人向势合同久关系亮之外恋的第偏三人劈燕清偿集债务法。2）撤贡销权《合同陈法》第73条：究“因父债务脂人放孤弃其壶到期淹债权互或者雾无偿搭转让独财产耳，对通债权跳人造较成损匀害的杀，债栏权人李可以芳请求姑人民旨法院蓝撤销泡债务笼人的蝇行为甚。债屑务人代以明丈显不晋合理读的低朗价转葵让财小产，棵对债容权人许造成抢损害法，并寒且受混让人冶知道妻该情薪形的员，债寒权人稀也可当以请捞求人斩民法肌院撤诉销债拥务人箩的行芒为。终”根据票该条叛规定除，在借一定路情形贵下合味同之纷外的描第三夹人可械以主阶张撤刺销合汽同。接上抽页3）实云际施派工人赖以发却包人揭为被鱼告《施工锣合同忌司法忘解释》第26条：息“实访际施柱工人先以发柴包人喷为被纤告主厦张权胜利的尽，人糟民法跨院可桥以追户加转祸包人尖或者尝违法豆为包链人为满本案愤当事件人。垂”该条像规定虽的情材形是幕存在烘承包荣合同马与违嚷法分市包（偏或转冒包）爆两层插法律祖关系量。司嗽法解咽释为竟了解掘决劳滨务分怠包或幻玉转包健过程继中存己在的鸡实际房诚施工轻人的艳报酬猛问题雷，在相违法付分包舒或转遗包的浇情形混下，保突破搁了合花同的思相对售性，神允许嘴实际储施工榴人向辜发包敬人直略接主备张价卵款。六、关于“业苹主支付前提墨”条合款小结“业稻主支杨付前单提”杠条款辣以违薪反合同限相对辽性原亚则为哪由不妹予支摘持理峡论上佳显得施依据轧不足。理由箱：对网分包脖合同淘来说洽，分抽包合榜同的幕权利怜义务煎关系匪并不域直接缺对发储包人柿（第艺三人捏）产浓生任汤何拘筑束，暑该第卖三人录也不态享有倚分包并合同录的任种何权船利，量其并险非分手包合殿同的棵当事卖人。（三煤）“膨业主火支付挪前提堆”条泳款的毯国外阵相关佛立法苗及案素例19麻96年《英国闻许可插，建国造与匆重建延法》第11剧3条：禁止疏附条逝件支厅付条酒款11葡3.奏1旨在理以付衣款人构从第差三方夹收到驳付款荣后作警为支举付建何筑工除程合草同规蹦定的取款项雅条件泥的条浪款无影效，拿除非骨该第叛三方置，或浮者依面靠第彻三方饰根据怒合同误条件艺进行怠付款付（直都接或眨间接便）的申任何岩其他冲人士已经巡寿破产。11谋3.忘6依第11楼3.绸1款之以规定积，裁杆决条戏款无至效的,当事坏人可以澡自由热协商表约定梦其它丙支付淡条款驴。六、关于“业勾主支付前提晴”条抄款（四颤）“尾业主逗支付待前提”条款龟的性河质还有滚观点机认为纸，应浮将“卷业主润支付宰前提含”条介款认魂定为斯附条中件的队支付恋条款驾，即距合同颂双方指当事辅人通坝过自肾由协则商约因定了萄分包真合同匙的支沾付条虹件。嘉该条斧款应铸为有病效的椅合同砍条款损。“业欢主支合付前塘提”蜂条款乐在我欣国法姨律上径无禁开止性扩规定御，但叫在适宋用时徐也应丝式借鉴葡参考锋国外念的先耕进立胜法和柄司法西实践寨，对卸相应豆条款飞的操平作性臭予以根规范冠。六、关于“业页主支付前提膝”条惨款（五趟）还朵有观屠点认扣为：基“业起主支浓付前御提”包条款奇不具酱有可炼操作府性，意违反飘了合闲同法败公平割原则漫，因诉此应南认定馅为无回效。《合同喝法》第5条：秤“当宫事人分应当伍遵循严公平顾原则秘确定铜各方铃的权充利和厨义务烫。”如何歇衡平圈合同匆意思概自治稼原则条与公险平原昼则之私间的笨冲突姻？接上刃页（六倒）业绝主支昆付前勺提条赢款的拌具体远问题实践浑中有崭合同捷为配莲合业拆主支圆付前奥提条扫款而记设置袭以下菜条款通知衰义务悉条款争：在总洗包合泳同完删成结兔算、贿变更江洽商同和付牛款后御一定挥时间房诚内，劈燕总包微应将伤结算蓬、变丝式更洽鸦商和宏付款刊结果村通知跑分包晋商；耻在业尺主拒跃绝结监算、要变更巴洽商宵和付坦款后绞的一鹿定期阿间内雅，总裕包商挺应将良结算衔、变孤更洽典商和挑付款沟结果野通知娘分包坟商并密书面弟说明悟拒绝挂理由军。操作店条款归：具魄体约征定按脸比例梢支付蝇的方鸦式。债权碑转让机条款威：针对域未支聋付的武分包售工程啄款，躲在合巾理的商期间鄙届满薄时，林总包薄商将慕对业坏主的倾该部湖分债序权转属让给爷分包辉商，泄由分牌包商叶直接蓄向业匪主主耐张权榆利。风险访承担晓条款痰：分包奸人清是晰的莫了解惯到该抬条款治的风遭险，哄并愿驴意承证担由船此引艺起的补全部太风险纤。六、关于“业尼主支付前提传”条期款小结年：通过般对“惜业主裕支付毒前提励”条粉款的周操作鬼性和怪风险年性条建款的腊规范梢，使温得该窝条款格更趋救向于师公平绕合理团以及坦可操席作，蝴且完鄙全体烟现了奥总包恒和分预包的俯意思果自治筹。此时帮该条羡款的村效力互在不终违反枪法律较禁止菠性规穴定的背前提涛下，项可以混结合栗实际妄情况爪认定槐其效辽力。六、关于“业站主支付前提容”条蚁款（一童）我指国情锣势变剖更原娱则的躲立法屠流变《最高尖人民榨法院19系92年关于榆湖北螺省和砍重庆借市两雕个公牵司之冻间购惧销煤颤气表英的合沫同纠端纷案驰件的宣复函》：在攀合同踩履行担过程慨中，妙由于熊发生伐了当趋事人纤之间黎无法缝预见颤和防忌止的鞠情势缩慧变更沫，即此生产肌煤气认表的炸原材娃料的铝锭受原来蓬是每煮吨44肥00至46到00元，后来商国家穗一下上调惑到16岭00廉0元。在这浑种情歼况下掀要求闹按原舒来的井合同成价格宫履行剩，对抽供方绒显失榆公平杰，因络此就委确认嗽解除劝这个洲合同薯，免很除供开方的滋违约悟责任崭。19轧93年《全国而经济得审判扩工作辆会谈毕纪要》（19乞93年5月6日法仙发〔1在99援3〕斑8号）店指出心：由增于不脾可归权责于践当事醒人双誓方的半原因赏，作艘为合头同基希础的聪客观耐情况保发生舒了非肚当事女人所榨能预担见的日根本峰性变帽化，急以致州合同笼履行皆显失真公平偏的，年可以伴根据讲当事丑人的慕申请溉，按崭情势彻变更垦原则疗变更播或解苍除合阿同。七、挡关于情势墙变更20竖09年最纤高院《合同浓法解多释二》第26条合同逐成立脏以后脖客观遥情况嘱发生娇了当计事人仿在订圾立合博同时宽无法绍预见凉的、透非不涉可抗截力造便成的叠不属始于商升业风唤险的苏重大副变化颤，继直续履蚂行合兰同对疤于一船方当主事人炭明显织不公劳平或单者不鸭能实乱现合活同目袭的，总当事路人请胀求人刷民法棉院变猪更或奥者解狡除合斜同的违，人门民法居院应鼠当根醉据公木平原痛则，昼并结败合案馒件的凑实际绒情况咽确定故是否济变更持或者元解除沃。”接上扣页（二艇）絮情势醋变更据适用适用嘴情势志变更枯原则蓝的要轨件1、情袋势变桐更的疏发生纹必须旧是合榜同当肠事人闯在订约严时不仙能预郊见的2、情复势变牲更须重发生茧于合同乱订立锋之后哲、履汗行完晃毕之顽前3、情循势变骨更不是迈不可鸣抗力碧造成、不属辛于商寻业风拳险4、情买势变锹更发显生后继续装履行厉显失李公平这或者脆不能渗实现嚼合同削目的在区牛分情氧势变艘更和隶商业项风险啄时应毛衡量悲：1、风叠险类屡型是抵否属零于社锦会一穗般观父念上耍的事桥先无邻法遇柳见2、风涛险程促度是移否远忘远超帆出正换常人感的合俘理逾摆期3、风森险是盏否可括以防稀范和装控制4、交城易性载质是庙否属援于通迷常的“高割风险雁高收雷益”范围闲等因供素七、纺关于受情势亚变更工期步是否稼可以俗适用帖情势草变更磨是个毯疑难罩问题株，限朗于时鹿间篇疯幅，锯以下偶仅针而对价孔款进堤行讨呀论：何种雾价格考条款纹可适填用一般壮而言反，固定寻价格椅合同琴及可枣调价揉格合奸同中巡寿固定挺价格驳部分可以坐适用支情势梢变更帅原则汉；成本赛加酬豪金合体同不布能适颈用情象势变鼻更原京则。情势必变更鼠是法滚定原稀则双方俘不能漆通过率约定幼：“储无论预材料彻价格碧涨跌剑与否蒸，本程合同乒价格骑不得浩调整割”来太排除晋该原饥则的刊适用划。七、纺关于勾情势生变更—建设腰工程楚合同愁适用价格留上涨锄到多救少才吼可以袍认定贝为显尤失公晋平？1、由字于各伤地的辰情况灵千差贯万别丸，在楚具体间认定旨情势抢变更要时，坦可以艳适当进参照贿当地浴出台膝的一坦些适主时反想映本郑地区皆情况杠的地罚方法然规、泄政策幼和意遮见综歉合考胆虑。2、应猛以总您体合距同成沾本为按基础撞来衡希量上惯涨幅恭度。3、有吹建议允采用开定额惕标准顶，认卸定项咬目的剂社会育平均兰成本简。适用陆的内赌部程皇序：根据佩最高跑院的巡寿文件恢：如果扫根据窗案件香的特学殊情穗况，攻确需蝴在个仅案中咽适用经情势沟变更醒的，选应当由高两级人字民法币院审岗核。必要钢时应嘱报请受最高端人民膛法院枝审核霸。接上落页八、关于转包鞭合同（一创）转络包《建设贤工程堵质量袍管理凝条例》第78条第3款本条含例所册称转祥包，是指挺承包熊单位筝承包截建设拐工程贡后，不履嗓行合姥同约错定的醋责任淋和义温务，将睬其承役包的该全部口建设蛇工程统转给蝇他人野或者孕将其尺承包袭的全削部工忽程肢燃解以始后以风分包敌的名挠义分陕别转书给他敏人承副包的尼行为。（二锐）如挥何认馒定转允包承包诞人在凯承包狠工程半项目色后，幻玉将其监承包菠的工逼程建票设任挡务转搜让给威第三潮人，巷不对秀工程穿行使技术岁、质浮量和冒经济等方问面的膨管理泰职能闷的行圣为。实质课性要那件：主要士审查龄项目虹的管小理团起队、双现场记管理浊、进庄度管道理、秧合约鱼管理碧、技敲术管砍理、旺财务开资金畅管理狂等活佳动有椒谁完勉成，篮而不虑简单它的以数是否们收取敢管理辜费为守表象取。注意商：1.资质政挂靠2.与内阅部承朗包的徐区别八、关于转包耐合同（二至）对笑转包院的处份理1、依依据《合同滴法》2器72条第2款和《建筑骂法》第28条规颠定，救转包抚行为弊无效遣，转伞包合博同无亭效《合同狸法》第27抬2条第2款承包悼人不得将其制承包款的全男部建臣设工葬程转翠包给附第三请人或砌者将贵其承蝇包的叨全部皱建设搭工程们肢解洽以后孙以分倡包的辨名义异分别猎转包圣给第啄三人蛇。《建筑狮法》第28条禁止承包吨单位宜将其稳承包以的全折部建遵筑工奖程转揪包给促他人剥，禁类止承胀包单毁位将舱其承左包的艘全部类建筑唯工程逆肢解染以后钥以分退包的碑名义彻分别夹转包篇给他柜人。《司法厨解释》第4条承包趟人非扑法转国包、惑违法纠分包弱建设饼工程向或者慨没有蚕资质哀的实压际施劈燕工人幼借用馒有资产质的阁建筑贱施工闸企业舰名义丸与他穿人签糕订建眼设工凳程施庭工合惯同的父行为刑无效哑。人陪民法佛院可胃以根乔据民紧法通蜘则第悠一百垃三十英四条案规定宿，收勒缴当兔事人派已经玩取得岩的非浇法所延得。八、关于转包枝合同（二压）对铺转包茎的处跪理2、根据《合同循法》第58条关炸于合膝同无检效法泡律后连果的奥规定使：返还啄财产+损害麻赔偿《合同泽法》第58条牧合同圣无效季或者倾被撤叹销后侵，因播该合缠同取源得的芹财产定，应株当予层以返五还；乱不能僻返还俘或者泉没有谁必要裕返还慎的，冲应当讽折价考补偿斧。有某过错花的一倡方应狮当赔再偿对拜方因前此所劈燕受到迫的损矿失，楚双方烂都有脊过错言的，伏应当巨各自季承担卸相应冲的责伟任。《建筑尘法》第67条第1款：或承包紫单位悲将承污包的麦工程倦转包某的，烟或者粉违反中本法壤规定鼓进行通分包神的，贪责令律改正各，没收荐违法岭所得，并猪处罚幻玉款，喇可以师责令待停业转整顿……管理滩费在因内的灯违法叔所得蛮既不薄属于牙应返炭还财贸产也潜不属章于应宅赔偿田的损校失。九、关于质量劝责任（一离）质章量缺寄陷和基质量幸责任1、质量仆缺陷《房屋剩建筑逆工程汪质量避保修丸办法》第3条第2款更本办法法所旱称质服量缺算陷，挪是指雅房屋炸建筑央工程渗的质塘量不坛符合谋工程申建设杂强制仔性标拦准以跨及合尘同的束约定左。工程洽质量唐责任不适亦用《产品府质量淘法》。2、质录量义烧务参与抽建设絮项目艺的各溜方主恭体均说对建技设项狸目承切担质酸量义祝务，六该义应务依念据法萝律规炸定和弄合同好约定脂确定1）建春设单逆位质甜量义秆务：《建设抛工程券质量络管理陡条例》：第7条叉建设绒单位惠应当星将工纵程发鲜包给她具有健相应纸资质绑等级前的单克位。毕建设屋单位锄不得雄将建施设工时程肢格解发跌包。第8条恩建设爱单位票应当筋依法油对工普程建游设项佩目的胖勘察忘、设惰计、阻施工揭、监群理以锦及与净工程由建设洋有关游的重惊要设逝备、绵材料时等的库采购授进行灭招标建。九、关于质量触责任2）勘苍察设日计监届理单混位质上量义孝务：《建设阶工程秋质量泥管理功条例》：第19条益勘察熊、设誓计单及位必随须按历照工井程建买设强熟制性拼标准哨进行闷勘察皂、设隶计，晃并对烫其勘勺察、捧设计蚕的质铺量负雀责。3）施仍工单架位质国量义辫务《建筑阴法》第58条规革定：赌“建买筑施碗工企纲业对首工程砌的施波工质拒量负怠责。斤”3、质特量责骨任建设恋工程闪各方元主体隶违反瓜法律咐规定侵和合莲同约小定的需质量荒义务渐即应厅承担叉相应中的质粥量责胸任，南质量勺责任项包括血民事居责任驰、行趣政责叉任和股刑事且责任号。九、关于质量语责任(二)质量肾责任医承担问题笼：建设艺工程横未经棋竣工锄验收潜，发清包人险擅自侦使用薄，如际果有校确切头证据轧证明邪确实岂是由蝇于承藏包人盏原因宾造成加的，效是否者仍可瓜向承付包人圾主张遣质量药责任房诚。《建筑茶法》第61条规夺定，篇未经协验收缝不得姜交付佣使用椒，同疏时规连定验牺收不罢合格蒙亦不单得交庙付使糊用。《最高资院施繁工合裙同解蓬释》第13条：桌“建乓设工炊程未廊经竣独工验楚收，炊发包君人擅汗自使什用后服，又嗽以使缎用部惩分质液量不搂符合教约定盟为由伯主张区权利洋的，御不予闷支持贼；但率是承绢包人恐应当程在建串设工对程的顺合理渗使用阀寿命爹内对地普基基奔础工技程和狡主体稿结构质量许承担汗民事霸责任吗。”在建秤设工伶程未披经过犁竣工芹验收役或者撇验收冈未通烟过的句情况托下，蓬发包超人违蠢法法染律规氏定，竭擅自止或强能行适愚用，即可杨视为胆发包助人对围建筑乓工程巴质量掏是认暖可的柜，或药者虽型然工裙程质病量不残合格穷其自蹲愿承够担质趴量责灵任。--勒-司法咐解释症理解驳与适剖用综上劈燕，即革使有槐确切熟证据暂证明平质量大责任粗系由替承包先人原瘦因造度成的锦，根伍据司溜法解夜释的粪精神始，发疑包人未经粗验收趟擅自汗使用逝的，折将很难效向承纸包人反主张荷质量木责任早，当饼然地西基基购础工共程和鬼主体功结构核除外鉴。十、关于工期话索赔蜜问题（一诸）索架赔的乐定义索赔塘：工程捞合同喜履行御过程肆中，牢合同鸭当事斩人一践方因苏对方恰不履籍行或覆者不匀适当轮履行宪合同禁而受悟到经粘济或经权利涌损害徒时，惠通过漂一定亦的程撤序向在对方捡提出弱费用催或工粘时方己面的漫补偿鸽要求男。本质检：非请光求权选人原怎因递损茫失进请求十、关于工期捕索赔借问题（二）发生抽索赔撞的情漂形1、对在方违步约2、设苗计变完更3、不禽可预罪知的粪物质阶条件4、不名可抗朱力：布不可言预见劲、不微能避炕免、叮不能众克服5、……十、关于工期释索赔研问题(三）愉如何便分析肺工期买延误20世纪50年代输末，叮在美缝国相都继研妹究并倍使用跳了两数种进巷度计捏划管耀理方皱法，浊即关笑键线在路法CP遇M和计灯划评徐审技叫术PE久RT。项趋目管担理中饰最常充用的套是CP漂M法。关键斜线路路长悦最长给的线磨路称槐为关今键线肠路。1、关塞键线俗路并劳不是换一成现不变柱的，晒在一捆定条要件下穴由于秀事件榜的影养响，映关键道线路剥可能誉会发锻生变吩化。2、关拐键线意路和从非关奋键线巧路会娘发生额相互劲转化图。十、关于工期涉索赔义问题（三）如何饶索赔以99新红出皮书月为例描：明妻确约邪定的厕承包猫商索赔条款条款内容可调内容1.9延误的图纸或指示C+P+T11.2修补缺陷的费用C+P13.1有权变更C+P+T15.5业主终止合同C+P17.3&17.4业主的风险；业主的风险造成的后果C+(P)+T十一、关于停工带问题（一狭）问题承包曲商滥尽用停弃工，赶主张辱合同茂或合辩同之避外的帐利益箭；承包浊商不提敢停规工，趁因为尘过虑窄其弱慌势地撤位。十一、关于停工映问题（二旺）如恩何认性识停特工建设攀工程抖的停错工是结指有倚权主聪体依钉据法调律规汇定或壳合同提约定锋的条撤件及睡程序炎将建绿设工股程的尚一部讽分或看全部躺建设洒工作傻暂时填停止鄙的活知动。1、停杨工主构体：业主承包怒商行政坟主管贷部门2、停猜工的薄情形讨：依法冲停工花：开虾工许伴可、吧图纸招、图博纸审胶核依约筐停工如：不跟支付固工程番价款堂等十一、关于停工志问题（三尼）承喉包商贵停工逝的性报质1、停触工具亏有民球事抗溪辩权优的性清质：案合同睡法第六熄十六促条【同时蹄履行驳抗辩】当事盈人互柏负债拢务，畜没有禽先后租履行坑顺序呀的，埋应当用同时秤履行放。一具方在虽对方秀履行兵之前省有权渔拒绝撕其履陵行要铅求。励一方洞在对船方履蛙行债修务不仆符合著约定污时，尝有权冻拒绝等其相娱应的柿履行晒求。第六竞十七香条【先履徐行抗寸辩】当事撞人互龄负债唤务，惩有先才后履民行顺羽序，湿先履陆行一渣方未膀履行葵的，尾后履附行一后方有酷权拒晕绝其堤履行烟要求液。先杂履行刮一方轰履行抚债务禁不符有合约仁定的运，后采履行所一方我有权猪拒绝味其相贺应的祝履行探要求版。2、具琴有权熟利义仿务双膨重性在发同包人捷违法壤建设唱发包波的情嘉形下园，承蜻包商蕉停工杜具有旬权利忆义务住双重道性。建设计部-《建筑虹工程北施工俊许可晒管理术办法》第10条对于眨未取拴得施尾工许蔽可证辨或者霞为规少避办哑理施击工许充可证卧将工亏程项判目分帖解后办擅自乳施工兄的，犹由有吐管辖摸权的叮发证络机关泳责令那改正喊，对依于不闸符合旧开工有条件质的责蜘令停攻止施领工，连并对县建设挑单位喝和施拖工单稠位分疼别处晨以罚蜻款。十一、关于停工臭问题（四愉）国池外对剃停工裕问题驱的有酸关规骗定1、法弄律法捷规英国《1每99茄6年住据房许夸可，伟施工复和重缺建法摆案》第11悦2条：低当付店款义菠务人筛未按庆合同休约定邮的时育间及寇数额询完全闷支付糕且未谷发出归有效扯延期通支付拥通知会时，圾受款乎人在借不损赴害其塞它权外利的症情况为下，有权柴暂停刘履行扫其合燥同项澡下对密付款厕义务施人的成合同猛义务嚼。该暂文停权兴需提库前7日通么知方骑有效约，当绪义务刺人全夜额支短付后抵暂停堪权消蚀灭。鸦在提爆前7日通锦知的浊情况牙下，心当期灭满未烫得支征付并瞎且未陶收到咬延期末支付斤的有碎效通煎知时武，受阔款人溜有权骑停工胡。十一、关于停工灰问题（四雾）国狮外对铸停工欲问题钳的有村关规梨定2、示闹范合板同范荐本1）FI训DI枕C《施工刘合同躁条件》（19哗99年第1版）第16叠.1条：【承包绪商暂序停工当作的孤权利】如果桌工程预师未养能按少照第14伪.6款【期中屡支付隶证书呈的颁质发】开具怨支付握证书歉，或康者雇惨主未山能按超照第2.梦4款【雇主辣的资奶金安冤排】或第14益.7款【支付】的规款定执茫行，则承捕包商思可在姜提前21天以恋上通拆知雇巾主，谱暂停扛工作弹（或般降低饰工作项速度眨），妙除非腔并且将直到邮承包干商收互到了蛾支付倦证书绕，合理迈的证宋明或批支付婚（视锈情况孔而定移并且绵遵守伴通知工的指影示）洽。2）标咽准施尸工招杠标文竖件的倡规定20接07第22恼.2折.2承包与人有耍权暂裕停施沿工发包惭人发串生除违第22敲.2差.1（4）目绢以外箱的违扮约情脑况时乱，承扮包人衰可向认发包喝人发删出通交知，社要求句发包体人采蜓取有牺效措菌施纠挪正违映约行样为。辈发包眨人收哲到承部包人羊通知压后的28天内则仍不图履行描合同榨义务上，承胶包人庄有权窜暂停酱施工跌，并稀通知赚监理朽人，下发包淋人应贱承担预由此尸增加贿的费用湖和（俱或）处工期挽延误瓜，并厘支付滨承包煎人合奏理利迹润。十一、关于停工乖问题（五号）停装工应肝注意桐的问黑题程序低：告知扭、合寻理期电限证据画：书面营要件范围冬：实质浊影响需履约扛部分十二、争议稀评审机制（一骄）争议帐评审机制在我摧国的菊发展北京医仲裁歼委员摔会于20拣09年通止过：1.推《北京蚊仲裁工委员鹅会建锅设工牺程争提议评冷审规务则》2.嘴《北京却仲裁司委员炒会建柳设工贪程争五议评元审收借费办甲法》3.抵《北京滑仲裁捏委员梯会评馒审专怠家守宋则》十二、争议编评审机制（二缩慧）争议搞评审斑机制痒的特勒点持续纲时间纳短费用追少强制谨性确保惩合同务履行桑不陷网入僵垮局维持瓣良好洋商业盼关系十二、争议椒评审机制（三）争拔议评页审机迁制规同定的比怎较19妈96年《房屋底批准付、施夹工和倍重建趟法案》（简俘称“责法案权”）捕与19叶98年《建设位工程原合同列方案切管理尸条例田（英靠格兰捕和威朝尔士圈）》（简巾称“羞条例午”）20俯09年《北京炒仲裁能委员悬会建袋设工况程争云议评郑审规骨则》与《北京渴仲裁丽委员奔会建笔设工映程争鸭议评底审收牌费办取法》（简杂称“阴评审害规则饮”）十二、争议踪蝶评审机制（三）争誓议评捐审机兴制规吴定的比割