论英美法上的证明责任

论英美法上的证明责任

一、英美法上证明标准对我国证据理论的启示在美国的综合征权利中，证明基准通常以“标准是结论”和“协议”的形式出现，通常被翻译成“证明标准”和“证明程度”，即在争议中证明事实所实现的具体要求。从汉语语义学上看,“标准”与“程度”并非全然等值的术语,前者侧重于抽象的证明要求,后者则倾向于具体的证明状态。我们可以说某—证明程度已达到某一证明标准,却不可反过来说。因而,尽管它们在英美法上的使用有很大的随机性,但在转译移植的过程中,却不可不注意它们之间的微妙差别。有鉴于此,本文论述中,视具体情形同时使用了这两个术语。与证明标准联系最密切的概念当推证明责任。证明责任是从诉讼主体角度观察的证明标准,实质上是证明标准的主体化;证明标准是从诉讼客体角度观察的证明责任,实质上是证明责任的客体化。证明责任和证明标准由此成为一对相匹配的概念,形影相随,密不可分。从英美证据法著述大多将“证明责任”、“证明标准”和“推定”等三个概念并行编排的体例中,我们不仅可以看出叫证明责任”和“证明标准”的内在关联,而且可以窥见证明标准在英美证据理论中的重要地位。一般而言,英美法上的证明责任含有两层意义上的负担(Barden):一是举证负担;一是说服负担。理论上分析,证明标准既然是证明责任得以解除的客观标志,当然也是其中任何一种负担得以解除的客观标志,因之,无论是举证负担或说服负担,都有一个证明标准的问题。然而,英美法上的举证负担指的是双方当事人在庭审过程中为使本方主张的事实成为法庭上陪审团审议的争议问题并获得有利于己的决定而承担的一种责任,亦即威格摩尔(wigmore)所形象地描述的“通过法官的责任”(Datyofpassingthejadge),其目的在于确定证据是否具有可采性(或证据能力),而不涉及证据的证明力。但证明标准的实际指向只能是证据的证明力,而不能是证据能力。因而在英美法上,证明标准不言而喻地成为说服负担的伴生物,而同举证负担毫无关联。英美法上的证明标准,在传统上一般分为两大类别:一是民事证明标准;一是刑事证明标准。民事诉讼上的证明,一般适用民事证明标准,但在特定情形下也适用刑事证明标准;刑事诉讼上的证明,一般适用刑事证明的标准,但在特定情形下也适用民事证明标准。由此来看,民事诉讼或刑事诉讼中的证明标准,在概念的内涵或外延上,并不等同于民事或刑事证明标准。毋庸讳言,尽管我国刑事证据理论在现阶段已取得了较为可观的成就,并逐步趋于科学化和系统化,但由于诸多原因,它尚留有诸多盲点有待于发掘和填补,而有关证明标准的理论就是其一。与我国证明标准理论的简陋、肤浅形成鲜明对照的是,英美法上的证明标准理论显得格外丰富多姿、具体而微。当然,在这纷繁复杂、学说林立的相关理论中,既有其科学合理、可行有用的一面,也有其烦琐无用、有待完善的一面。对于前一面,我们应当大胆吸收、为我所用;对于后一面,我们应当引以为训、小心求证。唯其如此,方能使我国刑事证据理论朝着更高处迈上一个新台阶。这正是本文的宗旨。二、排除合理怀疑是现代意义上的无罪推定依《刑事诉讼和证据》一书的归纳,在英美证据法上,按证明所需的确定性程度划分,证明标准由高而低共有以下几种:1.绝对的确定性——任何法律目的均不作如此要求;2.排除合理的怀疑——刑事案件中为有罪认定所必需;3.明晰且有说服力的证明——适用于某些民事案件以及某些管辖法院对死刑案件中保释请求的驳回;4.优势证明——适用于多数民事案件以及刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩;5.可成立的理由——适用于逮捕令状的签发,无证逮捕、搜查及扣留,控诉书和起诉状的发布,缓刑及假释的撤销,以及对公民逮捕的执行;6.合理相信——适用于“阻截和搜身”;7.有合理怀疑——无罪释放被告人的充足理由;8.怀疑——适用于调查的开始;9.没有信息——对任何法律目的均不充分。由此不难看出,在英美刑事诉讼中,不同的程序性措施及实体性处置有不同的证明标准,但刑事证明标准却有其特定内涵,即对被告人的有罪认定,必须具有排除合理怀疑的证明,否则如有合理怀疑,就构成了无罪释放被告人的充分理由。两种性质迥异的证明标准均使用了“合理怀疑”一语作为界定词汇,使得二者间呈非此即彼的反对关系,而这种关系的形成,是以英美法实行无罪推定的基本原则为理论基础和逻辑依据的。英美学者一致认为,“排除合理怀疑”术语的提出和形成,具有深刻的历史背景和鲜明的时代烙印。1764年,意大利的启蒙思想家切查利·贝卡利亚所著的《犯罪与刑罚》一书出版。他在这本书中猛烈地抨击了封建专制和滥用刑罚,首次提出了无罪推定的思想。在资产阶级革命取得胜利以后,相继在宪法和刑事诉讼法中正式把它确立为一项刑事诉讼中的基本原则。在资本主义国家的立法和理论解释上,无罪推定原则尽管有不同的表述,但它的基本含义则是一致的,即“任何人在经证明犯罪之前,应当推定为无罪。”然而,证据的证明力达到怎样的程度才能称得上“证明”?这一触及无罪推定实质内容的问题,使得资产阶级立法在确立无罪推定的同时,不得不涉及推翻此项推定的证明标准。但是,以“排除合理怀疑”的用语作为刑事证明标准,并非同无罪推定的确立呈同步状态的,它的形成有一个较长的历史过程。据美国学者威格摩尔(wigmore)考证,②英国最早在判例法上确立“排除合理怀疑”的证明标准,是在十八世纪的初期,但那时仅适用于死刑案件,而对其他案件并未作如此要求。在其他的刑事案件中,最初适用的证明标准乃是对被告人的定罪量刑必须具有“明白的根据”。嗣后,又交替使用过各种不同的用语,旨在表示“信念”的不同程度。直到1798年在都柏林(Dublin)所审理的谋逆案件中,才将信念程度落在“疑”(doubt)字上形成了一直沿用至今的刑事证明标准,即“排除合理怀疑”的证明。正是在此一证明标准正式确立之后,无罪推定才引申出这样一条著名规则:如果对被告人有罪的证明存在合理的怀疑,则应作有利于被告的推定或解释。由此来看,现代意义上的无罪推定,只有在“排除合理怀疑”的证明标准的配合下,才能展示出完整的内容。一个必然提出的问题是,“排除合理怀疑”究竟意味着什么?哪些属于“合理怀疑”而哪些不是?古往今来的英美学者对此一直颇为重视,但他们所给出的答案历来存有歧异,迄今尚未统一。总括起来,英美学者在这个问题上主要采取了两种判然有别的考察视角。一是从肯定的立场作出正面界说;二是从否定的立场另僻蹊径,寻求取而代之的表述。前者为多数人所主张,后者仅为少数人所主张。首先看英美学者对“排除合理怀疑”所作的正面界说。英国著名法官丹宁勋爵(LordDsnning)在1947年的“MillerV.Ministerofpensions”一案中对“排除合理怀疑”一语作出了经典性的界说。③他认为:“证明标准必须得到妥适的确定。尽管这种标准不必达到绝对的肯定性,但却必须具有相当高的盖然性程度。排除合理怀疑的证明并不意味着此种证明已没有丝毫可疑的影子。如果不利于某人的证据非常有力,而有利的可能性甚微,那么,此种可能性也可由这样的判决加以消除,即‘当然,它是可能的,但一点也不确实’。倘若如此,此案的证明即已达到了排除合理怀疑的程度。但任何小于此种程序的证明都不够充分。”由此来看,“排除合理怀疑”并不是要求排除一切可能的怀疑,而仅要求此种被排除的怀疑,必须能够说出理由、摆出道理,经得起理性论证,而不是无故置疑,吹毛求疵。不然,对于任何纷纭的人事,都可能发生想象的或幻想的怀疑。具体地说,以下所列的诸种怀疑,都不属于“合理怀疑”的范畴:1.任意妄想的怀疑(fancifaldoubt);2.过于敏感机巧的怀疑(ingeniousdoubt);3.臆测的怀疑(conjecture);4.故意挑剔、强词夺理的怀疑(captcousdoubt);5.基于无凭证言的怀疑(unwdrrantedbythetestimony);6.故意为被告开脱罪责的怀疑(toescapeconviction)。以上所述的任何一种怀疑,都不是通常有理智的(reasonable.)人所作的合理的、公正的、诚实的怀疑。尽管如此,因“合理怀疑”一语具有极强的主观色彩,它不仅在内容上不够稳定,而且也缺乏可利用的监测手段。一个司空见惯的情形乃是,对同一事实的证明,此一陪审员已产生无合理怀疑的确信而彼一陪审员却仍持有合理怀疑。因之,此一术语从它的诞生迄今不断地受到学理界和实务界的质疑。其中,尤以英国的格达德(Goddard)勋爵的质疑最为著名,影响最为深远。不仅如此,他还提出了替代办法。1949年,格达德勋爵在“R.V.Kritz”一案中率直地指出:“每当法官开始使用‘合理怀疑’一语,并且试图解释哪些属于合理怀疑而哪些又不属于时,往往会使陪审员手足无措,无所适从。与其如此,远不如使用浅明的说法,即“说服你们认定被告人有罪,乃是公诉方的义务。”在1952年“R.V.Summers”一案中,他在谈及此一问题时,不仅在措辞上比以前强硬得多,而且明确主张应当禁止法官在庭审总结时使用“合理怀疑”一语。如此,法官将使用什么语汇给陪审员作出指示?格达德勋爵在1955年的“R.V.HepworthandFearnley”一案中提出了解决问题的方案。他的此项方案是由三种语汇按优劣层次组合起来的:第一层次即最优语汇是“你们必须确信被告人有罪;”第二层次即次优语汇是:“陪审员们,你们必须感到完全满意”;第三层次即最次语汇是:“你们必须有排除合理怀疑的满意”。④显而易见,格达德勋爵实际上只是以“确信”(Convinced)、“满意”(satisfied)这些同样捉摸不定的术语替代“怀疑”(doubt)而已,并没有从实质上解决问题。因此,在英美证据理论界,“排除合理怀疑”的用语,仍然被视作在指示陪审团时描述起诉方责任的最保险方法。⑤三、在证明瑕疵的情形下,系争事实和案件结论之间的关系“排除合理怀疑”的证明,究竟是指向作为犯罪构成的具体系争事实,还是指向对被告人有罪认定的整体性事实,抑或二者兼而有之?此一问题历来是困扰英美证据理论界和实务界的一大难题。从英美证据理论的主要著述来看,英美判例法对此采取了两种截然不同的主张和做法,本文为论述方便起见,姑且分别称之为“统一说”和“分离说”。⑥统一说认为,证明标准的实际指向乃是案件中依当事人的诉辩主张确定的系争事实,陪审团唯有就案件中所有的系争事实都得到了排除合理怀疑的确信,才能使案件的有罪认定得到排除合理怀疑的证明。前者是后者的充要条件,后者是前者的逻辑结果。由此派生出来的一大命题乃是,若系争事实中的任何一个没有得到排除合理怀疑的证明,陪审员都不可能形成被告有罪的确信;整个案件的证明程度只能等于或小于诸具体事实中的最低证明程度。1984年澳大利亚高等法院审判的“R.V.chamberlain”一案,是适用此说而招致非难的著名例证。澳大利亚高等法院在此案的审判中肯定地认为:刑事案件中的有罪认定,只能依赖于全部都得到排除合理怀疑证明的“基础事实”。波瑞纳(Brennan)法官指出:“作出有罪推定所依赖的基础事实,必须首先全部地得到排除合理怀疑的证明。本案结论所具有的说服力,并不比它所依赖的诸具体事实所具有的说服力大些。”对于此种见解,杰伯斯(Gibbs)法官和玛森(Mason)法官予以赞同。他们在“R.V.VanBeelen”一案中认为:“这是一个极富逻辑力的说法。如果对作出推论的基础事实之存在尚持有疑问,那么,由此得出的结论就不可能使人对其真实性产生排除合理怀疑的确信。”统一说尽管具有较强的逻辑说服力,但却因其机械性而遭到了另一说的驳难,此即分离说。分离说认为,应当将诸系争事实的证明程度同整个案件的证明程度分别对待。它们之间既有内在的关联性,又有相对的独立性。对整个案件有罪认定的排除合理怀疑的证明,并不必然要求诸具体事实都得到同等程度的证明;反之,诸具体事实虽未都得到排除合理怀疑的证明,但整个案件的有罪认定却可以得到如此程度的证明。分离说实际上在前引“chamberlain”一案中业已萌发了胚胎。在此案的审理过程中,针对多数法官所持的统一说,狄纳(Deane)法官直抒己见,率先提出了分离说的思想。他认为:“如果对被告的有罪认定受制于四项要件事实的证明,那么,显而易见,这些事实的每一项皆须证明至排除合理怀疑的程度。但另一方面,如果藉于200项事实的任何一项均能作出于被告不利的认定,且它仍均已得到了盖然性的优势证明,那么,如果依然要求陪审团对其中的每个事实都产生排除合理怀疑的确信,否则就不能采信,这实在是极其荒谬的。”到了1989年,诺登(Roden)法官在“R.V.shpherd”一案中,循着狄纳法官的基本思路,加以扩展和丰富,形成了较为系统的理论。诺登法官指出,这是一个颇具哲学意味的争论,而欲自此争论中寻找出正确答案,首要的任务就是将两种“证明瑕疵”区别开来:一是案件结论所必需的全部案件事实在证明程度上的瑕疵;一是案件结论所必须的要件事实有所欠缺而产生的瑕疵。为了正确认识具体事实和案件结论之间在证明程度上的辩证关系,有必要针对这两种证明瑕疵,分别情形作出讨论。首先,在第一种证明瑕疵情形下,系争事实和案件结论之间在证明程度上的关系。如果旨在得出案件结论的基础事实由法律作出了定型化的规定,那么,为了使此项结论得以产生,所有的要件事实都必须加以证实。在这种情形下,应当予以适用的逻辑法则是“链锁类推法”(thelinksofachainanalogy)。依此法则所得出的案件结论,在证明的盖然度上并不比全部要件事实中的最低盖然度高。相应地,如果对其中任何一项要件事实的证明,尚未达于排除合理怀疑的程度,那么,由此产生的结论也不可能得到排除合理怀疑的证明。不仅如此,如果不啻一项要件事实未得到如此程度的证明,那么,它们将会产生一种累叠效应,由此得出的结论较诸全部要件事实中的最低盖然度还要低。假设根据陪审团的决定,本案(有罪)结论必须同时具备三项基础事实才能得出,如果其中有两项已被认定为真,而第三项却仅有90%的盖然度,那么,由此得出的结论也只能有90%的盖然度;如果其中有两项只有90%的盖然度,那么,所得出的结论在盖然度上则不足73%;如果再加上一项必须具备的基础事实也只有90%的盖然度,那么,本案结论的盖然度项多只有66%。在这种情形下,统一说是正确的。其次,在第二种证明瑕疵情形下,系争事实和案件结论之间在证明程度上的关系。如果陪审团通过对案情的评估,认为并非所有的基础事实均须具备,才能得出本案结论。这样,可供选择且得以有效利用的基础事实,就使本案结论的盖然度大于所有基础事实中的最高盖然度成为可能。由此派生的逻辑结果乃是,即便若干甚或全部基础事实尚未得到排除合理怀疑的证明,但基于这些基础事实所产生的本案结论,在证明程度上却可以达到排除合理怀疑的地步。假设公诉方为保险起见提出了十项事实主张,而陪审团认为只需其中的八项得到肯定性证实,就可以得出本案(有罪)结论。如果在这十项事实中,其中有七项已被肯定为真,那么,在所剩的三项事实中只需其中有一项得到证明即可;如果此三项事实主张均得到了90%盖然度的证明,那么,由此得出的结论就有99.9%的盖然度。这表明,较诸基础事实中的一项或数项甚至全部的盖然度而言,由此得出的本案结论总要高些。如果“排除合理怀疑的证明”不是用来表示数学意义上的绝对肯定性,那么完全可以认为,即便基础事实尚未得到排除合理怀疑的证明,但由此得出的结论完全可以达到如此程度。在这种情形下,统一说就是错误的。这就是分离说的主要内容。分离说提出之后,有的学者、法官对此发表了较多的批评意见,认为此说所分析的两种情形,实质上不可能分割开来。但多数人认为,诺登法官所阐明的理论乃是证据分析的正统方法,他们并且进一步提出,认为基础事实与所得结论之间存有绝对的对应关系,并不加分别地适用于所有案件的统一说,并已日渐显露了它在理论上的不周延性和实务上的机械性。当然,分离说如何向着科学且可行的目标进一步地发展,则是摆在英美学者面前的一大课题。四、被告负担证明责任的证明标准在英美证据法上,依据无罪推定原则,被告人在原则上是不负担证明责任的。但是,立法者基于种种考虑,在例外情形下,也要求被告人承担证明责任。从英美判例法及成文法的有关规定上看,这种例外主要体现于三方面:⑦1.被告方主张被告人行为时精神处于错乱状态。这一规定的理论根据是神态正常的法律推定,被告人为推翻此一推定,就须承担相应的证明责任。2.成文法明文规定被告负有证明责任的情形。英国有许多单行刑事法规明文规定了被告应负证明责任。例如,根据《滥用毒品法》的规定,被告人对他不知道或没有怀疑该物品是毒品的主张应负证明责任。法律作这样规定的理论根据是证明的可能性和便利性。3.成文法以但书或免责条款间接规定被告负担证明责任的情形。英国1964年的《执照法》第160条和1972年的《道路交通法》第84条,均属此类规定。如此规定的目的在于使诉讼中的证明责任的分担趋于均衡,便于弄清事实真相。值得注意的是,被告人就上述例外情形所负的证明责任,在证明标准上,既不同于公诉人所负的证明责任,也有别于被告人所负的提供证据的责任。公诉人负担证明责任时,其证明必须能够排除任何合理怀疑;被告人负担提供证据责任时,其证明仅需对其有罪认定造成合理怀疑;被告人负担证明责任时、其证明则需达到盖然性的优势程度。由此可见,被告人在刑事诉讼中依法负担的证明责任,在证明标准上,同民事诉讼中的证明责任并无二致。英国东南巡回审判区高级律师罗纳德·沃克(RonaldWalder)在其《英国法律制度》一书中指出:“无合理怀疑的证明一般被认为是刑事诉讼中的证明标准。然而,只有当起诉方负担证明责任的时候,它才是刑事诉讼中的适当标准”。克劳斯(Cross)认为:“为了给陪审员就被告负担的证明责任作出恰如其分的指示,应当确立一项相当妥适的法律规则”。他进而指出了此项法律规则的基本内容:“无论是依成文法或普通法,如果某些案件的系争事实出现诸如‘除非相反事实得到了证明’这样的不利于被告人的推定时,法官则应当指示陪审员:1.相反事实是否得到证明只是由他们决定的;2.此种证明责任的证明标准较诸公诉人的证明责任要低;3.被告所提供的证据若能使陪审员对相反的事实主张产生盖然性优势的满意,此种责任即告解除”。然而,理论上的简洁明了并不意味着实践中的毫无疑问。诚如克劳斯所言:“在相对简短的庭审总结中,能否将公诉人的证明责任和被告人的证明责任在所适用的证明标准上清楚地区别开来,在很多场合都是令人生疑的”。⑧不仅如此,将两种证明标准迥然有别的证明,均用“证明责任”一语表述,似乎很不恰当。⑨五、以排除合理怀疑的证明标准:英美法上的通奸案件当事人在民事诉讼中主张刑事性质的系争事实,乃是屡见不鲜的事。比如,A诉B因诽谤自己犯有重婚罪而请求损害赔偿;保险公司以保险人犯有纵火罪而提出抗辩事实;原告诉称被告合谋诈骗等等。那么,一个自然而然的问题是:既然刑事诉讼中的刑事主张适用“排除合理怀疑”的证明标准,那么,民事诉讼中的刑事主张究竟应适用怎样的证明标准?此一问题在英美的判例法历史上,所给出的答案是大相径庭的。概括地说,主要有三种认识和做法:一是肯定说。肯定说以事实主张的性质作为证明标准适用的界限,认为不论刑事主张存在于何种性质的诉讼程序,均须以排除合理怀疑的证明加以证实。二是否定说。否定说以诉讼程序的性质作为证明标准适用的尺度,认为凡在民事诉讼中所主张的事实,无论其自身性质如何,一概适用民事标准加以证明。三是折衷说。折衷说以法律有无明文规定为标准,认为在一般情况下,民事诉讼中的刑事主张应适用民事证明标准,但在诸如成文法明文规定证明标准的婚姻犯罪、藐视法庭罪等刑事主张中,则应适用刑事证明标准。尽管诸说在英美法的不同时期均间杂地存在着,但大致而言,主流观点是循着肯定说到折衷说再到否定说的脉络演化的。这种演化充分表明民、刑诉讼程序之间的分野,日益受到了英美法的重视和强调。在1939年的美国,艾塔肯(Atkin)勋爵曾以“枢密院司法委员会顾问”的身份,就“ThepeopleofthestateofNewYorkV·TheHeirsofphillips”一案发表过这样的观点:“本案适用刑事证明标准乃是恰当的,这种主张曾由本州法院一而