论中国侵权法上的雇主责任

论中国侵权法上的雇主责任

一、雇主责任制度的立法背景雇主的责任也称为雇主或雇员的责任，它是指雇主在履行职责时造成的侵权和损失的责任。雇主是指任用雇员、并能够通过其指示权有计划地控制该雇员的人(1)。雇主责任是随着劳动分工而出现的法律问题。雇主既然通过雇员的活动,来扩张其事业的范围,雇主就应当对雇员的行为负责。这符合“利之所在、损之所归”的原理。我国《民法通则》并没有明确确立雇主责任制度。该法第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”该条是否包括雇主责任,理论上存在争议《侵权责任法》总结了既有立法的经验,于第34条和35条确立了完整的雇主责任制度。该制度的特点在于:第一,废弃了以往区分所有制而分别制定规则的做法。《人身损害赔偿司法解释》第8条和第9条的设计是以区分公有制和私有制为基础的二、权利救济规范的适用与对义务帮工的救济雇主责任应当与法人的机关责任严格区分开来。法人的机关责任,是指法人的法定代表人的职务行为,应当视为法人自己的行为,由法人承担相应的责任。法人只能通过其机关来行为,在法律意义上,机关的行为就是法人自己的行为在我国民事立法上,还出现了义务帮工的责任的概念。它与雇主责任的关系也颇值得探讨。“义务帮工”是我国法上较有特色的术语,没有比较法上的先例可寻。其大概可以解释为,个人之间无偿性地提供劳务。《人身损害赔偿司法解释》第13条针对我国农村生活中的义务帮工行为设计了相应的法律规范。因此,在《侵权责任法》颁布之前,我国法上形成了雇主责任和被帮工人责任的二分。笔者认为,这实际上是该司法解释的起草人认为,雇佣关系必须以有偿性为前提。问题是,我国《侵权责任法》第34、35条并没有明确其是否包含了义务帮工,在该法生效以后,《人身损害赔偿司法解释》第13条和第14条的规定是否仍然适用?有一种观点认为,帮工人责任案件仍应适用该司法解释此外,雇主责任与国家赔偿责任的关系如何,不仅涉及国家赔偿法与侵权法的关系,而且涉及国家赔偿制度的构建与适用,是立法和司法中的重要问题。这一问题的回答与国家赔偿法的定位有关。在比较法上有不同的做法。在我国学界,国家赔偿法的定位如何,存在宪法性法律说、行政法特别法说、民法特别法说等不同的观点。笔者倾向于民法特别法说,理由在于:第一,从法律关系的实质来看,虽然公权力行使过程中,公权力主体与相对人处于管理服从关系,但是,在国家赔偿关系中,公权力主体与受害人之间是平等的关系。第二,国家行使公权力时造成侵害,只是损害赔偿的原因,它不应对损害赔偿的性质产生影响。第三,从历史解释的角度来看,立法者起草《侵权责任法》第34条时就认为,其调整范围中包括国家机关工作人员因工作发生的侵权行为三、雇主责任的最终原则和组成要素(一)替代责任原则下的受害人就雇主责任来说,各国所采的归责原则不尽一致。在德国法上,雇主责任是过错责任,即只有雇主在选任、监督和配备方面没有尽到相当的注意,他才应当负责。同时,采取过错推定的方式,以适当强化对受害人的保护(1)。而在法国法上,雇主责任是担保性质的无过失责任,雇主不能通过证明其对雇员的选任已尽必要注意义务而免责在替代责任原则之下,雇主责任的承担前提是雇员自身的行为符合侵权责任的构成要件。只要雇员的行为符合侵权责任的构成要件,雇主就要负责,不考虑雇主是否具有过错。问题在于,雇员的行为是否可能符合危险责任的构成要件。有一种观点认为,雇员的行为既可以符合过错责任的构成要件,也可以符合危险责任的构成要件(二)执行职务的界定与替代责任原则相对应,雇主责任的构成要件,应当包括如下几个:雇员实施的侵权行为、雇员的行为属于执行职务、受害人的损害、雇员的行为与损害之间存在因果关系、雇员的行为具有违法性、雇员具有过错。第一,雇员实施的侵权行为。雇员实施的侵权行为可以是作为也可以是不作为,不过,雇员的不作为要构成侵权行为,必须以其负有作为义务为前提。雇员是指依雇主的意思行事、并服从雇主指示的人在比较法上,雇员的认定也是比较困难的问题,各国发展出了自己的理论。在德国法上,雇员就是服从雇主指示的人第二,雇员的行为属于执行职务。雇主仅对雇员因执行职务而致的损害负责。我国《侵权责任法》第34条使用了“因执行工作任务”,第35条使用了“因劳务”,虽然其没有使用“执行职务”的表述,但是,在解释上,应当将两者都解释为雇员因执行职务而致害的情形。执行职务虽然是雇主责任的重要构成要件。从比较法的角度来看,现代各国基本上都采客观说,即是否执行职务应当以行为的外观来确定,在客观上可以认为是执行职务的,不考虑雇主和雇员的意思如何,都属于执行职务在我国,学界普遍认同客观说,但是,对于如何具体认定执行职务也存在不同的看法。《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款对此专门作出了规定,以实现司法的统一。根据该解释,如下两种情形可以认定为执行职务:一是“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。这实际上是采取主观说中的雇主意思说。二是“雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系”。这实际上是借鉴了日本法上的外观理论和德国法上的内在关联性理论。应当说,《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款值得肯定,它综合借鉴了日本法和德国法的经验,雇员行为的“表现形式是履行职务”是日本法上外观理论的借鉴,而雇员行为“与履行职务有内在联系”是德国法上内在关联性理论的借鉴。另外,它兼顾了雇主的利益和受害人的利益。从理论的角度来说,笔者认为,执行职务具有浓厚的法政策判断色彩,法官应当坚持个案判断的原则,从法政策角度考量,进行综合性的判断。这就是说,要综合考虑个案中的各种情事,结合法政策因素,兼顾雇主利益和受害人利益,从而妥当认定是否属于执行职务。具体来说,主要应当考虑如下因素:雇员对加害行为通常是否能预见、加害行为和雇员的原职务之间的接近性和远隔性、雇主对该加害行为的可预见性、加害的工具状况(特别是该工具是雇主所有的还是雇员所有的)、加害行为的场所状况(是否在雇主的职场内)、雇员的行为是否是交易所必要的行为、受害人的合理信赖等。第三,受害人的损害。雇员必须造成他人损害,雇主才应当承担责任。我国《侵权责任法》第34条和第35条中都有“造成他人损害”的表述,这也表明了雇主责任的构成要件包括受害人的损害。雇员的行为导致他人损害,可以是财产损害,也可以是精神损害。其侵害的对象范围并不限于绝对权(如生命权、健康权、所有权等),还包括一般财产,也就是说,雇员的行为导致他人纯经济损失,雇主也要承担赔偿责任(1)。从《侵权责任法》第34、35条的规定来看,其并没有要求必须侵害了他人的绝对性权益,所以,可以解释为包含了纯经济损失。在雇主责任中,受害人应当是除了雇主以外的第三人。因为雇主责任的保护对象不包括雇主,例如,兄弟二人共同雇佣了一个小保姆,后来,小保姆在做饭时不小心烫伤了弟弟,弟弟也不能请求哥哥承担雇主责任。在英美法上,曾经有所谓“共同雇佣”规则,即雇主的其他雇员不能请求雇主承担替代责任。但是,这一规则已经被废弃。我国侵权法的理论和实务从来都没有认可过“共同雇佣”规则,所以,受害人也可以是同一雇主的其他雇员。当然,在同一雇主的其他雇员受害时,可能有《工伤保险条例》的适用问题。第四,雇员的行为与损害之间存在因果关系。在侵权法上,坚持因果关系原则,没有因果关系就不能请求他人承担侵权责任。在雇主责任的法理构造中,如果雇主承担过错推定责任,则必须要求雇主的过错与损害之间存在因果关系;而如果雇主承担替代责任,则并不要求雇主的行为与损害之间存在因果关系,而仅要求雇员的行为与损害之间存在因果关系。就我国法来说,《侵权责任法》第34条第1款使用“因执行工作任务造成他人损害”,第35条使用“因劳务造成他人损害”,这两个“因”字表明,雇主承担责任必须以雇员的行为与损害之间存在因果关系为前提。如果受害人不能证明因果关系的存在,他就无法请求雇主承担责任。就因果关系的认定来说,也应当采用一般的理论,包括相当因果关系说和法规目的说。第五,雇员的行为具有违法性。雇员的行为必须具有违法性,雇主责任的承担才成为可能。雇主并不是要对雇员的任何致害行为承担责任。我国《侵权责任法》第34、35条本身并没有表明雇员的行为必须具有违法性,但是,其使用了“造成他人损害”的表述,这也可以解释出要求违法性要件。第六,雇员具有过错。雇主承担责任的前提是,雇员的行为符合了过错责任的构成要件。因此,只有雇员具有过错时,雇主才应当承担责任。雇员具有过错,应当以其具有侵权责任能力为前提。因为过错认定的前提是责任能力。虽然我国侵权责任法没有明确规定侵权责任能力,但是,笔者认为,从解释上应当认定,我国法也认可侵权责任能力,并且,以完全行为能力为标准来认定侵权责任能力。值得探讨的是,在如下两种情形下,雇主是否承担责任?其一,雇员在暂时没有意识或者失去控制,其对于此种状态的出现没有过错,而加损害于他人;其二,雇员因未成年或患有精神病而不具有侵权责任能力。笔者认为,在这两种情况下,雇主都不应当承担替代责任。但是,他可能要依据其他的法律规定承担责任,主要有两类:一是普通的过错责任。如果雇主对于雇员加害行为的发生具有过错,受害人可以依据过错责任的一般条款(即《侵权责任法》第6条第1款)请求雇主承担过错责任。二是教唆人或帮助人的责任。在雇员是未成年人或精神病人的情况下,雇主有可能构成教唆人或帮助人,此时,其要依据教唆人或帮助人责任制度(即《侵权责任法》第9条第2款)承担责任。四、损害是特定的救济对象就雇主责任的承担来说,其要适用侵权责任的一般原理。例如,其所赔偿的范围包括所受损害和所失利益,其救济的损害包括财产损害和精神损害。再如,受害人具有过错时,要适用过失相抵规则等。(一)劳务派遣情形下的雇主责任基于与前述雇员身份认定的一致性考虑,雇主身份的认定应当考虑两个因素:即雇主应当是任用他人处理事务的人,雇主应当是享有指示权的人第一,劳务派遣中雇主的认定。在比较法上,派遣单位和用工单位如何承担雇主责任,存在不同的做法。《侵权责任法》第34条第2款规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任……”该条规定实际上确认了在劳务派遣的情况下,接受劳务派遣的用工单位是雇主,要承担雇主责任。其合理性在于,用工单位对工作人员进行实际指挥控制第二,雇员服务于多个雇主时雇主的认定。在实践中,某个雇员可能同时服务于多个雇主,此时,如何认定应当承担责任的雇主?例如,一个保姆同时受雇于两个家庭,为其照看孩子。在德国司法实践中,法院依据的标准是,哪个雇主对于执行职务的行为享有指示权,以及雇员处于哪个雇主负责的领域之内(1)。笔者认为,这一做法值得借鉴,也符合前述依据指示权来认定雇主的一般理论。第三,借工情况下的雇主的认定。所谓借工,就是原雇主将其雇员“借给”新的雇主。“借工”可以是有偿的,也可以是无偿的。例如,租赁公司将其司机和作业车一起租赁给一家工厂。在比较法上,各国的做法不尽相同。笔者认为,在借工情况下,雇主身份的认定要结合前述指示权标准,并非只有出借方或借用方是雇主,也可以认定双方都是雇主。关键的考虑因素是,谁享有对该雇员的指示权。(二)对于行为人人格的保护在比较法上,很多国家都认可雇员自身的责任,如德国、法国和英国。而《侵权责任法》第34条和第35条并没有确立雇员自身责任的规则。有一种观点认为,雇员自身不再承担责任。因为从第三人的角度观察,行为人的人格已经为单位或组织等使用人的人格所吸收,其独立性不复存在事实上,《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款就私有制之下的雇主责任,也规定了雇员在“雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。在《侵权责任法》颁行以后,应当认为,《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款的规定属于“另有特别规定”,仍然适用。考虑到该条规定仅仅适用于私有制之下的雇主责任案件,应当将其类推适用于所有的雇主责任案件。当然,雇员承担责任也必须满足过错责任的构成要件,而且,其应当具有故意或重大过失。(三)雇主向雇员追偿的问题在比较法上,其往往认可雇主与雇员对受害人承担连带责任。此时,就产生雇主与雇员之间责任分担的问题。比较一致的做法是,雇主可以向雇员求偿。雇主之所以可以向雇员求偿,是因为雇员是加害人,他的行为直接导致损害的发生,如果不设求偿规定,违背了直接加害人应当负赔偿责任的一般原则,并可能使雇员怠于谨慎地执行职务我国《人身损害赔偿司法解释》第9条也