私权的体系化建构

私权的体系化建构

一、侵权责任法功能定位私法制的建立自古以来就是一个吸引人的话题。以体系化著称的潘德克吞法学派,从其萌芽期便开始对私权体系展开思考,最终确定了德国民法上的权利格局。我国民法继受德国学说,形成了人格权、婚姻家庭权、继承权、物权、债权的权利体系。权利体系上的位缺,虽然会造成逻辑形式的不完美,但并不是问题的关键所在。它的现实影响是,产生一种新型权利诉求时,由于缺少法律依据而无法对其提供应有的保护。虽然侵权责任法使权利救济成为可能,但它没有确权的功能,依靠侵权责任法仅能进行防御;并且这种防御还要受制于利益衡量机制,以及过错、因果关系等侵权责任成立承担机制的限制,因此,即便是防御,也仅具有或然性与任意性。为解决这一难题,有学者将眼光转向了宪法,因为“宪法的特点在于有一套射程远比民法广泛的权利体系。如宪法基本权利中的财产权与人格尊严就几乎可以把民事权利网罗净尽。”二、私法制度的类型(一)老学模型上的拟制若要在民法上建构一个开放且具有包容性的私权体系,我们首先要找到其所依赖的方法,它能回答我们“如何去做”这一问题。既有私权体系以客体为划分依据,利用的是抽象演绎的法学方法:从私权中抽象出主体、客体以及内容等要素并予以概念化。通过对客体要素的具体演绎,形成抽象程度较低的人格权、婚姻家庭权、继承权、物权、债权,权利内容则根据客体特性而变化。由于预先确定了客体种类,权利体系因此被封闭起来,若要吸纳新生权利,可行的突破口便是采用拟制技术,对新生权利客体进行技术处理,使其归入既有客体之中。最明显的例子,就是无体物概念的提出。从各国立法上来看,物具有广义与侠义之分。德国民法中作为物权客体的物,是狭义的物,仅指有体物。广义物以法国民法为代表,既可以是有体物,也可以是无体物,无体物即没有实体存在而由人们主观拟制的物。近代商品经济与科学技术的发展,大大扩张了具有经济利益的客体范围,这些客体没有固定的物质形态,人们将其拟制成观念中的无体物。乍看之下,通过变通“物”的概念,确实可以解决问题。但深入分析会发现,强行拟制也带来了无法克服的负面影响。首先,引入“无体物”易造成概念体系上的混乱。由于在罗马法时代还不存在“权利”的概念,盖尤斯构建无体物的目的就是通过它把所有与所有权不同的权利一并纳入物法讨论范围,无论是有体物还是无体物都统辖于“所有”概念下。(二)规范类型的概念利用抽象演绎方法,形成的是缺少灵活性与适应性的封闭私权体系。原因是,抽象思维运用到极致,把整个实在法体系———一种先验的东西———限定在数量有限的逻辑范畴之中,而这些逻辑范畴本质上又是预先确定的、基础上不可动摇的,受毫无灵活性的教条支配,并因此无法使自身顺应生活中永远变化并在变化的事件。类型大体上可以分为三种:经验类型、逻辑类型和规范类型。经验类型,即生活中的类型;逻辑类型是思想层面建构的理想类型;当逻辑类型为法评价,并被接受为法秩序时,它便是规范类型。民法上私权的类型,是以逻辑类型为基础,经由法之评价建立成一种“法上结构”的规范类型,规范类型反过来对社会生活中现实私权起直接型构作用,塑造经验类型。(三)从横向维度到具体私权我们已经找到构建开放私权体系的方法———类型,紧随其次,则应寻求构建私权类型体系的路径。为此,可以审视权利生成机制。权利是这样生成的:主体具有各自独特的需求,需求的实现或追求自由便是利益,而利益经过主体参与的程序性正当评价(正义评价)法律化为权利。从权利生成机制看,权利具有内向性也具有外向性。内向性指的是权利与主体内在需求之间的联系;外向性指的是权利与其发生作用的客观世界之间的联系,既包括他人也包括权利指向对象。与前者相对应的为内向型构建方式,与后者对应的则是外向型构建方式。既有的私权体系,利用抽象演绎方法,体现的是以客体为依据的形式划分,属外向型构建方式,具有封闭性。为了突破这一困境,我们可以转换视角,从内向维度寻求构建私权利类型体系的进路。对此,拉伦茨提出,近些年来,不少作者为了寻求一个完全形式上的权利概念作了很多努力,但这些概念只是根据法律逻辑,而不是根据内在意义(法律伦理和法律目的)来对权利下定义。从内向维度出发,参照基本需求类型确定私权类型流动谱系后,仍需转向外向维度,以界定具体私权。类型强调整体形象,类型化的私权必须同时兼顾权利的内向性与外向性。主体内在需求引发外部联系,对外行为的动力来源于主体的内在需求,内在需求较外部联系具有导向作用。因此,在构建私权类型体系过程中,内向维度居于先导地位。同时,权利的逻辑是由内在需求导向外部联系的,从外向维度考察具体私权也很重要,其目的是形成私权的整体形象,构造具体私权的模型。综上,构建私权类型体系应采内、外向递进方式,经过内向维度类型划分后,对具体私权进行外向维度模型处理。三、私法体系的解释(一)身份权是一种私权类型,受法律保护不同类型的需求,具有不同的类型特征,这些特征的选取不是任意的,其依据是与人之间的关系。庞德将个人利益分为人格利益,即个人身体和精神的存在;身份家庭利益,即个人扩展的生活;物质利益,即个人的经济生活。源于人格需求形成人格权。人格权类型特征是,使得人与物在法律上得以区别。人格是人的基本需求。人格使人得以成为人。人因人格才是一种具有价值的目的性存在。任何人都具有尊严而不能成为他人达到目的的手段。每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格,不侵害他的生存和他的私人领域;相应地,每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人生存和私人领域的义务。源于身份需求形成身份权。身份权类型特征是,使得人与人在法律上得以区别。身份同属于人的基本需求。身份使得人可以成为不同的人。身份确认和表彰人们之间的差异,身份制度调整结构化的社会关系,忽视身份差异,复杂的社会生活无法有序进行。人格权、身份权、财产权是私权类型体系中的典型类型。构成典型类型的类型特征之间会以不同强度组合,若组合后严重偏离典型类型的整体形象,则会形成财产性人格权、人格性财产权、混合性身份权等非典型类型。然而其界限何在,并无定论。因而各私权类型间并无明确界限,呈现的是谱系式的流动状态。这种流动状态使得过渡、混合类型可以融入理论视野,在类型谱系中占有适当位置。类型谱系根基在于要素的可变性,已有要素的消退、新要素的加入或居于重要地位,一类型都可以过渡到另一类型。它们在类型谱系中接连但仍要加以区分,区分后的顺序安排足以彰显同、异以及过渡现象。(二)模型塑造:私权主体的组合构造模型的法律规则,来源于经验事实,来源于外部世界。如何能在经验事实中找到可以塑造私权模型,界定具体私权内涵的进路?对这一问题的回答指向了对私权形式的思考。这里所说的形式,是生活中私权的表现形式,是私权得以被理解的具有合理性的场所。之所以能凭借形式塑造私权模型,是因为类型所彰显的是整体形象,而形式就是由彼此连接的性状描绘的整体,联合起来的私权性状只有在形式中才能更加清晰。透过私权形式,可以发现具体私权的外部特征,这些特征的集合绘制出私权的性状,这些性状彼此连接,形成内在统一的整体。利用这一整体形象塑造出的私权模型,具有内在统一性。各方面性状又通过相互连接,以及在整体中的确定位置而被把握。可以用来考察私权模型的形式,是当事人之间围绕私权展开的关系。私权在作用于外部世界的过程中,基于指向客体在相关当事人之间发生私权关系。私权关系中,权利人较客体具有优越性,可以主张对客体的归属;权利人较相对人,则地位平等。客体对于私权来说是不可或缺的,客体是界定私权的手段之一。客体确定了私权在外部世界的条件和限度,客体的属性,限定了权利人作用外部世界来达成目的的能力。客体解决这样一个问题:“有了权利,可以如何干,干什么?”四、在民法典中，私法的概念(一)总则对私权的体系分析“总则包含的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。”私权类型体系,可以规定在总则中的内容,必须具有一般性、抽象性特点,它是对具体私权共同内容的提炼与总结。“我国未来民法典中对于私权体系的建构应当采纳这种将权利的共性要素予以抽象、概括,在总则中规定权利的一般性内容的立法模式。”与此同时,也应该看到,私权是一种复杂的法律现象。笼统的规定财产权、人格权、身份权及混合权利这些称谓,可能对进一步理解、塑造私权造成障碍,因此,总则中还必须提供可以用来分析私权的基本概念。对此,既有私权体系也不只满足于以客体为依据对私权进行划分。通说认为,依作用不同,私权可以分为请求权、抗辩权、支配权、形成权。请求权赋予了权利人可以要求他人行为或不行为的“法律上的力”。抗辩权赋予权利人针对他人请求权得以防御的“法律上的力”。支配权赋予权利人可以支配权利标的而取得利益的“法律上的力”。形成权赋予权利人依一方意思表示即可使法律关系形成、变更或消灭的“法律上的力”。这种私权划分方法,从当事人之间作用关系出发,着眼于私权所能产生的效力情形,使人们可以更加清晰地认识各种具体私权。但这种区分忽略了这样一个事实,具体私权尤其是商事权利,并不仅由单一法律效果规则构成。换句话说,具体私权更多的时候是一个权利束,它往往涉及多重法律效果。以合同债权为例,它不仅涉及到请求给付的权利,而且还涉及解除权、撤销权等以单方意思表示变动法律关系的权利。仅以请求权概括合同债权的性质,并不准确。这就需要我们转换思维,提炼出可以塑造具体权利模型的基本法律概念。霍菲尔德的“权利与义务”、“特权与无权利”、“权力与责任”、“豁免与无权力”四组法律概念,为我们提供了一个可以借鉴的思路。(二)规范私权以体现形式差异具体私权在类型定位后,分则利用总则提供的基本法律概念,对其进行模型塑造。但要注意的是,并不是所有具体私权都需要规定在民法典中。可以规定在民法典分则中的私权,要满足以下四方面条件:第一,要具有基础性地位。从内容上看,它对维护主体独立性极为重要,其范围广泛,规模庞大,社会生活中具有相同性质及结构的私权都可以涵括于其下;从形式上看,它是其他私权的前提和基础,具有形式差异的各类亚权利都可以归于其项下。私权形态庞杂,只有当其具备相当的重要性,可成为社会生活基础时,方可以纳入分则中。否则,会使民法典体积过于臃肿,不利于民法典的体系化。第二,要具有独立性,不能与民法典中其他具体私权兼容。从内容上看,可以规定在分则编的具体私权,相互之间不能吸纳融合,彼此不