论民事救助义务的扶危济困功能

论民事救助义务的扶危济困功能

一、李阿与林浚之争2008年6月28日晚上，林亚没有情绪不好，邀请朋友刘梅喝酒，缓解悲伤。喝了三次之后，他得知他的情人李敖在舞蹈室里玩耍。然后他们一起去舞蹈室寻找歌剧理论。不料,双方见面后没说上两句便开始争吵,林鹂一气之下,跑出舞厅来到武江河边,李敖、刘美等三人随后也来到河边。伤心的林鹂一边坐在河岸的护栏上,一边对着李敖吼道她要去死,没想到,李敖只是冷冷地应着,“那你就去死吧。”林鹂听后果然纵身跳下河。不会游泳的刘美恳求李敖下河救人,得到的答复却是:“我没有这么傻,要救你去救。”李敖拨打报警电话后便与其朋友离开了,最终林鹂溺亡,林鹂母亲向广东韶关市浈江区人民法院提起诉讼。法院认为李敖应对林鹂的死亡承担次要责任,最终判令被告赔偿女友母亲人民币66800元。上述判例中对不予救助的当事人追究相应的民事责任,显然是建立在行为人负有救助义务的前提上。而究竟李敖与林鹂之间是否存在救助义务,若存在,其产生的原因又是什么?受理法院在判决中指出,就林鹂死亡的后果而言,跳河自杀行为是主要原因,为此她自己应承担主要责任。不过,因为男女双方存在恋爱关系,以及案发前双方刚刚有过争吵,因此,男方对女方的跳河自杀行为负有阻止的义务。特别是男方面对喝过酒的女方嚷嚷“要去死”的情形,完全有预见危险的可能性,男方不但没有及时加以劝阻,反而说出了“那你就去死吧”这样极易激化矛盾的话语,最终导致女方当即自尽,所以,男方的行为对女方死亡后果的发生存在一定的过错;女方跳河后,男方在朋友要求救助时只是拨打报警电话,并未采取现场呼救等及时有效救助措施,便匆忙离开现场,这也有一定的过错。因此,法院作出让被告承担民事赔偿的判决。显然,该案最核心问题在于被告对受害人存在救助义务的确认,但是引起该救助义务的原因是不是判决中所谓的“存在恋爱关系”和双方争执?由于民事领域立法于此之不足,司法实践难以统一。二、救助义务的立法依据当下,我国有关救助义务的法律规定比较零散,明确以救助义务形式规定的主要有:《人民警察法》第2条具体在哪些情况下需要承担法律上的救助义务,民法学界存在不同说法,如有学者主张作为义务的来源有:一是来自法律的直接规定;二是来自业务上或职务上的要求;三是来自行为人先前的行为。依照法律规定产生的救助义务通常具有明确、具体,容易查明和为人们所理解、接受的特性。目前法律法规虽然规定了一些行为人的保护、救助等作为义务,但没有统一规范,立法分散,规定往往偏原则性、号召性,难以操作,且适用范围有限,无法为现实社会的一般不作为案件提供立法依据。包括《侵权责任法》在内的现有立法往往是针对具体类型的救助义务规范,未加抽象化地作出一般性规定,进一步说,缘于目前我国对不作为侵权的作为义务的一般规定尚付阙如。既有的立法难以适应社会发展的现实需要,立法的不足使司法实践面对不断涌现的新型救助案件三、让我们借鉴国外民事援助义务的经验(一)救助义务的发生大陆法系国家的侵权法普遍认为如果行为人与他人存在特殊关系或其他特殊情形,行为人应当承担救助处于危难的他人的义务。这种做法源于现代大陆法系对注意义务理论作为过失侵权责任的判断依据的确立,并经由司法实践判例确立安全保障义务理论,一是法律的规定。主要指特别法或私法典为特殊职业和情形规定保护他人的义务。欧洲各国刑法基本上都规定了不救助罪,即在他人遇到困境时,有能力救助且救助不会危及其人身安全的,必须承担救助义务,否则构成刑事犯罪,需要承担刑事责任。对此,刑法上一般救助义务的规定,也产生了行为人保护他人免受损害的民事作为义务,违反者需要承担过错责任。二是行为人与他人之间存在特殊关系。如合同关系;单纯的事实关系和社会关系也可能作为特殊关系产生的基础。如一个徒步旅行者在山里向一个当地农民打听安全的路线,或向专家咨询极为重要的信息或价格,即使双方没有合同关系也可以合理地信赖对方,而产生特殊关系。三是行为人制造或控制了某种危险。既然危险是行为人制造或能由其控制,那么消除危险的义务也只能由制造风险或允许风险发展的人承担,因为他能意识到并能控制危险,而他因疏忽没有这样做,那他就可能被责难。四是损害严重而避免损害容易时。救助他人的作为义务可能发生在某人意识到他人面临某种严重的危险,而防止他人遭受此严重危险的措施又是容易采取的时候。正像威德梅尔所举的例子那样,如果有人了解到另一个人即将面临危险而他自己却浑然不知,那么该行为人完全可以通过呼喊等方式来提醒或警告他注意危险,以免他受到伤害。又如,当路人发现有人身处险境,而他很容易即可请求帮助的,如通知警察或救护车等,那么,他应该承担救助的义务。上述四种情形也是救助义务发生的理由,既有所谓的由于特殊关系或特殊情况产生的特殊救助义务,如:行为人与他人之间存在特殊关系、行为人制造或控制了某种危险、特殊职业产生的救助义务等,又有普通当事人(尤其是陌生人)之间的一般救助义务。只要行为人符合侵权法该条规定的情形之一,只要无须特别努力就可能防止他人免受损害,行为人应作出有力的担当,应当救助而不予救助致受害人损害或扩大损害的,认定构成侵权行为,承担相应的损害赔偿责任。可见,欧洲侵权法原则作了将一般救助义务和特殊救助义务统一融入积极作为义务进行规范的努力,无疑对欧洲各国的侵权法救助义务的发展起到示范的作用,也说明各国对民事救助义务的肯定态度。(二)救助义务的发生依据特殊关系理论的注意义务判断现代英美侵权法仍然坚持不作为不承担责任的一般规则,但是,一旦当事人之间存在一定的特殊关系时,这种一般无作为义务规则或不作为不承担责任的推定就消失了。第一,因制定法引起的救助义务。依照《美国侵权法复述(第3版)》第39条的规定,当制定法要求行为人承担保护他人的义务时,法院就应当依照该要求对作为义务的存在及范围作出认定。第二,因先前行为引起的救助义务。行为人的救助义务是以行为人的行为制造了一个继续性的典型危险为条件,即行为人在实施该行为时必须是促使随后出现的有形损害产生的原因。换言之,行为人的行为与随后可能发生的危险有着密切联系,因此才有义务避免或减少损害的发生。导致此作为义务产生的先前行为,并不要求是侵权行为,可能该行为在作出之时,危险并不存在或者并不可预见。如:Amold先生在打高尔夫球时,在将球打出之前认真地观察了四周并且没有发现其他人在场,于是他将球朝一棵树的方向打出,尔后,Jack突然从该树后冒出,此时,Amold负有一个避免Jack被球击伤的紧急提醒义务,或在Jack被误伤后及时救助的义务。第三,因特殊关系引起的救助义务。特殊关系理论强调法官从当事人之间的关系出发,推定行为人是否可预见到自己的行为会给他人造成损害,或推定行为人是否有义务控制第三人的行为,特殊关系的存在是法官断定行为人承担合理注意义务的一个很重要的衡量尺度。依照美国侵权法复述(第三版)的规定,若行为人与他人之间存在某种特殊关系时,则该行为人应对这种关系范围内所出现的危险对他人承担应有的注意义务,如公共承运人与其乘客之间、旅店与其顾客之间等等;若行为人与他人存在某种特殊关系时,则该行为人应该就他人在这种关系范围内所制造的危险对第三人承担应有的注意义务,如父母与未成年子女之间、精神病专业人士与其患者等等。第四,因职责的自愿承担引起的救助义务。本来行为人对陷入危难的他人并不存在救助义务,但是一旦行为人向他人提供了援助,该行为人负有尽合理注意义务以免让危难情况进一步恶化。如:一个健全的人将一个生病的人带到自己家中,但没有提供适当的看护,可能将会对由于其不作为导致的死亡承担责任。因为行为人让受害者与其他人隔离开来,完全依赖于自己的照顾,导致其他人不知道他不断恶化的病情,如果被告不掺和进来,情况不会变得更糟糕。第五,因合同引起的救助义务。当双方存在保护和救助合同关系时,这种救助义务的产生成为自然。有时即使处于危难的受害者不是合同的一方当事人,行为人也可能对其承担救助义务,如某市与一个救生员签署一份看护海滩的合同,那么该救生员就有义务救助该海滩上的溺水者的义务,即便每个游泳者与救生员之间并没有合同关系。英美法系国家的法律认为,既然当事人之间的合同规定了作为义务,那么,一旦当事人违反此种合同约定的救助义务,完全可以要求违约方承担侵权责任。四、特殊救助义务的法定化从国外的立法经验看,民事救助义务通常没有独立的规范,而是依托作为义务予以规定,即通过“不作为侵权——作为义务——救助义务”的逻辑关系,将救助义务包含于不作为侵权中的作为义务中。因此,在民法典编纂时可通过将危难救助义务的上位概念——作为义务作明确规定方式予以实现。在列举作为义务产生的具体原因时,可以在理顺关系的基础上对国外的经验进行甄别和取舍。比较两大法系民事救助义务的产生原因,可知二者存在共同的原因:由于法律的规定、先行行为、特殊关系、合同(大陆法置于特殊关系中)。这些原因基本上受我国理论和司法实践认可,理应予以确定。至于其他原因,相形之下,借鉴英美法的做法,更具有现实可行性。主要理由在于目前我国与英美法的态度一致,原则上不承认救助义务规则。就目前我国已有的危难救助义务立法状况,以及一般民众对无特殊关系的普通公民赋予救助义务的承受力而言,对一般救助义务通常不予承认。所以不宜直接将大陆法的“损害严重而避免损害容易”的情形直接援用。但需要明确的是,美国侵权法复述至今有三版,虽然每版对作为义务的产生原因的规定从形式上看都是穷尽式,但人们不必担忧美国侵权法无法适应作为义务扩张的需求。众所周知,判例法是英美法的一大特色,法官造法更是家常便饭,法院可以扩大复述所规定的作为义务的适用范围,特别是对作为义务产生的原因之一“特殊关系”,美国法院可以自由地确定是否因某种其他关系的存在而足以赋予作为义务。美国侵权法复述中第41条评述明确指出,特殊关系并不具有唯一性。因为,如果法院认为还有其他一些关系符合无义务规则例外情形的,美国允许法院像第二版之后所做的那样对其予以肯定。在对第42条评述时也再次声明特殊关系的非唯一性,“在属于第37条规定的无义务规则的例外情形时,法院可以另外地认可一些特殊关系的种类。本条规定的关于精神病专业人士与患者关系就是在第二版之后发展而来的。”在实行成文法的我国,法官必须依法判案,在对侵权法的作为义务类型进行规定时,为尽可能规范周全并考虑社会不断发展的现实,建议不采用封闭式列举,而采取开放式列举结合例外情形的立法模式。这样做的优势在于:一来使侵权行为法具有包容性和灵活性,二来使侵权行为法具有可操作性。避免了现行草案的封闭列举立法模式因仅单纯地列举几种不作为侵权行为,涉及范围过窄而无法涵盖社会生活中大量出现的不作为侵权情形,新型的不作为案件将只能通过修改法律或通过法院解释来解决的尴尬局面。采用开放列举模式的条款能适应社会的不断变化、社会关系日益复杂、新型法律关系不断衍生的需要,适应不作为侵权行为不断扩张的发展趋势,为其在实践中的发展提供法律依据。具体建议:第X条当行为人的行为不具有造成他人损害之虞时,他便不负有向他人提供救助的义务,除非:(1)基于法律规定产生的作为义务;(2)基于先行行为产生的作为义务;(3)基于特殊关系产生的作为义务;(4)基于合同关系产生的作为义务;(5)基于职责的自愿承担产生的作为义务;(6)其他需要承担作为义务的特殊情形。说明:明确在立法中应当坚持作为侵权与不作为侵权的区分原则,特殊救助义务应当归入不作为侵权进行规定,由于特殊情形是产生作为义务的重要根据,因此,对特殊情形加以明确规定。1.基于法律规定产生的作为义务。这里所指的法律,原则上限于全国人大及其常委会制定的法律以及国务院颁布的行政法规,而地方性法规等其他法律是否产生作为义务,则需要接受法院的审查,至于是公法还是私法则在所不问。另外,我国刑法和学理上存在基于职务或业务上的需要产生的作为义务,如警察的救人义务、消防员的救火义务等,承担救助义务的主体都是特殊主体,法律法规会专门予以规范,这类救助义务的产生归根结底在于法律的规定,即是由于制定法产生的作为义务,因此,将因职务或业务需要产生的作为义务直接归入此类型中。2.基于先行行为产生的作为义务。这是指当行为人的先行行为引起损害危险,该行为人负有避免或减少损害发生的积极义务。如,2013年5月18日发生的玉环县成年人张某带着两未成年人小江、小丽上山摘杨梅,小丽不慎遇险掉进蓄水坑里,不会游泳的小江情急之下跳下水救人,张某却慌不择路地逃跑了,最终两小孩不幸淹死。3.基于特殊关系4.基于合同关系产生的作为义务。合同约定也是作为义务产生的一项重要根据。合同产生的作为义务可以是给付义务,也可以是附随义务。如依据家政服务合同保姆对雇主的孩子须尽到照顾保护的义务。5.基于职责的自愿承担产生的作为义务。如行为人见义勇为之后,是否应继续承担救助的义务?基于自愿救助行为产生作为的义务,即继续救助的义务。其论理基础主要有:依赖关系说;事实上的接受关系说;情况更糟理论;机会剥夺理论;合理性理论等。在受害人处于危险时,与其无特殊关系且无法定救助义务的行为人本来并无救助义务,但是行为人一旦介入实施自愿救助行为,基于自愿救助行为引起作为义务的发生,行为人必须继续实施作为,不能让受害人的境况变得比没有行为人介入之前更糟,否则将产生不利后果,因此,行为人须就其致使受害人受到的损害或扩大的损害承担赔偿责任,这意味着,此时道德上的救助义务转化为法律上的救助义务。6.其他需要承担作为义务的特殊情形,因为作为义务的发生原因是一个受时代背景影响的概念,往往是与我国特定阶段社会关系的发展相适应。但有一点可以肯定,随着时间的推移,社会成员之间相互协作不断加强,产生作为义务的情景越来越复杂,原因势必逐步增多。因此,在立法时应尽可能采用包容性、适应性和灵活性较强的模式。同时留给法官一个适当的弹性空间,法官可