论准物权视角下的我国捕权制度

论准物权视角下的我国捕权制度

在实践中，当船只被转移到其他海上公司时，由于主要客观原因，捕获证没有改变权力方法，导致审判过程中的两种不同判决结果：非非法捕鱼和不合法捕鱼。之所以会出现这种情况就在于我国确定捕捞权制度的法律缺失,虽然物权法第一百二十三条规定依法取得的使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受到法律保护,但却没有对捕捞权的概念、权利主体及客体,以及权利取得、转移、变更与消灭的根据和方式作出规定。在司法实践中,捕捞权的主体往往由于其权利无法证明或相关证明材料不符合法律规定,致使其在权利受到侵害时无法获得赔偿。在我国,捕捞权虽然具有一定意义上的财产权益,但因其依附于国家所有的公共物品上,不具有鲜明的排他性效力,其权利的取得主要来自于政府行为,致使捕捞权私法上的物权性淡化。本文从捕捞权的权利属性、物权效力及流转问题上展开论述,试图解决司法实践中适用法律的尴尬。一、捕捉权的法律属性1.准物权和渔业权准物权(quasi-property)不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利总称。按照通说,它由矿业权(mineralrights)、取水权(waterrights)、渔业权(fishingrights)和狩猎权(huntingrights)等组成。准物权是与典型物权有所不同的物权,但却不是物权以外的权利。准物权与物权之间共性大于个性,且处于法律关注的地位,其法律效果基本相同,例如物权法在用益物权一章(即一百二十三条)中就规定了准物权。渔业权是一种特许物权,须经一定行政机关批准授权,且其客体的复合型与典型物权客体单一性有明显的差异,但在法律效果上大多准用。例如我国台湾地区的学者将其渔业权理解为非完全物权,渔业权被视为物权,准用民法中关于不动产的规定。渔业权的定义在我国没有明确的法律表述,笔者认为渔业权是个集合概念,指自然人、法人或其他组织依照法律,在一定水域从事养殖或捕捞水生动物的权利,或游客在一定水域从事渔业娱乐的权利。2000年10月31日修改通过的渔业法明确规定了养殖业及养殖证、捕捞业及捕捞证,渔业法实施细则还规定了定置渔业和娱乐性游钓。事实上,已经存在捕捞权、养殖权以及包含二者在内的渔业权。在世界范围内,渔业权有不同的表现形态,在新西兰、冰岛、澳大利亚、加拿大等国家,渔业权表现为渔民从行政管理机关获得的捕捞配额,尤其是新西兰和冰岛两国实施了完全的个体可转让配额制度(individualtransferablequotas,简称ITQ),2.捕捞权是具有准物权的私权世界各国关于捕捞权的权利性质论述各异,且在我国关于其属性界定的争论也旷日持久,其主要观点如下:(1)公权性,主要理由是渔业法的性质属于公法,渔业权是行政机关的行政行为,虽然其在一定的意义上具有财产性,但其确是依附于公共物品之下的,不具有明显的排他性,不具有可流转性,不算真正意义上的财产。英美法系国家大多持此种观点。(2)私权性,其中又分为物权说和准物权说。物权说认为物权是权利人直接支配物且无须借助他人行为就能行使自己权利或实现自己权利的一种民事权利;物权是绝对权,物权人可以绝对的按照自己的意愿,在不违反法律和他人合法权益的前提下来支配自己所有的物;物权是对世权,除权利人以外的第三人都承担了尊重权利直接支配某物并排除其他干涉的义务。持此观点认为捕捞权虽然在法律上没有明文规定,但已形成事实上的物权范畴,其具有物权的某些属性。准物权说认为捕捞权虽然不是民法上的物权,但却准用民法关于不动产的规定。日本的渔业法即持有此种观点。(3)公、私兼具的综合说,认为捕捞权从权利的性质来看是属于私权,但由于权利取得需经过行政部门的审批从而有同时具有公权性,其与民法上的私权相比是带有一种公权色彩强烈的私权。笔者认为,我国的捕捞权是一种准用物权,与典型物权不同,但却属于物权的范畴,是一种带有强烈的公权色彩的私权。主要理由如下:第一,通过上述概念的分析不难得出捕捞权是作为准物权组成部分的渔业权的一种,其权利取得的方式是通过政府行政许可行为,属特许物权,其带有明显的公权性质,同时捕捞权作为一种物权法上认可的民事权利得以存在,这在我国物权法中已得以明确——捕捞权是具有私法的权利内容。由此可知,捕捞权是带有公权色彩的私权。第二,捕捞权与物权法上的典型物权不同,如客体的不特定性,由于捕捞权不是对水上动植物的所有权,在权利主体未捕获任何动植物之前,其权利客体不具有特定性(如果水域中的水生动植物被他人侵占,则捕捞权的权利人无法追及),所以,可准用民法有关动产与不动产的规定。另外,典型物权的客体一般为单一的物,而捕捞权的客体包括划分的渔区与活动其中的渔业资源。第三,按照物权法原理,他物权必然产生于自物权,自物权是他物权的母权;无母权则无他物权,二权的客体是同一个物。在整个物权体系中,准物权属于他物权的系列,也应该从其母权中派生出来,然而作为捕捞权的准物权的母体确认却不能就上述命题简单予以确认,有时需要涉及区分国内法上的渔业权关系和国际法上的法律关系。在一般情况下捕捞权的母权应是水域所有权(此处水域包括了关于水生动植物乃至整个渔业资源的水资源),但如果认为在公海海域和他国海域从事捕捞作业的渔船,被配置的捕捞权以公海或他国海域为其客体,那么上述命题就不易适用,因为此类渔业权的客体不属于中国所有;第四,捕捞权属于特许物权,其权利的取得需要行政许可或特许。第五,一物一权主义方面在我国捕捞权中无从体现。在我国不存在专用渔业权、特定区划渔业权等中间环节,在近海、公海乃至其他水域捕捞,可以允许数个捕捞权同时存在同一个渔场。综上,笔者认为我国的捕捞权是一种准用物权,与典型物权不同,但却属于物权的范畴,且是一种带有强烈的公权色彩的私权。二、捕捞权的效力捕捞权作为一种准用物权,具有物权的效力,同时又表现出不同于典型物权的特殊性。第一,捕捞权的排他效力。捕捞权的排他效力情况比较复杂,需要具体问题具体分析。我国由于不存在专用渔业权、特定区划渔业权或共同渔业权作为中间环节,在近海、公海乃至他国水域捕捞,可以允许数个捕捞权同时存在,这些捕捞权之间不具有排他性,这点上不同于典型物权。例如,在中国管辖的北部湾渔场,就存在广西、广东、海南三省区的渔船,其作业海域可能重叠,在这些捕捞权之间的关系上,不宜用排他性的描述。但这些捕捞权与存在于法律规定的其他捕捞作业场所之间存在排他性。第二,捕捞权的优先效力。捕捞权在法律效力上优于水资源所有权。水资源所有权虽然是捕捞权产生的母体,其权利的行使不得妨碍捕捞权中取得所捕捞的水生动物所有权的行使,否则捕捞权就没有存在的价值。第三,捕捞权的追及效力。由于捕捞权不是对水生动植物的所有权,捕捞权所作用的水域被他人不法占用,捕捞权权利人请求侵权行为人离开该水域,消除该人对权利行使的妨害,属于捕捞权的追及效力;但如果该水域中的水生动植物被他人侵占,则无追及力,水生动植物不属于捕捞权权利人所有,在它们被盗捕之后,因其脱离捕捞权作用的水域,它们不再是捕捞权作用的对象,无追及力可言。第四,捕捞权的请求权。(1)物的返还请求权。捕捞权不是对水生动植物的所有权,所以,捕捞权所作用水域中的水生动植物被他人侵占,无返还请求权发挥的余地。(2)停止侵害请求权。主要适用于他人擅自进入捕捞许可证所划定的水域,擅自捕捞该水域里的水生动植物。(3)排除妨碍请求权。该物权请求权主要适用于他人不法在捕捞证所划定的水域及周围设置障碍物,影响乃至阻碍权利人从事捕捞作业等场合。(4)消除危险请求权。当存有污染水域、堤坝将要决口等致捕捞权损害的现实危险时,捕捞权人可以直接也可以通过诉讼向危险责任者主张消除该危险。三、．有利于彰显渔业权的财产权性我国渔业法第二十三条规定,捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让,不得涂改、伪造、变造。否则,没收违法所得,吊销捕捞许可证,可以并处1万元以下的罚款;伪造、变造、买卖捕捞许可证,构成犯罪的,依法追究刑事责任。从这条规定可以理解我国对捕捞权流转是禁止的。由于中国渔业实务中存在过度捕捞,鱼群的自然再生量低于捕捞量,造成渔业资源衰退严重,需要严格控制捕捞规模和捕捞量。渔业法第二十二条规定:“国家根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则,确定渔业资源的总可捕量,实行捕捞限额制度。”就是说,在渔船和捕捞许可证方面实行零增长量的原则。随着我国工业化进程的逐步推进,经济发展速度迅猛,导致对劳动力需求量增大,而在我国沿海近海地区的渔民由于海洋渔业资源的枯竭和捕捞作业效率低下,生活质量已无法保障,大量渔区劳动力过剩。在当今此种渔业现状之下,渔民因年迈、体弱、外迁、改换职业等原因需卖掉渔船,若仍禁止捕捞许可证随渔船的流转,显然是不现实的。因为捕捞证虽然是办法给渔民等渔业经营者的,但其颁发的根据却是因为渔船而非渔民等渔业经营者,只有存在符合渔业法要求的渔船,待该渔船的所有人申请捕捞证时,渔业部门才会核发捕捞许可证;没有渔船,只有渔民等渔业经营者的申请,不会核发捕捞许可证。所以捕捞许可证虽然不可单独流转,但当渔船流转时,捕捞许可证应该随渔船一起允许被流转。再者,财产权因其流转才能彰显出真正的财产性,至少可以增值。绝对禁止捕捞权的流转,意味着人为降低捕捞权的财产性,并非明智之举,也适应不了市场经济发展。在日本,定置渔业权或区划渔业权可以设定抵押,渔业权除继承或法人合并,不得当作移转之目的。但是,定置渔业权及区划渔业权,因滞纳处分时,优先于债权人或抵押人行使该权利时或是接到依法通知者让渡时,有都道府县知事之认可,则不在此限。因继承或法人合并或分割,取得定置渔业权或区划渔业权者,自取得之日起2个月内,应向都道府县知事报告此事。在我国台湾地区,定置渔业权及区划渔业权,除继承、让与、抵押外,不得为他项权利或法律行为之标的。定置渔业权、区划渔业权或入渔权之共有人,非经应有部分三分之二以上其他共有人之同意,不得处分其应有部分。入渔权对本权而言具有直接利害关系,所以,依据合同取得入渔权不能按照合同再任意转让,只有事先征得本权人的同意,入渔权才得转让。笔者认为,有限制地确认捕捞权的流转,彰显捕捞权的财产权性,增加财产价值,对发展经济是有益的,也不会违反渔业法关于“捕捞量低于渔业资源增长量”的原则。这里提出以下几点建议:(1)在制定相关规定时应首先考虑以渔业为生的传统捕捞者其本身不具备捕捞许可证的某些条件,如船网工具指标。现行法中因条件的缺乏致使传统渔民排除在许可范围之外,从而对渔民生存权产生激烈冲突,因为这部分人世代傍水而居,以捕捞渔业资源为生,大多数没有土地,现行法律体系对其权益保护远远满足不了其所需。为此,笔者认为可在我国渔业法中明确定义渔业权的概念,同时区分准渔业权渔业、渔业权渔业、娱乐渔业。准渔业权渔业应包括自由渔业(传统渔民的捕捞行为无须相关行政部门批准,只需发予其捕捞许可证予以确认其权利即可)和指定渔业(政府部门在一定情况下可指定渔业或渔业者满足指定渔业的相关准入条件可向相关部门报批,适用于较大规模的渔业)。渔业权渔业可分为定置渔业权(系在一定水域,筑矶、设栅或设置渔具,以经营采捕水产动物之权利)、区划渔业权(系区划一定水域,以经营养殖水产动植物之权利)、共同渔业权(系利用一定水域,形成渔场,供其他经营渔业的人入渔,以经营采捕水产动植物的渔业、养殖水产动植物的渔业、以固定渔具采捕水产动植物的渔业之权)。娱乐渔业系指渔业人提供渔船,供以娱乐为目的,在水上采捕水产动植物或观光的渔业,此类渔业须向主管机关申领执照。(2)在渔业法中明确渔业权的权利主体及客体,从而为捕捞权的流转扫除法律障碍。根据相关调查显示,目前捕捞业的主体主要有以下几种类型:渔船股东、本地渔工、外来渔工、私营企业主(水产品加工)、渔村管理者等。捕捞权可用要素投入,即“投入权”的形式,赋予权利主体在特定时间范围内在指定水域内使用一定数量某种要素投入的权利。基于投入权的捕捞权制度经常以实际捕捞能力为基础,实际捕捞能力是以渔船数量、渔船属性如排水量或马力大小、限网规格和数量或海上工作日等来衡量。例如,如果把渔船马力数、渔网数量或海上作业天数作为捕捞努力量的衡量单位,就可以设计出一种以“个别可转让马力配额”、“个别可转让渔网配额”或“个别可转让海上作业天数配额”为基础的管理办法,个别渔民或捕捞公司也就可以通过增加或降低其拥有的权利份额,使其渔船的捕捞能力和期望的作业水平相吻合。捕捞权可用渔业产出(允许上岸的渔获量),即“产出权”形式确认权利主体在每一捕捞年度(或捕捞季节)内享有捕获并上岸特定数量渔获物的权利,个别可转让配额(ITQ)是产出权的一种典型形态。关于个别可转让配额的含义,上文已有分析,不再累述。这一种捕捞权客体的管理模式使权利主体能根据“利润最大化、成本最小化”原则灵活安排捕捞活动。笔者认为,我国应立法确认“投入权”与“产出权”相补充的权利客体混合型管理模式。一方面在继续实行“投入权”客体管理模式的基础