论商主体的概念构造

论商主体的概念构造

一、经济概念的总结加强对我国商法的研究，在成为独立的立法部门的过程中，对于明确事实和民事事实之间的差异是非常必要的。（一）传统商法典中的商主体概念在不同的时期对商人的概念有不同的理解：19世纪以前，无论是中世纪的商人习惯法还是欧洲早期的商事成文法，通常采取属人主义立场，其内容具有浓厚的商人法特征，强调商人作为特定阶层所具有的特殊身份，因此概括商主体概念时，注重对商主体外部特征的描述;19世纪以后随着立法从早期商人法立场向现代商行为法立场转变，商人的身份色彩渐趋淡化，商人的特权也根本动摇，各国对商主体概念开始注重实质性条件，此种转化在各国商法典中均有体现。《法国民法典》第1条规定:“凡从事商活动、并以其作为经常性职业者为商人”。《德国商法典》第1条规定:“本法所称商人是指经营营业的人。营业指任何营利事业，除非该企业在种类和规模上，不需要以商人方式为业务经营”。《日本商法典》第4条规定:“本法中的商人是指以自己的名义实施商行为为业者。以店铺及其他类似设施出售物品为业者，或经营矿业者，虽然不以实施商行为为业，也视为商人。第52条第2款的公司亦同。”从各国对商人概念的法律规定中可以看出：法国对商人的规制突破了中世纪商人的身份特征，强调商人对商行为的依存性，可称之为客观主义原则；而德国则强调商行为对商人的依附性，同一行为，商人为之则为商行为，适用商法，非商人为之则不是商行为，不适用商法，可谓主观主义原则；而日本商法以行为是否以营利为目的，是否以营业的方式从事活动，从实质上和形式上两方面认定商行为，并将商行为作为取得商人资格的前提条件和基础，即采用客观主义原则，又有主观主义原则，可谓以折衷主义来构筑自己的商人体系。（二）传统商事原则在中国法上的产生无论是主观主义原则，还是客观主义原则，或是折衷主义原则，都是从商人与商行为的关系入手进行立法。笔者认为，这种商主体理论并不适应我国的现实情况。首先，大陆法国家商法对商人规制原则形成的背景与我国的历史与现状不同。《法国商法典》之所以采取客观主义，是因为法国大革命基于打破商人主体资格的“身份”依附性，允许一般市民均可依法经商的要求，强调只要从事商行为，均可取得商人资格。而编纂商法典的德国法学家认为:“一个社会中的不同职业构成了相对独立的身份集团，而每一个集团都有其专门的法律。”再者，在我国的立法与学理中，一般从权利能力和行为能力入手构造民商事主体概念，而传统理论从商行为与商人的关系构造商人概念，二者缺乏契合点。如果仿照传统理论，会造成商人立法与现行法律规范和理论的脱节，浪费既有的法律资源。二、研究企业的独立性：企业和民事企业的不同领域商主体在法律上的独立性是指法律对商主体的存在与运作方式作出区别于一般民事主体的规定。（一）主体之间实质的不平等民法中以抽象的法律人格来实现对主体的法律构造，即将民法所调整的主体赋予其形式上的“平等”，使自然人、团体以平等的法律地位从事民事活动。但民法的抽象人格，只是实现了所有主体形式上的“机会平等”，但却掩盖了自然人、法人之间存在的实质差异，只能算是一种理想的公平状态，解决不了各主体间实质的不平等，无法维护商事活动交易的安全。随着经济的发展,交易个体差异进一步扩大，出现了严重的两极分化，如企业主与劳动者、生产者与消费者的对立等。这种对立很容易造成经济上的强者对弱者的实质上的支配，使商事交易中出现诸如垄断、不正当竞争等危害交易迅捷、安全的现象。可见商事主体有必要从一般民事主体中独立出来，受特殊的法律规范来控制，使商主体的人格经具体化的转变而实现交易双方地位和权利的平衡。（二）．民事主体追求经济目的，其法定化的利益性商主体具有意志鲜明的营利性，正所谓“无利不商”。在商品经济的历史长河中，商人以其营利行为去追求自身利益，在为自己创造财富的同时也使社会财富总量得以增加。商人的行为以效率为原则，以营利为目的，而一般民事主体追求的则是权利的实现与法律上的公平与正义，尽管权利包含着利益因素，但权利的实现并不必然意味着利益的增加，况且法律上的公平与正义有时要以牺牲利益为代价。这种商人与一般民事主体价值追求上的不同表明，商人以经济行为直接体现其价值，其经济行为的营利性决定了他的首要功能是实现财富的积累与增殖，这是社会生活中以追求公平、正义和权利的实现为直接目的的一般民事主体所无法替代的。（三）“商主体独立无意义”观点的证成部分学者认为，“人的普遍商化”导致商人很难与民事主体相区别，商人的特殊身份已随着其存在的社会环境的改变而改变，故再强调商主体与民事主体的区分，商主体相对于民事主体的独立，已无实际意义。（四）对民事主体的特别规制，即具体的主体是什么商人的独立性并不是指商人与民事主体完全并列、互不涉足地存在于整个法律体系之中，只是由于商人商行为的特殊性要求，法律将商人从民事主体体系中分化出来，与一般的民事主体区别，并进行特别规制。从这种意义上讲，商主体是特殊的民事主体，商主体制度的基本理论脱胎于民事主体制度，有些商主体的内容完全是民事主体制度在商法中的翻版。但主体有其自身的特殊性，如商主体资格的取得维系于商业登记制度，商主体必须是以营利性活动为营业的主体，商主体应当具备一定的财产方可成立并以其财产承担责任等等。认识二者的关系既要把商主体放在民事主体的大背景下，看到共性，又要看到商主体的特殊属性，不能抹杀其个性。三、业务主题类型的确定（一）创设商主体类型商主体类型法定是指可以进行经营活动的商主体的组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。商法规定了各种商主体类型，供投资者进行选择，以适应不同的投资需求，满足投资者营利目的的实现。另一方面，投资者不能超出法律的规定自行创设新的主体类型，这使得商主体保持持续性、稳定性、规范性，避免不确定性、任意性和偶然性，提高抗风险能力，方便市场主体有效进行市场交易。（二）商合伙企业法我国通过《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》构建了我国的商主体体系，分别规定商个人、商合伙与商法人作为我国商人的基本类型。商个人又称商自然人，是按法定程序取得特定的商事能力，独立从事营业性商行为，依法承担商法上权利义务的个人或自然人。商合伙指的是由两个或两个以上合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织。主要有个人合伙和合伙企业两种形式。商法人是依法成立，能独立亨有权利能力和行为能力，从事商事经营活动，承担有限责任的各种商事企业公司，主要有有限责任公司，股份有限公司，全民所有制企业，集体所有制企业，中外合资经营企业，中外合作经营企业，外商独资企业。（三）．商主体概念的交叉重叠，容易造成法律适用上的不平等性我国由于商法典的缺失，商主体的范围并无法律的明确界定，且由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建商主体的外延，事实上也就无从定论了。由于商业不发达的历史原因和立法的滞后，我国商人类型暴露出许多缺陷:第一,我国目前民商合一的立法模式对商主体关注不足，商主体类型过窄。商人因其从事商事活动而享有商事权利能力与经营能力，除各种经济主体外，一些不具有经济主体地位的人也属商人的范畴，如经纪人、行纪人、代办商等，在我国的商主体规范中都找不到其身影。第二,各种商主体概念交叉重叠，容易造成法律适用上的不平等性。我国商企业的主要形式，有个人独资企业、合伙企业、私营企业、有限责任公司、股份有限公司、全民所有制工业企业、集体所有制企业、“三资”企业等多种法律形态，有的是以所有制的性质划分的，有的以投资来源为标准划分，有的以责任性质来划分。这种划分标准的混乱导致各种商主体形式交叉重叠，会产生法律适用上的不平等性。第三,我国存在着许多走街窜巷的小商贩，在城镇的夜市上亦有许多未取得营业执照的“游击商贩”，其营