外资并购安全审查制度研究

外资并购安全审查制度研究

一、英国和日本的外国企业并购安全审查制度(一)完善我国的国家安全审查制度关于外国公司并购的国家安全没有严格的定义。一般来说，对外国投资产出的国家安全是指一个国家审查可能影响国家安全的外国投资活动，并采取有限的措施来消除国家安全威胁的法律制度。国防安全和技术安全是传统国家安全审查考虑的主要因素。美国是最早采取外资并购审查制度的国家,在1950年它就制订了《1950年国防产品法》,随后的《埃克森—弗罗里奥修正案》和《2007年外国投资与国家安全法》使其外资安全审查体系更加完善。在20世纪70年代,欧洲、亚洲发达国家的代表如英国、日本亦也出台了国家安全审查的相关法律。如今,对外资进行并购安全审查已成为发达国家外资政策的重要部分。(二)日本、英国和日本欧洲和亚洲是当今世界上发达国家集中的地区,分别代表着世界经济版图的传统力量和新兴力量,而英国和日本又是这两个洲中老牌的资本主义发达国家,所以文章以这两个国家作为样本进行分析。1.英国的并购安全审查程序英国的外资并购审查机构主要有两个:公平交易局(OFT)和竞争委员会(CC)。OFT是根据《2002年企业法》成立的监管跨国并购的政府职能部门,它有权批准跨国并购,或将其交给竞争委员会作进一步调查;竞争委员会(CC)接受OFT的指令,对跨国并购进行调查,并实施“竞争测试”,来决定并购案的成败,这个委员会是由各界专家组成的独立决策机构。英国的并购安全审查程序是:OFT若发现某并购案可能会影响国家安全,会指示CC对该案进行竞争测试,然后作出是否批准的决定。OFT并不要求并购案先期提出申请,在兼并前、兼并中或兼并后4个月,它可以指令CC对有可疑的案件进行审查,审查时间可能旷日持久。英国外资并购安全审查的特点是宏观宽松、微观严格,它对并购案实施多层次、宽领域的管理,它以政府资助的半官方机构来行使政府职能,试图使监管机构与政府保持相对独立。但是,如果涉及到国家的利益,英国政府会采取一切必要措施来进行干预。2.日本的外国企业并购安全审查制度二、比较英国、日本和美国的并购安全审查制度(一)外资安全审查制度的完善美国是世界头号强国,也是迄今为止外资并购审查体系最完善的国家,因此将其作为参照物与英日作比较是恰当的选择。上世纪70年代,美国开始关注外资并购安全问题,他们于1975年成立外资委员会(CFIUS),经历了30多年的发展,《2007年外国投资与国家安全法》的颁布标志着美国外资安全审查体系已经完善。美国主要的外资并购审查法律有:《埃克森—弗罗里奥修正案》、《伯德修正案》和《2007年外国投资与国家安全法》,主要的外资并购审查机构有:美国外资委员会、总统和国会。美国外资并购安全审查分以下几个阶段:1.申报阶段,并购方以书面形式向CFIUS提交;2.审查阶段,CFIUS收到申请后将研究是否对此展开调查,如要求调查则汇报总统,然后正式进入调查阶段;3.调查阶段,CFIUS对其展开调查,将结果向总统报告,由总统决策;4.总统决定,在收到CFIUS报告后,总统将做出决定是否批准并购案。美国外资并购安全审查的特征是:在早期,对外资并购是抱着容忍和开放的态度;在“9.11”后,美国加紧了对外资并购的安全审查。(二)英国、日本和美国之间的并购法案1.限制来安全在对核心利益的行业进行外资并购限制方面,英日和美国有着重要共同点,即使像美国、英国这样有自由企业文化传统的国家,也对攸关国家安全的领域如石油、航空等外资并购案予以禁止或对股权限制,以防对国家安全造成威胁。2.建立跨国合作平台无论是英日还是在美国,在外资并购审查方面都实现了高度的法制化。这种法制化的建立,可以达到吸引外资和保护国内安全的双重目的,规范的审查标准、门槛、程序给跨国公司制定策略提供了良好的平台,也为保护国内产业或关键资源提供了可靠的保障。3.被完全驳回的案例严查宽出是指外资安全审查时,英日和美国对审查目标和程序要求严格,但是考虑到引进外资的问题,最后往往会通过协商解决,很少有案例会被完全驳回。据联合国贸发组织数据表明,世界每年发生跨国并购案数千起,被东道国完全禁止的交易不到0.5%。这显示了无论是英日,还是美国,都希望通过灵活的方式来确保不会降低有效竞争,同时避免国内被购企业遭受过大损失。(三)英国、日本和美国之间的并购研究差异1.关于政策、产业政策和公共利益英国、日本在外资审查时使用综合标准:公共利益或净利益。公共利益或净利益标准包含竞争政策、产业政策等因素。美国外资审查标准则相对纯粹,不涉及产业政策和公共利益问题。但其机构在具体执行审查时,除了关注相关产品的市场份额,及并购是否会形成市场集中并阻碍有效竞争之外,也会考虑并购带来的效率提高与阻碍竞争的相对效应问题。2.调查程序是否受法定期限的约束英日在法律上对外资并购申报没有强制性规定,但申报与不申报的法律后果不同,当审查机构决定对未申报的并购案进行调查时,调查程序则不受法定期限的约束。而美国对资产或销售额超过并购审查门槛的并购案实行事前申报制度;3.个政府部门进行审核在美国所有并购都由该国管理当局或授权某个政府部门进行审核,适用同一个法律;而英日则对国内并购和跨国并购分别制定了两套不同的法律并由不同的审查部门来执行审查。三、对外并购发展规模中国企业进行跨国并购活动是经历了一个长期的过程。在80年代时,中国企业跨国并购很少,1988年并购数量只有4件,并购额仅为1700万美元;自从2001年加入WTO以后,中国企业赴海外并购开始大幅增加,2007年赴海外并购数量为140件,交易额为45.29亿。近期,我国跨国企业倾向于收购国外技术型和资源性企业,如此可能会遭遇严格的国家安全审查,通过对英国和日本并购审查制度进行分析,文章提出以下的对应的策略:(一)政策和资金倾斜在高科技、资源、通讯等行业,政府从政策到资金都给予重点扶持,各级政府对此类并购项目给予了政策和资金的倾斜。但是我国企业在进行跨国并购时,必须要了解并购国的国情,特别是它们外资安全审查的“雷区”,这就促使政府应该成立专门的指导对外并购的管理机构,在我国企业跨国并购的项目上进行评估和宏观协调,帮助跨国企业选择合适的并购目标,以免遭遇不必要的损失。(二)外资并购产业的转型采用渐近方式进行跨国并购分两种情况:一是由于东道国的政治、法律等与我国国情冲突,造成不可避免的使我们很难通过外资安全审查,我国企业可以择条件类似的某些国家如欧洲、亚洲的国家进行企业并购,通过开拓市场、积累经验,待时机成熟再从中转国向目标国扩张;二是采用混合并购战略,混合并购是横向并购和纵向并购的结合体,即可从该国别的行业或者该行业的下游产业入手,再通过渗透进入目标领域,这样会减少直接并购带来的审查压力。(三)建设同盟方联盟跨国并购联盟是指两个或两个以上有共同战略利益的企业,为达到拥有市场、占领资源的战略目标,通过协议、契约的方式形成优势互补、风险共担、利益均沾的合作联盟。同盟者一般是目标国企业,一方面可以壮大实力,另一方面可利用同盟方本土化优势,获取所需的信息,减少并购审查的障碍。网通成功并购亚洲环球电讯,华立成功并购菲利浦CDMA手机分部都借用了这一种方式,我国企业可将这种方式推而广之,能够达到减少并购风险的目的。(四)政策的鼓励与成立跨国并购中介体系我国要发展自己的中介机构,为企业跨国并购提供专业支援,同时也应采取优惠政策,吸引相关领域的专门人才回国,并借鉴外国的经验成立自己的跨国并购中介体系;另一方面,我们也应积极利用东道国的中介机构和游说公司,协调、支援我国企业在东道国的跨国并购活动,以减少国家安全审查的风险。(五)健全企业海外并购的融资环境政府要努力为企业海外并购营造好的环境。一方面需要为企业海外并购创造必要的法律环境,加快建立健全企业对外投资的法律、法规体系,逐步完善企业海外并购的通报、管理、统计系统;一方面又要营造良好的融资环境,规范国内资本市场,加大对海外并购的融资支持力度;再者,跨国并购的前期尽职调查非常重要,所以政府应该协助企业方了解国外的法律环境,厘清外国政府的角色,熟悉当地的规定,进行全方位、多层次的调查,权衡并购的风险,为本国企业的跨国并购铺好路。四、日本的外资并购市场监管中国企业跨国并购的目标企业多是发达国家的成熟企业,有些涉及到东道国的资源和核心利益,它们对此作出反应实属正常。因此,我国企业没有必要对一些外资安全审查做出过激反应,重要的是我国应在坚持宏观政策支持和法律保障的基础上,加强了解投资目标国的政策和法律,鼓励企业做好并购前的法律准备,选择适宜的进入领域和运作方式,如此才能提高并购成功率,使得中国企业能减少国家安全审查带来的羁绊,更迅速和成功的融人到全球一体化的大环境中去。日本拥有较完善的外资并购安全监管体系。外国投资者在日本进行并购活动,除了受到国内法规《独占垄断法》、《证券交易法》等的约束,还受到专业性法规的监管,如《外汇及外国贸易法》和《促进进口和对日投资法》等。日本的外资并购审查机构是外资审议会,会长是大藏大臣,外资审议会下设外资