2014年度第四期热点分析-360诉腾讯垄断案

2014年第四期热点分析360诉腾讯垄断案众合总部专辅中心白亚静【背景材料】360诉腾讯垄断案最初源于2010年的“3Q大战”。事件的起因是，2010年前后腾讯发布了QQ医生，QQ医生曾经在很长的一段时间内只是查杀木马的小工具，一直到2010年5月，QQ医生升级为QQ电脑管家，增加了云查杀木马、清理插件等功能，涵盖了奇虎360核心产品360安全卫士的所有主流功能，给奇虎360杀了个措手不及。彼时，奇虎360的用户规模大概在2亿左右，而QQ电脑管家在经过一轮大规模的推广后，安装量已经迅速超过了3亿。这意味着，凭借着QQ庞大的用户基础，QQ电脑管家直接威胁着奇虎360在安全领域的生存地位。2010年9月27日，奇虎360发布直接针对QQ的“隐私保护器”工具，宣称其能实时监测曝光QQ的行为，并提示用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下偷窥用户个人隐私文件和数据，引起了网民对于QQ客户端的担忧和恐慌。10月29日，奇虎360再推出一款名为“360扣扣保镖”的安全工具，该工具提供的过滤QQ广告等功能，反攻QQ的商业模式。一周之后，11月3日傍晚6点，腾讯发表公开信宣称做出了“一个艰难的决定”，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，促成中国互联网历史上的经典一幕“二选一”，引发业界强烈震动。在工信部的调停下，腾讯公司恢复兼容360软件，两公司分别向用户致歉。随后两家的战场由电脑变为法律，腾讯公司首先在注册地广东起诉360不正当竞争并提出高达1.25亿元的天价索赔。腾讯公司认为，奇虎360向用户提供“360扣扣保镖”利用虚假宣传手段，误导和欺骗用户，诬蔑原告和原告的产品“窥视”用户的隐私，给腾讯声誉造成极大损害。2012年4月14日，360公司也在广东对腾讯滥用市场支配地位行为提起反垄断诉讼。360公司认为，腾讯长期以来滥用其市场支配地位，使用模仿、捆绑、交叉补贴等方式强行推广自己的产品，尤其是在2010年11月3日腾讯为打压360安全产品，强迫用户“二选一”的行为，是垄断法中典型限制交易行为，应依法承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。2013年初，两个案件先后做出一审判决，奇虎360均败诉。在奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位一案中，法院驳回了奇虎360的诉讼请求。奇虎360不服，上诉至最高人民法院。一审判决广东高院2013年3月28日判定，即时通讯与微博、社交网络等构成强竞争和替代关系，而且是全球性市场，充分竞争，360对市场的定义过于狭窄。腾讯并未处绝对主导地位，而且也未加以滥用，因而不存在滥用市场支配地位的情况。不支持原告360的全部诉讼请求。360公司上诉360公司不服向最高人民法院提出上诉，最高院决定于2013年11月26日上午九时在最高院第一法庭公开开庭审理。二审2013年11月26日上午9:00，奇虎360上诉腾讯滥用市场支配地位一案，在最高法院第一法庭公开审理。在经过两天的公开庭审后，最高法院并未当场做出判决。这一审判结果对于中国《反垄断法》在中国互联网领域内的适用原则，以及对于市场垄断地位的定义将给出一份明确的答案。【视角一】腾讯(具体产品即QQ即时通讯软件)是否滥用市场支配地位市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。根据我国《反垄断法》第十九条规定，推定企业具有市场支配地位原则，即以企业对市场的占有份额作为推定的依据，根据该条规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一，两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二，三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三时，这三个经营者就被推定为具有市场支配地位。《反垄断法》规定经营者在相关市场上份额超过50%的，可以推定其具有市场支配地位。首先应认定什么是相关市场，这也是双方争议的焦点之一。在一审中，相关市场界定为国际市场，所以认为腾讯不具有市场支配地位。而笔者认为，腾讯具备市场支配能力。原因在于对于具体案件来说，界定相关市场首先要考虑其消费者的特性，包括语言、文化、消费习惯等因素。对于互联网产品或服务来说，语言非常重要，比如说QQ这样的中文产品，美国人和欧洲人即使能从互联网上得到这个产品，但他们不会习惯去用。之所以腾讯敢于让用户“二选一”，一方面是腾讯出于保护自己商业模式的考虑，这是正常的商业手段；另一方面，“二选一”体现出腾讯对自己的市场地位有相当底气，认为用户不会跑掉，至少不会跑得太多。2009-2011年腾讯在中国内地即时通讯产品市场上的市场份额一直在90%左右，显然符合《反垄断法》对“垄断”的定义。因此，腾讯在即时通讯领域具有支配地位是客观存在的事实，传统通信产业有中国移动、中国电信(52.76,0.59,1.13%)、中国联通(15.72,0.22,1.42%)三家企业；互联网通信产业中只有腾讯一家独大。不仅互联网中小企业，就连传统通信运营商企业也无法撼动腾讯的垄断地位。所以腾讯在中国市场是具备市场支配地位的。滥用市场支配地位是指具有某种市场支配地位的主体滥用其优势，排除、限制及损害竞争的行为。在360和腾讯的大战中，腾讯发表公开信宣称做出了“一个艰难的决定”，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，促成中国互联网历史上的经典一幕“二选一”。腾讯在“3Q大战”期间，公然滥用其市场支配地位，强迫用户“二选一”的行为是垄断法中典型的限制交易行为。在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登陆QQ，强迫用户“二选一”，导致大量用户被迫删除了360的软件，腾讯的滥用行为使360损失了大量用户并遭受巨大经济损失。【视角二】360是否存在不正当竞争行为不正当竞争是指经营者之间的行为，是指经营者在市场经营活动中，采用假冒、仿冒或者其他虚假手段，对自己的商品或者服务作虚假的表示、说明或者承诺，从而获得交易机会，损害同业竞争者及消费者利益的行为。具体包括假冒他人的注册商标、与知名商品相混淆、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、不正当有奖销售行为、诋毁他人商誉行为等。腾讯公司认为，奇虎360向用户提供“360扣扣保镖”利用虚假宣传手段，误导和欺骗用户，诬蔑原告和原告的产品“窥视”用户的隐私，给腾讯声誉造成极大损害，构成了不正当竞争行为。事实上，腾讯确实存在上述问题，360不存在利用虚假宣传手段损害腾讯的隐私。在最近一项调查中，一张“QQ强行捆绑插件清单”的表格曝光，网友们恍然大悟。根据这张清单显示，有“腾讯搜搜”、“QQ书签”、“天气预报”等多达31款的不同类型的插件上榜，这些插件绝大分部都是用户不用的，其范围覆盖了腾讯大部分的产品。据悉，这些软件都是在用户安装腾讯QQ聊天工具时，没有经过用户允许，而强行捆绑安装的插件，会严重拖慢用户的电脑运行速度，影响用户的使用感受，同时也会造成用户隐私的泄漏，侵害用户的隐私安全。 所以腾讯说360的言行是诋毁腾讯商誉的行为，构成了不正当竞争行为，而事实上这些现象时客观存在的，所以不构成诋毁腾讯商誉的行为，不构成不正当竞争。据了解，互联网行业的软件进行捆绑的情况越来越猖狂，绝对大部分的网民都有这种感受，在不知道的情况下，发现自己的电脑安装了自己不需要的软件。《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。这些被捆绑进来的软件，明显侵犯了消费者的公平交易权、安全保障权、知情权和自主选择权。【视角三】案件上诉到最高法基于何种缘由奇虎诉腾讯滥用市场支配地位，并提出1.5亿多元“天价”赔偿款一案，28日在广东省高级人民法院一审宣判。法院审理认为，腾讯公司不构成垄断，驳回奇虎公司全部诉讼请求，并承担诉讼费79万元。而后360不服此判决，提出上诉。最高法院受理了此案件。在我国，二审法院的管辖是恒定的，只能是一审法院的上一家法院。因此，上诉只能向一审法院的上一级法院提起，既不能向原审法院提起，也不能越级提起上诉，也不能向别的地方的上级法院提起。在360诉腾讯垄断案中，原审法院是广东省高院，所以360不服一审判决提起上诉，只能向广东高院的上一级法院提起，而广东高院的上一级法院即是最高法院。实践中，最高法院一般很少直接审理第一审民事案件，根据民事诉讼法第20条的规定，最高院可以审理一般审理在全国范围内有重大影响的案件以及它认为应当由自己审理的案件。所谓在全国有重大影响的案件，是指在全国范围内案件性质比较严重、案情特别复杂、影响重大的案件，这类案件为数极少；所谓最高人民法院认为因当由本院审理的案件，是指只要最高人民法院认为某一案件应当由其审理，不论该案属于哪一级、哪一个法院管辖，它都有权将案件提上来自己审判，从而取得对案件的管辖权。这是法律赋予最高审判机关在管辖上的特殊权力。此案，在广东高院进行一审，360不服此判决提出上诉，广东高院的上一级法院即是最高人民法院。即使360没有提出上诉，最高法院也有权利进行提审，因为此类案件比较新颖，对中国的法制具有重大的影响，最高法最后的审判结果会对以后的发生的垄断案具有相应的案件指导作用。【视角四】专家证人的意见属于何种证据据悉，奇虎案系广东首例反垄断纠纷案件，因牵涉两家软件巨头企业，有专家指出该案的审判将具有示范意义。双方此次都向法庭提出邀请专家到庭，360公司聘请的是英国学者DAVIDSTALLBASS，曾担任英国伦敦公平贸易局局长，是欧洲最大的独立提供竞争法调查经济意见的机构RBB的顾问；而腾讯方面聘请的是中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平，他曾当选中国互联网十大启蒙人物。那么专家的意见属于何种证据呢？我国民事诉讼证据的种类是指《民事诉讼法》地63条规定的八种证据形式，即指书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见与勘验笔录。所谓专家，是指或是凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人，而那些没有经过具体训练或是特别学习的人，不能胜任提出准确的意见或是得出正确的结论。专家意见，顾名思义，即是指上述专家应当事人或法院的要求，针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。《牛津法律大辞典》将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。专家意见在诉讼中的地位和作用与其他证据材料一样，可以被拒绝采纳，不能成为据以裁决案件的诉讼证据。专家意