论刑事诉讼中的证人

论刑事诉讼中的证人

一、证据规则和证据根据刑法第300条，欺诈证罪是指以暴力、威胁、贿赂等方式阻止证人证词，并指示他人作虚假证词的行为。本罪的保护法益是司法活动的客观公正性。证据与案件事实之间具有某种联系,从而对案件事实起证明作用。诉讼过程,实际上是运用证据证明犯罪的过程。就刑事诉讼而言,立案侦查、起诉审判,以及对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施,都需要以证据为基础。在民事、行政诉讼中,各项诉讼活动也离不开证据。在某种意义上说,证据是司法活动的依据,是司法活动客观公正性的保障。而证人证言、被害人陈述、鉴定结论等,则是证据中的重要类型。因为证人证言可以帮助司法机关发现和收集其他证据,可以用于鉴别其他证据的真伪,因而成为认定案件事实的根据。如果证人不能作证,或者证人作伪证,就必然影响诉讼进程,进而妨害司法活动的客观公正性。有人认为,本罪的法益还包括公民依法作证的权利。这一观点值得商榷。诚然,在行为人以暴力、威胁方法阻止证人作证时,或许侵犯了证人的作证权利。可是,在行为人以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证时,未必侵犯了公民依法作证的权利。相反,被指使者如果作伪证,便构成伪证罪或者其他犯罪。例如,杀人罪的犯罪嫌疑人亲属乙,贿买证人甲,让甲将目击杀人的时间提前一小时,以便杀人犯有不在场的证明。甲按照乙的指使作伪证的,成立伪证罪。如果将公民依法作证的权利作为本罪的法益,那么,由于乙的行为没有侵犯甲的作证权利,因而不构成犯罪,这显然不合适。二、犯罪综合征的构成1.须针对行为人作伪证的行为,不宜认定为妨害公务罪妨害作证罪的行为,表现为以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。这里的“证人”,不应限于狭义的证人,而应包括被害人、鉴定人。诚然,我国刑事诉讼法将证人证言、被害人陈述、鉴定结论分为不同的证据种类,但是,这并不影响刑法将妨害作证中的“证人”作广义解释。从用语的本来含义来说,“证人”概念原本就可以包括狭义的证人、被害人、鉴定人等。将被害人、鉴定人等称为证人,不会侵犯国民的预测可能性。从实质意义而言,行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止被害人作出陈述、阻止鉴定人作出鉴定结论,与行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止狭义的证人作证,对司法活动客观公正性的妨害,没有任何实质区别。事实上,刑法第三百零五条所规定的伪证罪,包括了故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译的行为。这也说明虚假鉴定结论与虚假证人证言具有相同的法益侵害性。据此,以暴力、威胁、贿买等方法,阻止狭义的证人作证、阻止被害人作证(陈述)、阻止鉴定人鉴定的,成立妨害作证罪。或许有人认为,对于指使鉴定人作虚假鉴定的,应认定为刑法第三百零五条的伪证罪的教唆犯。但是,按照这种观点的逻辑,对于阻止鉴定人作鉴定的,要么认定为无罪,要么认定为妨害作证罪,因为鉴定人并没有作鉴定,不能认定阻止者构成伪证罪的教唆犯。可是,根据刑法第三百零七条第一款的规定,阻止证人作证与指使证人作伪证,是性质相同的犯罪行为。因此,将阻止鉴定人作鉴定的行为认定为为无罪或者妨害作证罪,将指使鉴定人作虚假鉴定的行为认定伪证罪的教唆犯,便有损刑法条文之间的协调性。只有将阻止鉴定人作鉴定与指使鉴定人作虚假鉴定的行为,均以妨害作证罪论处,才能克服这种缺陷。但是,对于行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止刑事诉讼中的勘验人、检查人依法进行勘验、检查的,不宜认定为本罪。因为刑事诉讼中的勘验人、检查人都是办案人员,属于司法工作人员,难以解释为“证人”。行为人以暴力、威胁方法阻止司法工作人员进行勘验、检查的,应成立妨害公务罪。行为人以贿买方法阻止司法工作人员进行勘验、检查的,成立行贿罪;司法工作人员接受贿赂的,成立受贿罪。①如果行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止司法工作人员从事勘验、检查,司法工作人员因徇私而不从事勘验、检查,导致有罪证据流失,符合徇私枉法罪构成要件的,对司法工作人员当然应以徇私枉法罪论处。如果阻止者符合徇私枉法罪的教唆犯成立条件的,应以徇私枉法罪的教唆犯论处。例如,犯罪嫌疑人亲属乙明知司法工作人员甲要对杀人现场进行勘验、检查,但为了使犯罪人逃避刑事责任,以威胁方法阻止甲进行勘验、检查。甲明知不及时勘验、检查会导致不能追究犯罪人的刑事责任,而不及时进行勘验、检查。甲的行为构成徇私枉法罪,乙的行为则构成徇私枉法罪的共犯,对乙的行为不能仅以妨害公务罪论处。②以暴力、威胁、贿买等方法阻止翻译人、记录人翻译、记录的,不属于“阻止证人作证”。姑且不讨论能否将翻译人、记录人评价为证人的问题,单纯阻止翻译人、记录人从事翻译、记录的行为,并没有改变证据的内容,也没有使证据灭失,只是延误了司法程序,因而并没有妨害司法活动的客观公正性,不宜认定为妨害作证罪。但是,当翻译人、记录人为国家机关工作人员时,以暴力、威胁方法阻止其翻译、记录的,可以认定为妨害公务罪。如果翻译人、记录人不是国家机关工作人员,暴力、威胁等行为不构成其他犯罪的,则不能以犯罪论。指使他人作伪证中的“他人”,同样不限于狭义的证人,指使狭义的证人作伪证、指使被害人作虚假陈述、指使鉴定人作虚假鉴定的,都成立妨害作证罪。指使根本不了解案情的人作伪证的,也成立本罪。一般主体以暴力、威胁、贿买等方法指使作为司法工作人员的勘验人、检查人作虚假勘验笔录、虚假检查笔录的,如果司法工作人员因此而徇私枉法,则司法工作人员构成徇私枉法罪,一般主体构成徇私枉法罪的共犯(教唆犯)。如果司法工作人员没有接受指使,宜对一般主体的行为以妨害作证罪论处。一方面,指使他人作伪证中的“他人”,并不限于证人,而是包括一切可能提供证据的人,而勘验人员、检查人员正是提供证据的人。另一方面,指使他人作伪证中的“作伪证”,当然包括指使他人制作一切虚假证据的行为。质言之,指使勘验人员、检查人员作虚假勘验、检查的,符合“指使他人作伪证”的构成要件。一般主体指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录的,应区分为二种情形考虑。情形之一:一般主体指使作为司法工作人员的翻译人、记录人作虚假翻译、记录,司法工作人员因接受指使而触犯徇私枉法罪的,在符合共同犯罪成立条件的前提下,一般主体与司法工作人员构成徇私枉法罪的共犯。情形之二:当翻译人、记录人不是司法工作人员时,对指使者应以妨害作证罪论处。理由如下:(1)指使他人作伪证,并不限于指使证人作伪证。翻译人、记录人当然属于其中的“他人”。(2)翻译人、记录人从事翻译、记录时,实际上是和证人、被害人等一起共同形成某种证据资料,这种证据资料当然影响司法活动的客观公正性,故可以将翻译人、记录人作虚假翻译、记录的行为,评价为“作伪证”(刑法第三百零五条的规定也说明了这一点),进而可以将指使者的行为评价为“指使他人作伪证”。(3)如果将指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录的行为,认定为伪证罪的教唆犯,则会形成如下局面:指使证人、鉴定人作伪证的,成立妨害作证罪;而指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录的,成立伪证罪的教唆犯。这显然不协调。(4)如果将指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录的行为,认定为伪证罪的教唆犯,那么,在采取共犯从属性说的情况下,倘若翻译人、记录人未接受指使,则指使者的行为并不成立犯罪。如若将指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录的行为认定为妨害作证罪,即使采取共犯从属性说,对于指使者也应认定为犯罪(至少成立未遂)。显然,与指使证人、鉴定人作伪证构成犯罪相比,后一种做法(认定为妨害作证罪)是合理的、协调的。共犯人阻止同案犯作供述或者指使同案犯作虚假供述的行为,是否属于阻止证人作证或指使他人作伪证?这个问题既与客观要素有关,也与行为主体相关。例如,2004年2月的一天,因涉嫌盗窃、诈骗犯罪被羁押在某县看守所的犯罪嫌疑人银某,为了推脱自己的主犯罪责,让同监号的在押人员鲁某为其代写串供纸条,后利用为在押人员送开水的在押人员时某,将纸条传递给关押在另一监号的同案犯罪嫌疑人潘某。银某、潘某二人遂订立攻守同盟,妨碍了本案诉讼的进行。在本案中,对于犯罪嫌疑人银某、潘某的串供行为如何定性,主要有以下几种不同意见:第一种意见认为,银某的行为构成妨害作证罪;第二种意见认为,银某、潘某的串供行为均构成妨害作证罪;第三种意见认为,银某、潘某的串供行为均不构成妨害作证罪。笔者认为,同案犯的供述,对于其他共犯人而言,就是证人证言。因此,共犯人以暴力、威胁、贿买等方法阻止同案犯作供述,或者指使同案犯作虚假供述的,符合阻止他人作证、指使他人作伪证的条件,因而可能构成妨害作证罪。但如后所述,如果采取一般的请求、利诱方法阻止同案犯作供述或者指使同案犯作虚假供述的行为,则因为缺乏期待可能性,而不宜以犯罪论处。所以,对于同案犯之间的串供行为(如上例),不宜认定为妨害作证罪。阻止证人作证,是指阻止广义的证人就其所了解的案件情况向司法机关作出口头或者书面陈述。如阻止证人出庭作证,阻止被害人向司法机关提交书面陈述,阻止鉴定人作出鉴定结论或者阻止鉴定人向司法机关提交鉴定结论,如此等等。指使他人作伪证,是指唆使、指示他人作违背事实的证言,提交违背事实的鉴定结论,指使翻译人、记录人作虚假翻译、记录,如此等等。“以暴力、威胁、贿买等方法”的规定,既是对阻止证人作证的行为方式的限定,也是对指使他人作伪证的行为方式的限定。换言之,妨害作证罪的行为分为以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证和以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证。除了暴力、威胁、贿买方法外,是否包括唆使、嘱托、请求、引诱等方法?本文倾向于肯定回答。在本文看来,刑法第三百零七条第一款的规定,既使在民事诉讼、行政诉讼中妨害作证的行为犯罪化,又将刑法第三百零五条的伪证罪的教唆犯正犯化,即将伪证罪的教唆犯,作为妨害作证罪的正犯处理。一方面,以唆使、嘱托、请求、引诱方法指使他人作伪证,与以贿买方法指使他人作伪证,并无实质区别;另一方面,刑法第三百零七条规定了“等方法”,只要与暴力、威胁、贿买方法一样,引起他人作伪证,就应包含在“等方法”中。③妨害作证罪不限于发生在刑事诉讼中,在民事、经济、行政等诉讼中实施本罪行为的,也成立本罪。2.本罪主体:当事人能否为妨害证明妨害作证罪的主体为一般主体,对此没有疑问。需要讨论的是,当事人能否成为本罪主体?我国刑法理论一般认为,当事人也可以成为本罪主体。例如,有人指出:“本罪的主体为一般主体,任何年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人,都可以成为本罪的主体。在司法实践中,多是当事人及其法定代理人或其他与案件有利害关系的人。”“犯罪主体是一般主体。在司法实践中主要是与案件有利害关系的人,如犯罪嫌疑人、被告人的亲戚、朋友;或者行政案件中的当事人等。如果是犯罪嫌疑人、被告人本身采取非法手段妨害作证的,也构成本罪。”司法实践中,一般也将当事人作为本罪主体。例如,陈某某案发前是某县公安局副局长兼刑警队长,不到一个月内先后两次强奸年仅14岁的陈某。2001年6月3日,被害人陈某在某某县警方做笔录时,向巡警揭发了其被“某县公安局一个大官”强奸的事实经过。6月4日,陈某某得知有关部门准备调查此案,为逃避法律制裁,先是指使驾驶员林某作伪证,让林某为其顶罪。并指使某县公安局某民警劝说被害人陈某作虚假陈述,让陈某指认作案人是驾驶员林某。后陈某某认为由林某顶罪不好过关,又指使求其办事的陈某乙为其顶罪,并让被害人指认是陈某乙所为。为安全起见,陈某某还让县公安局民警林某丙作伪证,证明案发当天晚上他们二人一直在一起,以排除作案时间。安排好作伪证的人员后,陈某某惟恐被害人及其母亲向有关部门作证,出资将邵某的“偶像发屋”承租下来,并让林某和陈某乙将母女二人带离此县。二审法院认定陈某某犯有强奸罪和妨害作证罪,分别判处有期徒刑八年和六年,数罪并罚决定执行有期徒刑十二年。本文原则上赞成当事人可以构成妨害作证罪主体的观点,但同时认为,对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例。被告人本人作虚假陈述的,不可能成立伪证罪,也不可能成立妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性,即不能期待被告人不作虚假陈述。所以,如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的,可以认为缺乏期待可能性,而不以妨害作证罪论处。但是,如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的,则因为并不缺乏期待可能性,而认定为妨害作证罪。3.行为人未取得法律上的救济妨害作证罪只能由故意构成。行为人明知自己妨害作证的行为会发生妨害司法活动的客观公正性的结果,并且希望或者放任这种结果发生。至于行为人是意图使当事人受到从宽处理、从轻处理,还是意图使当事人受到从严处理、从重处理,则不影响本罪的成立。行为人是否认识到诉讼性质,也不影响本罪成立。例如,行为人原本以为自己只是指使他人在民事诉讼中作伪证的,但事实上是指使他人在刑事诉讼中作伪证的,属于同一构成要件内的事实认识错误,不影响妨害作证罪的成立。行为人阻止他人作伪证的,当然不成立犯罪。行为人误以为他人作伪证,而阻止他人作证的,因为缺乏妨害作证罪的故意,也不成立本罪。行为人误将非证人作为证人而阻止其“作证”的,属于不可罚的不能犯,而不能以未遂犯论处。三、妨害作证罪与共犯妨害作证罪虽然是危险犯,但是,本文认为,并非只要行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证就构成妨害作证罪的既遂。笔者认为,行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证,但证人依然作证、他人未作伪证的,应认定为妨害作证罪的未遂;只有客观上阻止了证人作证或者使他人作出了伪证,才成立妨害作证罪的既遂。在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,成立刑法第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人妨害作证罪。证人因辩护人、诉讼代理人的威胁、引诱而作伪证的,成立伪证罪;证人与辩护人、诉讼代理人在伪证罪的范围内成立共犯,对共同造成的结果承担刑事责任。诉讼代理人在民事、行政诉讼中以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使证人作伪证的,成立刑法第三百零七条第一款规定的妨害作证罪;证人不构成伪证罪,二者不能在伪证罪的范围内成立共犯。在妨害作证罪的行为同时构成徇私枉法罪的共犯的情况下,应以徇私枉法罪的共犯论处。但司法实践中存在分别定罪的现象。例如,李某涉嫌与鞠某等人轮奸吴某,李某的母亲王某聘请律师周某为其担任辩护人,并和周某多次合谋为李某减轻罪行,最后想到威逼利诱吴某翻供,以“处对象”为名为李某开脱罪责。周某承诺负责做公安局的工作。2000年10月9日,李某的辩护律师周某带着吴某来到公安局,找到办案人孙某,炮制了一份虚假的翻供证词。事后,周某收下王某的2万元钱,并将其中的1万元给了孙某。孙某在案件已经移送检察机关审查起诉的情况下,越权提审李某和鞠某,并篡改提审日期,使一起事实清楚、证据确凿的轮奸案被颠倒黑白。某区法院对孙某与周某分别以徇私枉法罪和妨害作证罪被判处有期徒刑七年和五年。本文认为,在一般意义上说,完全存在分别定罪的可能性,但就本案而言,对于周某的行为宜认定为徇私枉法罪的共犯。四、刑法对工作人员的身份定性要求特殊根据刑法第三百零七条的规定,犯妨害作证罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑;司法工作人员犯本款的,从重处罚。虽然法条没有要求司法工作人员“滥用职权”、“利用职权”,但是,如果司法工作人员没有滥用职权或者利用职权,便缺乏从重处罚的理由。首先,就妨害作证而言,刑法第三百零