论我国重审程序中的发回重审制度

论我国重审程序中的发回重审制度

2003年，最高法院发布了《关于实施这一制度的有效防止新的超期监禁令》，并将恢复执行仅限于一次，以避免循环诉讼的发生。然而，仅从数量上看，不解决在具体规定上适用于暂停执行制度的问题，就明确了不具体的问题。从根本上讲，不能从根本上解决这个制度本身的问题。而要明确具体的适用条件,不能单纯从发回重审制度本身出发,仍需我们对于刑事上诉制度的有关理论问题进行充分的认识和研究。一、在刑事司法改革中重新定位管辖权的缺陷分析中(一)审判限制的可能效果,在审判前,我国判决法规定了当事人对所处的法律规范二审法院对不服第一审裁判的上诉和抗诉案件,经过审查后,可以撤销原判、发回重审,发回重审的理由可概括为三种:(1)原判事实不清;(2)证据不足;(3)第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序,可能影响正确判决,包括:违反本法有关公开审判的规定;违反回避制度;剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判;审判组织的组成不合法;其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。何谓“事实不清、证据不足”,现行的刑诉法并无明确规定。按照我国诉讼理论界的普遍看法,所谓事实不清,主要指与定罪量刑有关的事实和情节不清。即使我们对“事实”的理解能够统一,法官对事实是否清楚的认知仍会有很大的区别。因为,事实是客观的、唯一的,而对事实的认知、把握由于受多方面因素的限制,如认知水平、思维方式和价值取向等,因此,在实践中案件事实查到什么地步就算“清楚”,什么情况算是“不清”就很难有统一的结论,即使面对同样的对象,不同主体所把握的“事实”常常并不一致。与判断“事实不清”时法官享有极大的自由裁量权一样,在判断证据是否充足方面,法官也享有极大的自由裁量权。关于何谓证据确实充分?有人认为证据不足是指证据之间尚不能形成证据锁链,不能得出惟一的结论。也有人认为,证据不足既包括案件中那些影响定罪的基本事实缺少必要的证据加以证明,也包括证明同一事实的证据之间,以及证据与待证事实之间存在矛盾,因而与结论相左。(二)第二,诉讼程序缺乏统一性和稳定性当出现“事实不清、证据不足”时,刑事诉讼法规定二审法院既可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,也可以在查清事实后改判。刑事诉讼中这种“或发回重审或改判”的选择性程序规定,使诉讼程序缺乏统一性和稳定性,即在司法实践中当出现了发回重审的情由时,各地法院事实上存在适用扩大化的倾向,存在滥用的可能。这样在理论上既可能出现发回重审过度膨胀的状况,二审法官可以尽可能地选择发回重审程序,因为在“事实不清,证据不足”的情况下,二审法官不想“错案、冤案”发生在自己手中,所以明智之举就是利用手中“合法”的权力将案件“踢回”一审法院,明哲保身。(三)滥用发回重审问题2003年最高法院发布的《关于推行十项制度,切实防止产生新的超期羁押的通知》第五条规定:“建立严格的案件发回重审制度,第二审人民法院经过审理,对于原判决事实不清或者根据不足的案件,只能裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判一次,严格禁止多次发回重审。”在此之前,由于发回重审没有次数上的限制,出现的“四次死刑四次刀下留人”以及专家认为“滥用发回重审是致冤案主因”的佘祥林案件屡见报端。但是最高法院的关于发回次数的规定无疑进一步强调了证据不足的情况下可以发回重审,因此与刑事诉讼法的“无罪推定”相冲突,即刑事诉讼法第162条规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”既然检察院指控的犯罪证据不足,为什么不判无罪而要发回重审?表面上对发回次数限制为一次,似乎解决了循环诉讼的问题,实质上反而进一步强调了要“有罪推定”。(四)重审后再审后,审判结果不一致发回重审制度体制上的不完善容易在法院上下级以及原审法院内部产生矛盾冲突。主要表现在:一方面,由于进入二审程序的许多案件关系复杂、矛盾尖锐,一些当事人甚至还采取了纠诉缠讼、威胁恐吓等过激措施,迫于这些案外因素的压力,一些二审法官往往借机将案件发回一审法院重审,以此推卸责任、转嫁矛盾。另一方面,发回重审后,原审法院必须另行组成合议庭重新审判,经过重新对事实进行分析认定,重新对证据进行质证、认证,重新评议适用法律,新审判组织得出的裁判结论很可能与原审判组织的裁判结论不一致,也就是说新审判组织改变了初审的结论。由于法官都是同一审判级别,原审判组织又处于被新审判组织这种表面上的监督、改判地位,在两者之间很容易造成潜在的矛盾。(五)保护上级法院的“指导意见”最高院发布《人民法院审判人员违反审判责任追究办法》和《人民法院审判追究纪律处分办法》已成为各地法院建立“错案责任追究制度”的直接法律依据。在一些法院、审判委员会和案件质量监督小组对于撤销原判、发回重审案件,就有可能扣发奖金、剥夺评选先进和晋升的机会,甚至通报批评。二审法院在发回重审时往往会在案卷中附上说明事实如何不清,证据如何不足的说明,即上级法院的“指导意见”。这种司法体制下的下级法官为了减少案件发回的次数,也为了自己的生计、升迁,不得不与上级法官进行所谓的交流、沟通,希望上级法院能够在一审作出判决前就提供“指导意见”。上级法院基于权力欲也乐于为下级法官提供指导,这样使得一审法院作出的判决实际上成了上下级法院“合谋”的结果。二、英美法系国家推动上诉审程序的规定鉴于上述缺陷的分析,我们应从国外发回重审制度的诉讼价值观和设置理念方面吸取有益的经验和作法。在美国,对于当事人的上诉,通常的做法是只将涉及法律适用或反映出有严重程序违法的案件正式作为上诉案件立案受理;上诉法院撤销判决以后的重审是反对一罪二审的普遍原则的一项例外。而在英国,上诉法院对案件进行审理后,对新证据的确信和采纳是极为严格的,并且与上诉法院审查后的其他决定相比,据此将案件发回重审属于极其例外的情况。总体而言,英美刑事诉讼的主要目标是通过公平的途径解决控辩双方之间的争端。上诉法院发回重审的理由,一般仅限于法律适用问题,而大陆法国家将发现事实真相作为刑事诉讼的主要目标。法、德的上诉审程序基本上被设计成第一审程序的“重来”。与英美上诉审程序避开事实间题的明智之举相比,大陆法国家采取的是勇敢面对事实并认定事实的做法。故此,具体规范、限制发回重审的适用,使发回重审真正成为二审裁判的例外无疑是必要的。(一)法律救济的区分是实际性和程序性的错误的1.树立司法观念首先,取消“证据不足”的理由,对“事实不清”应直接改判。实践中,二审法院在证据不足的情况下,直接作出无罪判决的情况很少,大多是将案件发回重审。这其中的原因当然是复杂的,既有证据不足的标准不明、难以掌握和运用的原因,也有传统法律文化的影响。如果案件的证据在判决前,存有疑点,矛盾没排除,既有肯定有罪的证据,又有否定有罪的证据,不能得出唯一的结论。对待此问题,转变司法观念也是非常关键的。如果没有足够的证据来证明,就不能判定一个人有罪,尽管他实质上可能是有罪的。因此取消“证据不足”的理由才可以和无罪推定的理念相统一。由于刑诉法并未就“事实”的具体内容作出明确规定,且“事实不清”标准过与抽象,是法官滥用自由裁量权推卸审判责任的根源。何况,二审法院在审理案件中,要判断原审认定的事实是否错误或是否清楚,就需要查清这个案件正确的、清楚的事实,并把两者进行比较,才能得出结论。这就产生了两难推理:如果二审审理中已经查清了案件的事实,并据此判定原判决认定事实错误或认定事实不清,那么,不对案件直接改判而发回重审,岂不多此一举?如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么,如何能得出原判决认定事实错误或认定事实不清的结论?凭什么把案件发回重审?既然对案件事实是否清楚的判断带有很强的主观性,既然我们承认诉讼证明活动依赖的“事实”,是对过去事实的一种重塑,是法律真实而不是客观真实,那么最好由二审法院依终审权力直接进行判定,不必再发回重审。其次,在原判遗漏了罪刑或遗漏应当追究刑事责任的人等情况下,二审法院则应当发回重审。如在一审法院认定的事实之外,追究新的犯罪事实或新的被告人,既与法院中立裁判者的身份相背离,也剥夺了新的被告人或原被告就新的犯罪进行救济的机会。2.程序法上的抗诉与程序监督刑事诉讼法对发回重审理由的修改,使得刑事诉讼中的另一种裁判机制——程序性裁判机制有望得到确立,因而具有重大的理论意义和实践意义,其不仅有利于维护法院审判的公正性和严肃性,也有利于凸显程序法的独立价值,以扭转我国“重实体,轻程序”的司法观念。但是,法院的程序性错误不能一定要当事人来承担,不能迫使其重新接受一次起诉和审判,使其前途和命运再一次处于待定的状态。所以应区别上诉还是抗诉,笔者建议不应该对被告人提出的程序性上诉的理由进行限制,但如果检察院以程序问题抗诉,则应经过被告人一方的同意。如此设定可以以当事人的诉讼权利制约国家的刑罚权和审判权,彰显程序正义的独立价值。(二)上诉不加刑原则发回重审案件派生于第二审程序,具有特殊性,这种特殊性决定了这类案件与上诉不加刑存在着一定的联系,重审判决应注意与上诉不加刑原则相衔接。上诉不加刑原则是刑事诉讼中保障被告人上诉权的有益措施,如果重审判决加重了被告人的刑罚,就会违背被告人的上诉愿望,上诉权益得不到保障,只会让被告人慑于上诉。因此,笔者认为,因被告人上诉而引起的发回重审应考虑上诉不加刑原则,确要加刑的则应通过再审程序加以解决。但是,对于第二审人民法院因为出现了新的事实而发回重审的案件,原审人民法院重新审理后,认为事实确实发生了变化的,则可以加重刑罚。(三)法院依职权进行审查二审法院如因为程序错误决定将案件发回重审,必须对被告人应否继续羁押进行审查并作出处理,这种审查既可由法院依职权进行,也可由被羁押者申请进行。对于确无社会危害性的被告人,原则上应当变羁押为取保候审或监视居住,这既可以避免因法院程序错误而是被告人无端延长羁押期限,还可以减少国家开支,从而减轻羁押场所的工作压力。(四)应避免程序错误导致的发回重审上级法院作出发回重审的裁定后,案件应当由原审法院的其他同级法院负责进行重新审判,考虑到中国目前实行以“法院独立审判”为标志的司法制度,而法院内部又存在着极为严重的行政隶属关系,单个的法官和法庭相对于院长、审委会而言,根本不足以保持最基本的独立性,因此,如果将案件发给其他法院重新审判,则可以较好的避免此种情况的发生。此外,笔者认为错案追究制度本身并没有错,关键是要在执行中分清法官的主客观过错,对程序错误导致的发回重审应该加以追究。对于因贪赃枉法,循私舞弊,不负责任以及程序错误导致发回重审的,须追究相应的责任;而对于仅是认识问题产生的失误,则应另当别论。如此避免一审法官“无端”被追究的可能,从而消除“请示”的不良影响,无疑会大大促进审判独立。(五)提高了程序错