论企业并购中的资金转移与股权关系变更

论企业并购中的资金转移与股权关系变更

1、恶意收购概念的区别。1、恶意收购relact敌意收购是按照上市公司管理层是否提供积极合作为标准而作的一种关于上市公司收购学理上的分类。在公司收购中,按照目标公司管理层与收购人合作与否,可以将上市公司收购分为善意收购和敌意收购。其中,善意收购,也称为友好收购,是指目标公司管理层对收购采取合作态度,收购人与目标公司管理层往往就收购事项达成一致意见,或者在目标公司管理层不提出反对意见的前题下而进行的收购。在善意收购中,收购人与目标公司管理层会就收购条件、价格、付款方式等事项达成一致意见后再展开收购。在收购人采取要约收购的情况下,目标公司管理层还会积极劝其股东接受要约,出售股票,因而这种收购方式的成功率比较高。敌意收购(HostileTakeover)作为公司收购的另外一种形式,与善意收购是相对的一个概念,是指收购人未与目标公司(Targetcompany)管理层协商或者未达成共识,面临着目标公司管理层反对甚至采取反收购措施的情况下而进行的收购。在美国,对它的含义有一个经典的表述,“如果收购者直接向目标公司购买股票以获得控制权,但此项交易没有经过目标公司董事会的同意,这样的收购称为敌意收购”。发生敌意收购时,收购人为了达到收购目的也会采取一些手段强迫目标公司就范。这样,收购公司和目标公司之间的这种激烈互动,就上演了收购活动中一场激烈的收购与反收购战。人们对于敌意收购的认识有一个过程。甚至在其发源地英国,依其传统的商业道德,不经过被收购公司管理者同意的敌意收购行为是不道德的:其在美国,最先也被认为是非绅士的。但是,敌意收购凭其独特魅力在20世纪50年代时在英国发展迅速,个案大幅度增长,而到20世纪60年代,敌意收购开始在美国出现并盛行。我们知道,敌意收购的一个重要的特征就是收购者不需要经过目标公司经营者的同意即可获得该公司的控制权。即敌意收购不是通过与被收购公司的控制者(大股东和公司董事)协商的形式,而是直接面对那些没有公司控制权的分散小股东来进行收购的。收购者通过某种形式,向被收购公司的股东发出公开要约,以达到收购的目的。由于协议收购多发生在目标公司股权相对集中,股东掌握着公司终极控制权的情况下,所以,大部分协议收购都会得到目标公司管理层的合作,故协议收购多为善意收购。而要约收购多发生在目标公司股权分散,目标公司的股东与公司的控制权分离的情况下,此种收购的最大特点就是不须事先征得目标公司管理层的同意,因此,要约收购一般是敌意收购。在理论和实践中,往往有些人单纯的认为,敌意收购就是恶意收购。其实,敌意收购并不就是恶意收购。恶意收购是指收购人意图在收购成功后将目标公司资产变卖以获取高收购成本的利润。这是根据收购人的收购动机所作的分类。尽管收购人“居心不良”,但恶意收购不等于违法收购,只要收购人依法操作,法律同样予以保护。在此类收购中,应该特别注意收购当事人是否有欺诈行为,是否存在内幕交易,收购行为和结果是否违背社会利益,以及目标公司员工的合法利益是否受到侵害等。2、对其收购事实作公开披露敌意收购是经过收购者和目标公司股东双方的合作,旨在通过收购目标公司股东手中所持的股份,取代其目标公司的投资者地位而成为目标公司的股东,因此在法律上的效果即引起了股权关系的变更。敌意收购的法律关系包括以下内容:(1)敌意收购法律关系的主体及其权利义务在敌意收购中,收购方、目标公司以及收购方和目标公司的股东、董事均参与其中,他们虽然并非都是敌意收购的直接当事人,但是他们各有自己的利益主张,都是敌意收购的利益关系人。而敌意收购的法律制度是以平衡各方关系人之间的利益为宗旨的,通过赋予处于弱势的当事人更多的权利,对处于优势的当事人更多的课以义务,来对敌意收购这一经济行为予以法律规制。(1)收购方及其权利和义务有学者将敌意收购者称为公司袭击者(CorporateRaider),收购者一般都是经过对目标公司的经营状况、股票价格、股权结构、收购的成功概率作了大量的分析研究后,在股票市场上买入目标公司的股份,以达到控制该公司的目的。因此,在敌意收购中,收购者处于主动的优势地位,法律对其规定了最主要的义务就是信息披露义务,以保障其他当事人的权益。在信息披露过程中,收购者应该对其收购的目的、收购要约内容及收购的股份递增过程等事实进行披露。在此过程中,第一,应该做好提前警告系统(即持股预警披露制度)。其具体情况包括:大股东首次披露持股比例;收购人持有股份数额增减变化的披露;预警体系中关联人持股问题。为了规避法律的规定,收购人往往与他人联手共同在股市买入目标公司股票,等到收购方宣布达到首次披露的持股数额时,实际上已经拥有了目标公司不止这个比例的股份,对目标公司带来实质上的不公平。各国证券法还大都规定了关联人持股的禁止性规定。我国原《证券法》的一个重大立法缺陷就是没有规定关联人持股问题,但是,在2005年10月27日审议通过的重新修订的《证券法》第86条就规定了持股预警披露制度。第二,应该做好要约披露制度。各国收购法是围绕着收购要约展开的,因此,要约披露制度便成为公司收购行为制度的核心。上市公司敌意收购中的收购方要约披露的基本原则就是使目标公司股东,尤其是中小股东获悉一切有可能影响投资决策的信息。第三,收购者的消极不作为义务。根据各国证券法的立法可以看出,各国信息披露制度中都明确规定:禁止在披露过程中作不实披露,故意以虚假的、误导的信息或者隐瞒真实情况使他人作出与自己内心意思不相一致的行为,以及禁止内部人员利用便利条件先获得信息,再利用这些尚未公开的信息为自己谋求利益,给其他股东带来实质上的不公平。(2)目标公司及其权利和义务由于目标公司与收购方是平等的民事主体,因此目标公司在敌意收购行为中有权获悉相关的信息;可以对其股东作出建议,表明对该收购的态度;可以对收购方的不合法行为提出抗辩,并且可以通过合法程序采取一定的反收购措施。对于目标公司来说,敌意收购的法律后果就是公司控制权的更换,这直接关系到目标公司股东的切身利益,因此目标公司的管理层在敌意收购中的义务主要是对其股东所负有的一系列义务,目标公司董事的注意义务(Dutyofcare)和忠实义务(Dutyofloyalty)是董事在上市公司收购中的总体要求。其具体表现在于:第一,目标公司董事会获悉收购人的收购意图后,有义务及时通知股东的义务:第二,禁止阻挠行为,当真正的要约已经向目标公司的董事会传送或目标公司董事会有理由相信即将收到真正的要约后,目标公司董事会不可在未经股东与股东大会予以批准的情况下,就公司事务采取任何行为,在效果上令该项真正的要约受到阻挠或使股东根据要约的利弊去作决定;第三,在出价结束或被宣布为无条件以前,董事不得辞职;第四、董事们应当保留独立的财务顾问以向董事会提供咨询意见,说明出价是否公平合理,并将这种咨询意见通知股东。当收购要约结束后,目标公司董事会负有出具意见书的义务,此意见书应在公开收购股权期限届满前提出,披露方式与收购者的公告文书的披露方式相同。(2)敌意收购法律关系的客体及其特性就其性质而言,公司敌意收购是公司控制权交易的一种形式,是以目标公司有表决权股份的买卖为法律关系的客体的。成为收购客体的公司股份必须具有可流通性和有表决权两大特征。我国《证券法》对收购客体未作任何限制。目前,收购的客体仅限于“发行在外的普通股”。境外相关立法都有规定,附有可取得有表决权股份的其它有价证券亦属于公司收购的客体,如可转换公司债券、认股权证、优先认股权证、附有新股认股权的公司债券等。在我国,只要是上市公司发行的股票都享有表决权,所以从这一点讲,都可以成为某次收购的标的。但实践中,我国现有的上市公司已有发行可转换债券和认股权证,我们有必要考虑应将这些权益证券纳入公司收购的对象范围。2、全方位全流通市场环境下,公司的并购是最大的战略选择公司收购的出现不仅是经济发展的必然,更是现代公司法律制度确立的结果,尤其是公司设立从特许设立转为准则主义,并允许法人持股,使公司收购成为企业兼并的一个重要手段而被广泛利用。自敌意收购活动于20世纪60年代后期在美国展开后即成为人们议论的中心。对于敌意收购的价值分析,更是褒贬不一。首先,敌意收购通过更换不称职的管理层能够降低代理成本。股份公司代理成本不可克服。公司在无效率的管理层支配下经营效率极低,反映在公司股票价格上就是股票价格的持续走低,这将会引起收购者的注意,一旦实现了收购,管理层将被代替和惩戒。在新的更具有经营才能和职业道德的管理层的指挥下,公司的经营效率和股票价格都将上升。即使对从未成为收购目标的公司而言,股东也会从敌意收购中获益,因为敌意收购带来的潜在的“袭击者”(CorporateRaider)及收购危险会使管理层竭尽全力勤勉履行责任,最大效率的来提高公司的业绩,从而使公司免遭收购。其次,敌意收购形成了规模经济,产生了协同效应。收购完成后,两个或者两个以上的公司联合在一起,他们在管理、财务和运营方面实现了整合和协同,此时产生的价值要远远大于资产分离时的价值。这种协同可以表现为产品的互补、单位产品成本的下降、借贷开支的减少等。这种理论已经得到广泛的认同。当然,敌意收购本身还具有一些弊端。由于收购未必就是经营者管理不善带来的后果,经营良好的公司也可能遭到袭击,因此,目标公司的管理层有可能不会有足够的压力来改善公司的经营业绩。另外,要成功的实现收购,收购公司需要花费巨大的成本,包括聘请法律顾问、财务专家和对目标公司的调查分析所要支付的费用。并且,由于敌意收购的成功往往意味着目标公司管理层的下台,为了维护自己的利益和地位,目标公司管理层也往往会动用一切力量来抵制收购,这种激烈的收购和反收购战会造成社会资源的巨大浪费。此外,收购成功后,随着管理层的被更换,原来由目标公司管理层建立起来的公司与其他经济组织之间的良好的合作关系、信任关系也可能会中断,这都是公司在收购成功后在发展中所要面临的问题。事实上,在我国,敌意收购的作用与意义是两方面的。随着我国股改的完成,上市公司收购的大环境发生了根本性改变。作为一个标志,“敌意收购”应运而生。如何理解市场环境的变化,“敌意收购”对我国资本市场的发展意味着什么,这是我们必须解决的问题。据我国并购专家、联合证券并购与私募融资总部总经理刘小丹先生分析,由于上市公司收购的环境发生了根本性改变,对于收购而言,全流通市场解决了两大问题,其一是对公司的合理估值。由于不再存在二元股权结构,不同种类的股票价值统一,因此通过市场可以实现对整个公司的价值发现。若投资者认为公司价值被低估,那么便有可能发起收购。全流通解决的另外一个根本性的问题便是市场的流动性得以解决。这显然是并购最需要的基础条件。以往收购上市公司绝大多数情况下只能通过协议收购,实现价值退出的通道也是如此。这种低效率的流动显然是并购发生的严重阻碍。而在全流通的市场环境下,交易各方可以通过多种方式的选择来实