《鹿特丹规则》的进步与不足

《鹿特丹规则》的进步与不足

2008年12月11日，联合国第六十七次会议通过了联合国区域事务委员会（urc会议）通过的《联合国国际运输合作协议》（urc会议）。2009年9月23日，展览将于2009年9月23日在荷兰举行。同时，建议将《公约》中反映的规则称为《邓夫人规则》。如果《鹿特丹规则》获得主要航运国家的认可并使之生效,预示着调整国际货物运输的国际立法,将结束“海牙时代”,开启一个“鹿特丹时代”。那么,如何评价《鹿特丹规则》,它的前景又将如何?这是当前各国政府和航运界、贸易界普遍关心的问题。一、《植物公约》:新公约的特性进入21世纪的国际贸易和航运,与20世纪初《海牙规则》产生时的情况相比,不论是在船货各方的力量方面,还是在国际货物的运输方式方面,都有大的不同,新的发展形势迫切要求产生新的国际公约。《鹿特丹规则》正是在这样的背景下产生的。新公约先进性的特点,决定了其具有较强的生命力。新公约的先进性具体概括起来就是:“平衡利益”“寻求统一”“顺应时代”和“促进发展”。1.国际公约的统一任何一个国际条约都是利益平衡的产物,就私法性质的国际条约而言,主要体现在经济利益的平衡。20世纪后期,国际航运业和航运科学技术的飞速发展,使得《海牙规则》在调整船货双方利益的制度设计上,显得过于偏袒承运人,早已失去了平衡。为了寻求船货各方利益在新形势下的平衡点,《鹿特丹规则》必然要加重承运人的责任。因此,新规则取消航海过失免责(简称“火灾免责”)(第17条第3款);取消承运人的受雇人或代理人过失致火灾的免责(第17条第3款);承运人的适航义务贯穿航次2.寻求统一目前,海运、航空、铁路等运输方式,都有多个国际公约同时在生效。仅就海上货物运输领域,就有3个生效的国际公约同时并存1,没有参加国际公约的国家,其国内立法更是多种体制并存。因此,目前的国际货物运输法律出现从未有过的不统一。这种现状在一定程度上影响着国际贸易和国际货物运输的发展。集装箱运输兴起之后,多式联运发展很快,但至今尚没有一个生效的调整国际多式联运的国际公约。正因为如此,UNCITRAL于1996年决定,着手制定新的“运输法公约”或者“示范法”2。经过UNCITRAL第三工作组7年多(2002—2008年)的工作,该公约终于获得联合国大会第六十三届会议通过。公约规定,参加本公约,必须同时退出已参加的《海牙规则》《维斯比规则》,或者《汉堡规则》(第89条);公约最大限度地扩大适用范围(第5、7、82条)3,采取了最小限度的网状责任制,装前卸后的陆运区段,除有强制性国际公约适用外,均适用本公约(第26条)4;公约除管辖权和仲裁两章及第92条(对本国领土单位的效力)允许声明保留外,其余各章均是强制适用。这样规定的目的,就是为了最大限度地发挥该国际公约的效能,使得80%以上的国际海上货物运输或包含国际海上货物运输在内的国际货物多式联运实现实体法的统一。3.海运公约对于货物货物的强制责任集装箱的问世,使国际货物运输发生了一场革命。单一的海上运输方式为多式联运所替代。调整单一运输方式的国际货物运输公约,已经不再适应这种运输方式,而《1980年联合国国际货物多式联运公约》迄今未生效5,故《鹿特丹规则》顺应形势的要求,变“钩到钩”(《海牙规则》)或“港到港”(《汉堡规则》)运输为“门到门”运输,并将国际集装箱运输班轮公司普遍采用的国际商会推荐的多式联运经营人的网状责任制法定化。公约第5条规定:“本公约适用于收货地和交货地位于不同国家,并且海上运输装货港和同一海上运输的卸货港位于不同国家的运输合同……”公约第26条同时规定:“当货物的灭失、损坏或者造成迟延交付的事件或者情形发生在承运人的责任期间内,但发生的时间仅在货物装上船舶之前或者仅在货物卸离船舶之后,在此种灭失、损坏或者造成迟延交付的事件或者情形发生时,本公约的规定不得优先于其他国际文书……”上述规定表明:第一,本公约调整的是国际海运或包括国际海运在内的国际多式联运货物运输合同;第二,公约实行的是网状责任制;第三,公约排除了国内法的适用,使公约成为最小限度的网状责任制。随着电子商务在运输领域的应用,传统的提单、海运单等纸面运输单证开始为电子运输单证所取代。电子运输单证的出现,需要有法律、公约赋予其法律效力,确立电子运输规则。为了满足这一需求,公约专门规定了“电子运输记录”一章(第三章)。当今国际海上集装箱货物运输大部分依据船公司和托运人签订的批量合同(volumecontract)6。据悉,中美航线80%以上,欧洲航线60%～70%都是通过签订批量合同进行运输的。“批量合同”成为《鹿特丹规则》的调整对象,且采取了“非强制适用”原则,即赋予批量合同当事人较为充分的“合同自由”,只有批量合同中没有约定或没有不同约定时,本规则才会得以适用。这是对传统海运公约下承运人强制责任体制的一个突破7。这种体制的创设,不仅考虑到批量合同的普遍使用,更重要的是基于批量合同的当事方订约地位基本平等,船货双方通过协商约定各自的权利、义务,以体现鼓励交易,减少公约对这种合同的强制性适用。此外,为了解决实务中普遍关注的问题,增强公约的适用性,公约突破“合同相对性”原则,在《汉堡规则》实际承运人的基础上,重新设计了一种新型的责任主体——海运履约方(maritimeperformingparty),公约对承运人责任的规定也适用于海运履约方8。公约还增加了“控制方的权利”(第10章)、“权利转让”(第11章)、“货物交付”(第9章)等。所有这些规定,都反映了公约的实用性和可操作性,符合国际贸易和航运实践的需求。4.运输公约的原则在整个公约内部促进国际贸易和国际航运的发展,是制定本公约的最终目的。公约在其序言开头部分就强调:“进行国际贸易法律的协调和统一,对国际贸易的顺利进行,减少或消除法律障碍,对于缔约国间基于平等和共同利益的原则进行广泛的经济合作,对造福于全人类的福祉,都有积极的贡献。”为了促进统一,避免与其他运输公约发生冲突,公约第26条规定,货物装前卸后有关货物的灭失、损坏或迟延交付优先适用公路、铁路、航空、内河等国际公约的相关规定,以最大限度地避免本公约与其他公约的冲突,促进国际贸易和航运的发展。《鹿特丹规则》的上述特征,符合中国建设航运强国和贸易强国的需要。所以,从总体上考量,对公约的总体评价,应该是基本肯定的。二、《牡丹法》的缺陷影响了一些国家遵守公约的接受度同任何国际公约一样,《鹿特丹规则》也非尽善尽美,《鹿特丹规则》的瑕疵主要表现以下几个方面。1.《说的继承》《鹿特丹规则》接受《汉堡规则》的教训9,在起草时特别注意了如下几点:第一,强调公约的可操作性。《汉堡规则》失败的一个重要原因就是其可操作性差。第二,试图通过立法解决一些实务中普遍关注的问题,如无单放货、承运人的识别、单证托运人的权利义务、控制权、权利转让等。第三,避免隔断历史,新的公约应继承《海牙规则》中行之有效的规定。这一立法指导思想应该是可取的,但带来的问题是,使得《鹿特丹规则》体系庞大。仅就实质性条文的数量而言,该规则相当于9个《海牙规则》,3.5个《汉堡规则》10。一般的规律是,公约调整的范围越广,内容越多,遇到的阻力和障碍也就越大;加之公约的语言不够简练,条款交织,令人难以捕捉其真正的含义,这在一定程度上有可能会影响某些国家的加入11。比如,《鹿特丹规则》的调整范围扩大为“海运+其他”的“门至门”运输,有的欧盟国家和组织就不满意12,认为这种模式不是最理想的模式;对贸易法中的控制权及权利转让移植到运输法中来,也引起部分代表团和学者的担忧,对移植的必要性及可行性持怀疑态度13;《鹿特丹规则》精心设计了程序法方面的内容,即管辖权和仲裁的规定,学界对其分歧更大些。为不影响公约的生效,公约不得不允许缔约国对这两章作出保留(第74、78条)14。2.批量合同的未来相对现行的国际海运公约,《鹿特丹规则》在某些制度方面有了较大突破和创新,最为典型的就是“批量合同”和“货物交付”。《海牙规则》调整对象是“提单或类似的权利凭证”,而不直接调整“批量合同”;《汉堡规则》虽无“批量合同”概念,但强制适用于批量合同下每一运输,只要该运输不是以租约形式进行的15。其结果是,若批量合同对承运人义务与赔偿责任的约定低于《汉堡规则》的,将因批量合同下每一运输强制适用《汉堡规则》而被间接认定批量合同无效。《鹿特丹规则》不同于《汉堡规则》的规定,批量合同下每一货载,都是履行批量合同的一部分;适用批量合同的约定,如果没有背离公约的内容,无须第三方的明确同意,对第三方也是适用的(第80条第1款a项)。虽然批量合同被纳入《鹿特丹规则》调整范围,但并不是所有的批量合同,也不是批量合同中所有条款都将受到《鹿特丹规则》的调整。首先,在班轮运输中使用的批量合同,将适用《鹿特丹规则》,而如果批量合同下某次运输是通过航次租船合同等非班轮运输形式进行的,则不适用;其次,批量合同关于每次运输下承托双方关于货物运输的权利、义务或责任等规定,可适用《鹿特丹规则》的规定,而货方对货物总量的承诺以及承运人承诺提供的其他服务则不受《鹿特丹规则》调整。另外,根据《鹿特丹规则》的规定,如果某批量合同在公约的调整范围之内,则赋予批量合同当事人较为充分的契约自由。UNCITRAL第三工作组在讨论过程中,对于批量合同一直存在两种不同的声音,分别以美国和联合国贸易与发展委员会(UNCTAD)为代表。美国主张《鹿特丹规则》应非强制性地调整批量合同,这样有利于国际班轮运输的法律统一,可以提高商业效率,有利于促进国际贸易的发展;UNCTAD则持反对意见,由于批量合同的定义外延不清晰,可能出现承运人滥用“契约自由”,规避强制性最低限度赔偿责任标准的约束等情形,从而破坏承运人强制责任体制,损害货方利益。鉴于此,批量合同作为一种新制度的引入,很有可能增加某些国家,特别是代表中小货主利益的国家,参加本公约的疑虑。中国政府代表团指出,“新公约”第80条规定将使批量合同背离公约的强制性条款合法化,应当对这种背离加以更加严格的限制16。笔者认为,批量合同实际是大货主与大船公司之间的PK,一般情况下,不会发生中小货主与大船公司或者大货主与中小船公司签署批量合同的情形。同样,关于“货物交付”的规定,也是新增加的内容,其中有关“无单放货”的规制17,改变了当前航运实践中的习惯做法:将现行的承运人凭收货人的保函和提单副本交货的做法改为承运人凭托运人或单证托运人(第1条第9款)发出的指示交付货物,且只有单证持有人对无单放货是事先知情的,方解除承运人无单放货的责任(第47条第2款b项)。如果单证持有人事先对无单放货不知情,承运人对无单放货仍要承担责任,此时承运人有权向上述发出指示的人索要担保(第47条第2款e项)。此外,设定了无单放货时的前提条件,即可转让运输单证载明:无须提交可转让运输单证或可转让电子运输记录,便可交付货物的(第47条第2款)。这就大大降低了这一条款的适用价值,因为可转让提单罕见载明“可不凭单放货”,况且这样的提单又有哪家银行肯于接受结汇。所以,中国代表团始终担心新规则带来的新问题要比其欲解决的问题可能更多。3.提高责任限额,建立新的公约制度任何一种制度的创建,都要经过实践的检验;尚未经过实践检验,或者很少实践过的制度,很难说出它的优劣。如电子运输记录的规定(第3章),参加UNCITRAL第三工作组的专家对这一章的内容较为生疏,又缺少实践,很难对它评论,究竟可操作性如何,需要经过一段时间的检验。关于责任限额,公约最终达成一揽子妥协方案,将责任限额提高到比《汉堡规则》还高的数额,即每件875SDR,每公斤3SDR。非洲发展中国家认为,《汉堡规则》已经过去30年了,考虑物价上涨因素,责任限额应该大大高于《汉堡规则》。中国、韩国、北欧国家则认为,从商业的角度考虑,《海牙-维斯比规则》的限额已经涵盖了90%以上的货物索赔,无须再提高。上述限额相对《海牙-维斯比规则》,每件提高了31%,每公斤提高了50%;相对《汉堡规则》,每件提高了5%,每公斤提高了20%。这种高限额的责任限制,是否是航运实践的真实需要,还有待实践检验。从笔者参加公约制定的全过程体会到,制定一个大家都能接受的,公平、先进的国际公约,实在不是一件容易的事情。各个国家国情不同,其对公约的诉求也各有侧重。公约在制定初期更多的涉及法律理论问题,到制定的中后期,逐渐增多的是利益的冲突,这需要沟通、协调,甚至斗争,但最后各自都要作出妥协,否则永远不会有新的国际公约的诞生。对上述问题,笔者认为,公约内容庞大并非是件坏事,它有利于操作,问题是要设法减少矛盾和阻力,不要繁琐,《鹿特丹规则》恰恰在这方面不能令人满意。新制度的创建,更是一件好事;没有创新,就不会前进。比如,公约就承运人的责任基础的新构建及控制权、权利转让等制度的创建都值得称道,但无单放货的新机制设计,就有可能使立法初衷落空。任何一个公约,不可能从诞生之日起就尽善尽美,特别是创新性的规定,关键是看新的公约是否实现了承托各方在新的形势下,达到了权利义务新的平衡,并且在实践中基本可以操作,有利于国际贸易和航运的发展。如果回答是肯定的,那么,新的公约就应该予以肯定。应允许一个新的公约有不完善之处,可在实践中不断总结,通过修订程序加以完善。三、没有必要一个国家国家的沟通,主要考虑到公约由于美国、中国、日本、欧盟等的国际海上贸易量占全球海上贸易量的80%左右,尽管公约的生效与贸易量没有直接的关系,但如果贸易量达不到一定的比例,公约寻求国际法律的统一也就大打折扣。因此,公约是否能够尽快在国际上真正生效和实施,在很大程度上取决于贸易和航运大国的态度。如果这些国家能够很好地沟通,并共同认识到公约的前景和重要意义,相信会有助于推动公约生效的进程。当然,还有一些因素不能忽视,即参加《汉堡规则》的非洲国家,对公约的不少内容表示不满意,认为公约保护货方利益的力度还不够。因此,要达到20个国家批准或加入该公约,使之达到生效的条件18,实现国际(海上或部分海上)货物运输法律的基本统一,还要经历一段艰苦的过程。对于《鹿特丹规则》的制定,从起草到讨论,一直到通过,中国政府始终是重视和关注的。在CMI起草阶段,中国海商法协会就派专家参加“运输法专家小组”,到了UNCITRAL第三工作组,中国派出仅次于美国的第二大代表团,积极参与该规则的制定与讨论,直至它获得通过。尽管公约最终文稿还有一些内容并不十分令人满意,但就公约总体而言,应该肯定,这是一个具有时代特征的先进的国际公约,对促进国际贸易和国际航运具有积极意义,对中国建设贸易强国和航运强国也是大有益处的。四、一些建议1.中国的立场与效力2009年9月23日,《鹿特丹规则》将在鹿特丹举行开放供签署的仪式。笔者认为,中国政府应该在仪式上签字,表明中国对公约的一种积极姿态。在签署或加入时,对公约中的两个问题应当表明态度。第一,对第14章和第15章的规定,中国是否准备接受;如果准备接受,可在签署公约时声明,该两章规定对中国具有约束力。当然,根据该规则第91条规定,此项声明“可以在任何时间作出”。笔者认为,这两章的规定基本满足了不同国家的诉求,是公平合理的,中国可以接受。对于批量合同排他性管辖约束第三方的规定,该规则第67条规定,其效力取决于“受案法院的法律承认排他性法院选择协议对该人具有约束力”。因此,建议中国制定明确的立法,否定批量合同的排他性管辖条款约束第三方,除非该第三方明确表明接受此排他性管辖。第二,公约对中国香港、澳门的效力问题。该规则第92条规定:“一缔约国拥有两个或多个领土单位,各领土单位对本公约所涉事项适用不同法律制度的,可以在签署、批准、接受、核准或加入时声明本公约适用于本国的全部领土单位或仅适用于其中的一个或数个领土单位,