卡内他人钱款行为定性

卡内他人钱款行为定性

病例：通讯公司事务部主任张女士和王女性结婚后，婚姻关系长期不稳定。王某没有合法的职业，总是向张先生要钱，当他有点生气时，他打了张先生。张先生离婚了。为防止离婚时丈夫在分割财产方面提过分要求、耍无赖,便向闺蜜好友刘某(女)提出借其身份证办理银行卡,刘某同意。张某便用刘某身份证办理中国银行的借记卡一张,并将家中现金存入该卡,卡和密码均由张某自己掌握,从未告知他人。刘某喜欢打麻将,嗜赌如命,多次向张某借钱未还。2012年5月1日,又向张某借钱,被张某婉拒。2012年7月的一天,刘某突然想起张某曾用其身份证办理借记卡,便到银行谎称借记卡丢失、密码忘记,通过挂失并重新办卡的方法,取走卡内资金20万元,后全部用于赌博输掉。刘某的行为应当认定为盗窃罪。借记卡是用行为人刘某的身份证办理的,此后,该银行卡由受害人张某保管并使用,并且密码只有张某一人掌握,他人无法通过正常的银行交易途径取得卡内钱款,所以卡内资金不仅属于张某且由张某实际上占有。虽然刘某挂失银行卡并取走现金的行为对于银行是公开的,但其明知这一行为对于受害人张某来说是秘密的,即张某没有也不可能发现张某冒领钱款,所以在客观方面,刘某的行为符合盗窃罪中秘密窃取的特征。之后刘某将非法占有卡内资金用于赌博挥霍一空,所以在主观方面,刘某具有非法占有的目的。一张某的身份证办理银行卡的前提是占有有种观点认为刘某构成了侵占罪,最主要的理由是认为银行卡内资金一直由刘某实际占有。因为该卡是由刘某身份证办理开户,在法律规定上,刘某是银行卡的合法主人;在现实意义上,刘某能够实际控制卡内钱款,因为她可以随时用其身份证办理挂失而取得卡内钱款。所以虽然刘某没有实际控制卡,但对卡内资金是具有实际控制力的。刘某将卡内钱款非法占为己有并用于赌博挥霍殆尽,也已符合侵占罪“拒不退还、拒不交出”这一要件。对此,笔者表示不能够认同。首先,在行为人不法取得财物的场合,占有关系的判断,直接影响对其行为究竟构成盗窃罪还是侵占罪的定性。将自己占有的财物变为自己不法所有,是侵占罪的本质特征;而将他人占有的财物变为自己占有,则是盗窃罪的基本特征。所谓占有,是指对财物的事实上的支配状态。在认定占有关系时,不仅包括物理支配范围内的支配,而且必须综合支配手段、形态,财物被置放的场所及所处状态和财物种类、性质,形状等因素,以社会上一般人认同的占有观念等进行判断。在本案中,虽然银行卡最初是用刘某的身份证办理的,但是卡内所存资金所属并一直由张某实际控制和使用,密码也只有张某一人知道。而银行给客户办理无透支功能的借记卡,持卡人有权凭卡按照规定从银行提取现金,无需银行特别说明,任何持卡人都知道一条“潜规则”,即只能凭卡和卡密码提取卡内现有的存款金额。1在社会上一般人的占有观念来讲,银行卡是由张某控制的,也只有张某能够以合法方式使用这张银行卡,所以这张银行卡当然是由张某占有的。其次,还必须注意到:既然占有是事实上的支配,其成立就要求占有人有客观要素(支配财物的客观事实)和主观要素(主观上支配财物的意思)。398必须强调的是,只有“握有”财物的事实,完全没有占有、控制财物的想法的,就不能说行为人有占有财物的意思,其握有财物的状态,不是刑法上所讲的对财物的占有。399反观本案,我们不能忽略犯罪行为的前因后果。张某和刘某是好友,张某是为防止离婚分割财产上保全财产,才向刘某提出借其身份证办理银行卡。在此过程中,刘某无疑知道张某办理银行卡的本意和用途,其借身份证办卡也是出于友情帮忙的意愿,同时联系案情,认为刘某在办理银行卡之后相当长一段时间,甚至在用自己身份证挂失银行卡之前,对卡内资金都是没有非法占有的目的。刘某向来嗜赌为命,且手头不宽裕,这从她经常向张某借钱且未还这一点上就可以看出来。如果说刘某在办卡之后即刻就产生了非法占有目的,那么其完全可以随时以挂失的手段取出卡内资金作为其赌资,而不必大费周折在此之后一次又一次向张某借钱。刘某突然想起张某曾用其身份证办理借记卡,然后又去挂失的行为可以认为是临时起意,在此之前,她既没有用自己的身份证去挂失银行卡,甚至也没有意识到可以通过挂失的方式能取得卡内资金,这实实在在地证明了在此之前刘某完全不想也不会对这笔财物行使占有权。所以,有理由认为,刘某在犯罪之前对银行卡内资金是完全没有“占有意思”的,就连“概括的、抽象的支配意识”也谈不上。再次,在司法实践中,对于拾得他人银行卡及密码并取款或消费这样的情形,刑法通说认为构成了侵占罪。主要理由就在于,这种情况下对拾得者来讲,其捡到银行卡和密码,完全等于获取了银行卡所含资金的使用权,这与捡到他人的活期存款而取款的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的,可以以侵占罪论处。换言之,认为这种情形构成侵占罪的前提肯定是认为其在行为时已经占有了卡内资金,因为其掌握了银行卡及其密码就相当于获取了银行卡所含资金的使用权,那么也就有理由认为,在本案中,对卡内资金实施“占有”的是掌握着银行卡及其密码的张某,而不是刘某。不过与此同时有一种相反观点认为,银行卡不等于财物,掌握银行卡和密码并不等于已经获取了银行卡上的资金。这种观点认为,银行卡与财产具有一定的联系,但银行卡本身并不等于就是财产,充其量只是记载财产为内容的载体,要转化为财产必须有兑换的过程。正如司法实践中,对于盗窃银行卡后加以使用的,以盗窃罪论处,而认定盗窃罪的数额是以行为人实际兑现的数额作为依据,并非是以银行卡账面上的数额作为标准,可见银行卡与财产不能完全等同。行为人要真正占有财产还必须通过与银行的种种交易行为,所以持有银行卡和密码并不等于已经获取了银行卡上的资金。537而本案中刘某的挂失行为,是属于“与银行的交易行为”,并且其随时可以去挂失而取得卡内资金,所以应当是由刘某占有财物。笔者不同意这样的观点。主要理由在于,银行卡挂失的法律效果是使银行卡失效,这样的银行卡在客观意义上对发卡银行来说,已经成为作废的银行卡。而关键在于,所谓“占有”银行卡这样的状态应该是根据自己银行卡中能够支取的数额进行操作,而不包括以非法或非常规手段破坏原银行卡的正常使用功能,即使如“挂失”这样形式上符合正常操作程序但是实质上消灭了银行卡的行为也不属于“银行卡的正常使用功能”。在现实生活中,只要行为人持卡和掌握该卡密码,就可以实现几乎所有交易行为,而需要身份证的情形,仅限于办理和挂失银行卡。换言之,使用银行卡的行为只需“卡加密码”,而创设和消灭银行卡的行为才需要使用身份证。这也从另一个侧面说明,实际占有银行卡的是控制卡和密码的张某。在本案中,刘某获取财物是在挂失银行卡之后领取卡内资金的,此时张某的银行卡已经由于刘某“挂失”这样的破坏性手段成为了一张作废的银行卡,失去了其应有的合法效力。通常来说,发卡机构应将作废的银行卡收回。这时的银行卡虽然可能未被发卡机构收回,但其所有权已不再属于原持有人,而是转移到发卡机构手中,实际上这时卡内资金已经由于刘某的挂失行为而脱离了张某的实际控制和占有。换言之,刘某是通过秘密对银行卡的有效性进行破坏的手段使其脱离张某的占有,从而获取卡内资金的。而盗窃罪客观行为的基本构造是,采取窃取手段,破坏他人对物的支配关系,进而建立新的支配关系,这恰恰说明刘某构成的是盗窃罪而非侵占罪。至于其指出的“认定盗窃银行卡犯罪的数额是以行为人兑现的数额为依据”作为“银行卡与财产不能等同,所以占有卡和密码不等于占有卡内财物”的论据,这与本案案情在性质上是完全不同的,不能够类推适用。因为“盗窃银行卡并使用”的行为是行为人非法转移和变动原财产所有人的对财产占有,一定需要一个数额标准来确定财产犯罪的构成和量刑轻重的依据,于是在司法解释中确定了“兑现”这样一个标准便于司法实践参考。但是在本案中,要判断的是银行卡被静止占有时的占有人,是一个事实评价,这里不存在“确立财产犯罪构成和量刑轻重”的价值评价问题。笔者认为,银行卡静止占有的标准是“掌握卡和密码”,而银行卡变动占有的标准才是“兑现”。所以,该此论据并不能够证明“占有卡和密码不等于占有卡内财物”这一观点。根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第三十九条的规定:“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录,均为该项交易的有效凭据”,就可以得知密码在一定程度上是持卡人是否合法的重要凭证。也许有人会对刘某的取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的特征存在不同看法,认为刘某使用本人的实名银行卡在公开场合到银行柜台办理挂失并取款,因此行为过程是公开的,不符合盗窃罪的秘密特征。对此刑法通说认为,盗窃罪的“秘密”具有主观性,是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓;同时,盗窃罪的“秘密”具有相对性,是指行为时财产所有人或占有人不知晓,即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。41根据这一解释,即使刘某使用本人实名的银行卡挂失取款,事后也能追查到刘某,只要其在挂失取款当时受害人张某不知晓,就应当认为是秘密窃取。二银行卡挂失并取得卡内钱款是否合法有一种观点认为刘某的行为构成信用卡诈骗罪,具体来说是“冒用他人银行卡”的行为。这种观点认为,首先,根据全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》,刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。所以有关信用卡的法律法规也适用于此处的借记卡。信用卡具有特殊的属性,它是一种记名的、使用时必须附随一定印签、身份证件的金融凭证。此卡虽然是刘某用其身份证办理的,但是银行卡和银行卡密码均由张某使用和掌握,刘某并不能以银行卡通常的使用途径、无条件地获取卡内资金。刘某要实现银行卡所代表的财产利益,必须进一步实施欺诈行为,正是这种具有欺诈性质的行为才使得合法持卡人的权利受到损害。并且信用卡诈骗罪是金融诈骗类罪名之下的犯罪,侵犯的客体包括国家的金融管理制度、秩序和公私财产所有权。从维护信用卡管理秩序的目的看,这种基于转借关系而实际使用银行卡的行为对银行卡管理秩序同样具有破坏性,当其达到一定的社会危害程度之后,具有用刑法予以调整的必要。笔者不同意这种观点。就已经达成共识的观点看,一般主张区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于:诈骗罪的构成要素中必须有被骗者,且被骗者实施了“自愿交付财物”的行为,该种交付行为与行为人的诈骗行为之间具有直接的因果关系。535但是在本案中,并不存在银行受骗的问题。刘某取得的钱款并不是银行基于认识错误而处分财产的结果,刘某的行为也不是使银行产生处分财产的认识错误的欺骗行为。因为该银行卡是用刘某身份证办理,对于银行来说,银行卡的合法持卡人就是刘某,只要刘某持本人真实身份证,身份证和办卡人都是真实的,银行根据正常工作流程就可以办理其名下的银行卡的挂失,这是正常履行业务职责的行为,不存在被骗的问题。在刑法视域下,银行并未“基于认识错误而交付处分财物”。刘某显然是刻意利用了银行的无过错行为,以达成自己非法占有他人财物的目的。此外,信用卡是一种电子支付卡,它具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能,只有按信用卡自身的功能(即通常使用方法)加以利用,才可能破坏国家的信用卡管理制度。而很显然,把银行卡挂失并取得卡内钱款这一行为,绝非是银行卡自身特有的功能。所以不能定信用卡犯罪。三行为不构成法律规定的保护第一种观点认为刘某构成民法上的不当得利。这种观点认为,银行卡必须由持卡人本人使用,不得转借或转让,这是世界各国和地区普遍遵循的一项原则。所以在本案中,张某十分清楚由刘某开户并存入资金可能承担的风险,这是一种默示的民事协议,刘某对卡内资金的非法侵吞行为只构成民法上的不当得利。第二种观点认为张某的损失应由银行承担民事赔偿责任。这种观点认为,该银行卡是由刘某的身份证在银行开户办理的,那么该卡在法律上就属于刘某。根据中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第五章第二十八条规定:个人申领银行卡,应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件,经发卡银行审查合格后,为其开立记名账户,银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用,不得出租和转借。客户通过银行办理银行卡,双方形成了合同关系,这种合同关系是不具有转移性的。而像本案中刘某这种基于转借关系而实际使用银行卡并透支的行为是由于银行对银行卡管理秩序的监管不严所导致的,所以张某财产的损失应当由银行承担。笔者不赞同以上两种观点。首先关于第一种观点,所谓不当得利,是指没有法律或合同上的根据取得了利益,致使他人受到损失的事实。尽管发生不当得利的原因有事件,也有行为,但不当得利本质上属于事件,与人的意志无关,其不以得利人有行为能力或识别能力为前提,不是由受益人的意志决定而取得的。573反观本案中刘某的行为,她特意去用自己的身份证挂失银行卡,侵吞并挥霍明知是张某的卡内资金,其主观心态明显不是“意外收益”,而是“故意侵权”,而侵权行为达到严重程度即可构成犯罪。刘某的恶意挂失取款行为并非基于认识错误而产生,不符合民法上不当得利作为一种与行为人意志无关的事件的本质属性。对于第二种观点,笔者认为,刘某的行为应认定为是犯罪,而非“银行过错”。银行是否要承担民事责任则不是我们考虑的问题,这并不影响该卡由张某实际控制并占有的现实状态。就刑法而言,认定犯罪主要是看行为人的行为和主观方面,而不在于分析当事人之间的法律关系。民法上的保护,重视的是保护权利;而刑法上的占有更重要的是对事实、秩序的维护,透过此实现对权利的保护,即刑法