浅析代建制的相关问题

浅析代建制的相关问题

【论文关键词】代建制工程总承包履约保函

【论文摘要】文章在阐述代建制产生背景后，分析代建制的性质，代建制与工程总承包的区别，代建制的收费和奖罚问题，进一步分析代建制的回避制度和履约保函问题。

一、代建制的性质

我国现阶段的所有制结构是以公有制为主导，所以在我国的社会生产和生活中，公共品的采购、政府采购或国有资金采购的范围和比例远远大于以私有制为主的资本主义国家。在公有产权制度下，所有者代表缺位是难题，其表现是产权不明晰，而产权不明晰的结果便是资源浪费、效率低下以及腐败孳生等一系列社会问题的出现。按照制度经济学的说法，一种新的制度供给必然对应某种制度需求。政府投资的公益性项目涉及的和约主体包括：出资人；项目使用单位和建设单位。在传统的投资体制下，项目由使用单位或其相关部门组建的临时业主委员会来完成。由于项目资金主要是政府拨付的，经费越多，项目的建设标准就越高，这必然促成了使用单位尽可能争取追加经费的主观动机。对于建设单位而言，由于现行收费标准基本上是由项目投资规模而定的，投资规模越大，对建设单位越有利。于是在追加概算时，建设单位具有推波助澜的作用。另外，在传统体制下，概算的约束对于国有制的使用单位是软性的，导致政府投资项目几乎都超资。为了遏制超资普遍现象，必须填补政府投资所有者缺位和概预算变成刚性约束。在这样的背景下，代建制应运而生。代建制是在2004年7月《国务院关于投资体制改革的决定》中正式提出的，是指政府通过招标方式，选择专业化的项目管理单位，负责对非经营性政府投资项目进行投资管理和建设实施，严格控制项目投资质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。代建制的核心是代建单位按照合同约定代理项目建设的主体职责，即作为项目法人。代建制的基本思路：一是运用市场竞争机制，以招标为手段，确定专业代建单位，并通过高度专业化的管理体系保证投资效率和项目建设质量；二是在出资人、代建人、使用单位之间建立市场和约关系，以法律为手段使和约主体间的权利、责任、义务形成刚性约束，使投资概预算成为刚性指标；三是赋予代建人项目法人地位，使其为出资人补位，化解所有者缺位的矛盾，这是代建制行之有效的根本保证。

二、代建制与工程总承包的关系

工程总承包是指从事工程承包的企业受业主的委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、运行等实行全过程或若干阶段的承包。代建单位与业主是委托合同关系，工程总承包企业与业主是承包合同关系。在同一工程项目同时实行代建制和工程总承包时，他们是业主与总承包方的关系。代建单位是业主，是监控主体，而总承包方是被控主体。代建制与工程总承包的区别在以下几个方面。

1、两者的法律地位不同。代建单位受业主委托作为项目实施期的法人，承担业主方的项目管理任务，其管理类型属于业主的项目管理，工程总承包是国际通行的建设项目承包方式，是承发包模式的一种，总承包是与传统平行分包相对应的一种模式，是直接的任务委托，在总承包合同中，总承包商就是传统的乙方。

2、工作性质和内容不同。代建制是工程项目管理模式的一种，所提供的服务是专业化的工程项目管理活动，代建单位的性质是服务类企业。工程总承包是工程承发包的模式的一种，总承包方是站在承包商的角度实现承包目标，对承包的任务进行管理，须服从业主的监督管理。工程总承包商主要承担合同约定的设计和施工等工作，代建单位除要承担这些工作的管理外，还要负责办理施工准备和竣工手续、组织验收等。

3、承担风险与收益不同。代建单位的风险主要取决于收费与责任赔偿。代建单位收取的是代建管理费和项目投资节余奖励，承担的是实现项目建设目标的风险，不承担具体的工程风险。代建制采取经济合同制，在收益上，代建管理费收取额不超过财务规定的建设单位管理费的70％，在竣工时，若有节余，只能获取不低于30％的政府投资节余资金作为节余奖励；在赔偿上，代建人提供项目投资10％-30％的履约保函，并对责任赔偿和行政处罚有具体的约定。从而形成代建单位的收益和责任赔偿的风险不均衡。而工程总承包单位收取的是工程款，在经济上承担工程的收益和风险较大，比如因总承包单位对工程的单价进行包干，承担因材料设备涨价引起的价差风险，获得材料设备的价差收益等，但是总承包合同的利润空间很大，风险分配较代建合同而言是均衡的。

4、应用范围不同。在现行的代建制管理中，代建制的使用范围大多以建设项目的投资额或政府投资比例划分，代建制适用于有一定投资限制的公益性建设项目。而对于总承包，完全是业主根据自身情况定，适用于基础设施、铁路、公路、电力、石油化工、机场建设等，工程投资数额上没有确定的范围。

三、代建制的收费与奖罚制度

由于目前代建费尚没有专门列支的科目，故在试点项目中，仍然延续将代建费列入“建设单位管理费”科目。代建收费标准迄今尚没有统一标准，由于建设单位管理费标准较低，通常不超过项目投资的20％，导致大部分试点项目的代建费较低，例如，按厦门市有关文件规定，一般房屋建筑的管理费为项目总投资的3％，但由于厦门市在有关代建制《试点办法》中没有明确代建收费下限和严格标准，有的项目代建费仅占项目总投资的％。这种情形极大地损伤代建单位的积极性，更不利于代建制的健康发展。代建模式是在出资人、代建人、使用人之间建立市场和约关系，以法律为手段使和约主体间的权利、责任、义务形成刚性约束。这三者的目标是不统一的。从内容上看，对投资者而言，其建设目标是在既定的投资和时间内，高质量地完成工程；对代建人，其目标是在既定的时间内，高效地控制投资，合格地完成工程；对使用人，其目标是在既定的时间内，高标准地建设工程。从时间上看，投资人和代建人更倾向于短期目标，而使用人更倾向于长期目标，在实践中，投资人往往是代建人工作绩效的考核人，为了满足投资人的要求，代建人设定的建设目标更倾向于投资人，而忽略了使用人的要求。在试点过程中，一些地方曾尝试代建费＋节余奖励的收费模式，做法是代建费收取比例订得较低，但在项目竣工验收后，从项目节余资金中提取30％-50％奖励给代建人。节余奖励的做法实际操作起来还是有争议的，如何建立代建收费标准和采取何种收费形式，比较合理的依据应是：第一，收取比例采取弹性制，依据项目规模大小，专业难易程度、技术复杂程度、工期长短、履约保函比例等诸多因素统筹考虑；第二，使用人和代建人签订代建合同时，如果概算中的建安费已定，应将代建费签成具体数额而不是比例。

四、回避制度和履约保函

在代建制度安排中设计约束机制，可以分为三个层面，第一个层面是涉及代建合同的赔偿责任，如果代建单位未能完全履约致使投资增加或工程质量不合格，所造成的损失或投资增加额一律从其银行履约保函中补偿，履约保函不足的，相应扣减项目代建费，仍不足的，扣减代建单位自有资金；第二个层面是涉及质量追索保证，即代建人要承诺对工程质量终身负责；第三个层面是从政府监管的角度，对重大违约代建人除承担赔偿责任外，还要接受一段时间市场禁入的处罚。从全国代建试点结果而言，履约保证金条款一般都订得比较严格。表现为：第一，履约保函的出具人大都限制在银行；第二，履约保函比例订得比较高，大约在10％-30％之间，这势必给代建人提升了进入门槛。因为咨询管理类公司的注册资金较少，要想从银行获得大额履约保函相对较难。这不仅没实现鼓励咨询管理企业参与代建制的初衷，反而形成了进入屏障。此外，从项目管理的性质看，如果将建设项目风险过度地施加于代建人，既不符合行业惯例，也不符合国际惯例。从实践的角度，履约保证金比例应根据项目规模和特点的不同做弹性设置，且以不超过规模的10％为益宜。

代建制作为我国在工程建设领域的一项创新制度，处于起步阶段，在推行过程中还有许多值得深入研究的问题，其应用效果也需要实践去验证，但只要转变观念，提高认识，积极努力寻求解决问题的方法，进一步完善制度和健全市场，相信代建制能健康