合并与垄断的客观界限

合并与垄断的客观界限

资产重组是资产或资本重新组合的资产或资本组合。其实现途径主要包括:资金注入、兼并、股份化、出售、建立核心子公司以及破产等。上述除破产以外的几种重组形式其实都是合并与收购的变种,而收购与合并通常又称之为并购(MergersandAcquistions.M&A)。由于企业兼并与收购往往涉及到企业权利义务的转移以及债权人利益保障等问题。因此,为便于监督,西方发达国家都在法律上将其概括为合并。也就是说,其实质内容就是合并。1合并与垄断之间的平衡确认何种行为属于合并,其根本目的在于防止垄断,而不是反对一切意义上的合并。只有当合并构成了垄断所需的全部客观要件时,合并才可能被禁止,甚至要受到法律的惩罚。这也就是说合并与垄断之间存在着一个可供具体操作与评判的临界点。由于我国目前尚无系统的《企业合并法》和《反垄断法》,因此,在对合并行为进行反垄断评判时,欧美等西方国家的相关法律就值得借鉴和参考。1.1非正当地禁止竞争或垄断对市场的影响美国的合并政策由于其历史相对久远,其间几经演进与修订,所以比较复杂,就是法院在裁决具体案件时,也往往缺乏统一的评判标准。这种复杂性首先表现为管辖权上的交叉,即司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会对企业合并都有权进行监督和审查。其次是在法律适用上存在着《克莱顿法》第7条和(谢尔曼法》第1条的交叉。《谢尔曼法》第1条和《克莱顿法》第7条是美国反托拉斯法中关于企业合并的法律总概括。《谢尔曼法》第1条规定,禁止“任何以托拉斯或其他方式……的联合”是美国合并政策的表现之一。《克莱顿法》第7条经由1976年和1980年两次补充修订,禁止任何人以取得他人财产或股份的方式进行合并,如果这种合并取得的效果可以在某一产品或某一领域的市场实质性的减少竞争或导致垄断的形成。其核心是合并产生的效果是否会导致在实质上减少竞争或形成垄断。在执行这一政策时,美国国会和法院充分考虑了数量众多的小企业能在竞争中生存,保证市场不受少数巨头支配。多数法院在审判实践中并不理会当事人提出的合并后市场形势显然并未恶化的抗辩。在1963年的USv.PhiladelphNationalBand案中,最高法院在判决中表明确表述:“国会担心如果在一个市场上小企型业不断减少,而同时企业合并频繁进行,那么这个市场会,但肯定地从原来有许多小型竞争者的市场发展成由一个或少数几个巨头控制的市场,竞争因此遭到摧毁;国会的这种担心足以使我们作出相应的判决”。最高法院在此案之后进一步发展了上述原则,形成了所谓的“非法推定法”。即参与合并的企业只要占有一定的市场份额,合并就被推定为非法,应该加以禁止。1974年,美国最高法院在对USv,GenerdDynamicsCorp.案的判决中又放弃了持续多年的“非法推定”原则,而注重以具体的市场事实为依据,法院认为,仅仅凭市场份额和集中化程度本身,还不能有力的推测企业合并会产生限制竞争的效果。应该对具体市场,市场结构及其发展进行深入的分析研究,才能对合并产生的影响做出进一步说明。此案的判决标志着美国反托拉斯法关于企业合并政策的一个转折。在合并政策的执行中,1976年修订的《克莱顿法》第7A条规定:具有一定规模的大公司要进行合并,必须在合并完成前向联邦贸易委员会以及反托拉斯局申请登记,并遵循30天的待时期间。不申请登记或不遵循待时期间的,合并无效,有关企业必须缴纳高额罚金。上述规定中的市场份额以及合并效果评价,都有具体详细的标准和指标,限于篇幅,本文不作评述。1.2法律推定的基本程序与美国的反托拉斯法相比,德国《反限制竞争法》对企业合并的情形规定得更为具体明了。首先,该法把企业合并归结为:取得财产、取得股份、订立合同、干部兼任以及其它形式等五大类。其次,该法提出了禁止合并的情形和原则。《反限制竞争法》并不禁止一切合并,只是当“如果可以预见,因合并将出现控制市场的地位、或加强控制市场的地位”时,则卡特尔当局就可以禁止合并。由此可见,禁止合并的基本条件是合并可能导致的“控制市场的地位”,而控制市场的地位在该法第22条第1款至第3款中被具体概括为以下几点。1)垄断地位垄断是指一家企业:“作为某种特定商品或工业服务的供应者或需求者没有竞争者,或者没有实质上的竞争”(第2条第1款第1项)。一般而言,没有竞争者的垄断是一种国家控制下的完全垄断,作为私人垄断是不大可能处于此种地位的。而“没有实质上的竞争”,只是表明该企业在其经营领域暂时享有一定的优势,只要法律规定对其他进入该市场的企业有利,则这种垄断实质上只是一种准垄断。2)突出的市场地位第22条第1款第2项只规定突出的市场地位是相对于企业的其他竞争者而言的,确定某个企业是否处于突出的市场地位,主要考察下列因素:企业所占有的市场份额、财产力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的交职情况、其他企业进入市场时所受到的法律上或事实上的限制、该企业将其供应或需求转向其他商品或工业服务的能力以及市场对方当事人转向其他企业可能性。只要具备这些因素之一,就可以确定企业享有突出的市场地位。3)寡占(即寡头垄断)第22条第2款规定,如果两个或多个企业就某种商品或服务普遍地不存竞争,或因实际原因在特定市场上不存在真正的竞争,并且企业在总体上已具备了第1款所称的要件(垄断、突出的市场地位),那么该两个或多个企业也视作控制市场的企业。这里的“实际的原因”不是指协议、协调一致的行为或建议,而是一种事实状态。当然,构成寡占的企业数量也不可能太多,因为企业数量越多,引起竞争的可能性也就越大。4)法律推定除上述三种形式以外,为监督合并的目的,该法第23a条第1款至第2款还根据合并企业上年的营业额以及合并前后所占有的市场份额,分别推定合并可以产生“突出的市场地位、或该地位会得到加强”,或者“寡占”的情形。不过,若这些企业能够正明合并后仍然可以引起根本的竞争或者不具有突出的市场地位,则推定不成立。1.3限制竞争的合并日本《禁止垄断法》第15条第1款规定,禁止在一定交易领域实质上限制竞争的合并。这一规定适用一切形式的合并,包括以不公正的交易方法进行的合并。基本内容与美国和德国的相关规定没有实质上的差异。但该法关于干部兼任的规定则较为详细和具体。2日本与麦道公司合并案自从二十世纪九十年代中后期以来,发达国家数十亿、数百亿美元的资产合并案接二连三,其中最令世人瞩目的有1995年美国排名第四和第六的化学银行与大通曼哈顿银行合并案,合并后的新大通银行资产高达2970亿美元,一举取代花旗银行而成为全美银行第一;1996年底的波音公司与麦道公司合并案;1997年的日本三菱银行与东京银行的合并案以及2000年美国时代在线与华纳公司高达1200亿美元的合并意向等。据美国新泽西州证券资料公司统计,仅1996年全球合并案就多达22729件,涉及资产总额1.14万亿美元。与此同时,全球著名的微软公司又因触犯反托拉斯法而面临被一分为二的危险。以上形形色色的合并与分拆案件是否表明了世界各国反垄断政策的松动或者发生了重大转折。笔者认为,反垄断政策的总原则并没有变化,但随着国际经济一体化进程的加快,对反垄断政策进行局部的调整,也是符合经济发展规律要求的。2.1中小企业技术创新禁止合并的根本原因在于保护中小企业的生存空间,只要中小企业仍然是一国经济的基础所在,禁止合并与反垄断的政策就不会改变。不可否认,大公司、大集团在经济发达国家的作用和贡献是无法替代的,但是为数众多的中小企业对一国经济的贡献同样不可忽视。就经济功能而言:在美国,小企业占美国非农业企业总数的98%(美国没有中型企业之说),创造的国内产值占美国国民生产总值的47%,提供的就业机会占全国的54%,在新增就业岗位中,小企业更占到80%。在德国,中小企业总数达270万户,占全德企业总数的99%,创造德国国内生产总值的52.4%,提供70%的就业岗位。在日本,中小企业648万户,占日本企业总数的99.1%,高峰时,中小企业出口总值占出口总额的60%,提供占全国90%的就业岗位。就技术创新能力而言,美国政府曾对70年代121个行业的635种创新产品进行技术分析表明:小企业在这方面的发明创造效率比大企业要高150%。美国小企业管理局曾经调查20世纪对美国和世界有过巨大影响和贡献的65项发明创造,发现全是由500人以下的小企业或个人创造的。其中包括飞机、计算机、复印机等。在德国,中小企业的发明和技术专利占全国专利保有量的75%。2.2企业合并的国际市场的必要性。我国国际频繁的大企业合并是国际经济一体化和企业竞争环境、竞争对象发生重大变化的结果,这一点也是反垄断法面临的新课题。二十世纪八十年代以来,随着国际经济一体化程度的加快,发达国家大企业的市场结构由以国内为主转向以国外为主,竞争对象也由国内纷纷转向国外。能否占领广阔的国际市场,直接关系到企业的生存和发展,同时,也是衡量一个企业竞争能力大小的重要标准。而国际竞争力的强弱又和一国的综合国力密切相关。因此,为抢占国际市场,企业之间的合并就有了主客观上的需求。在此形势下,发达国家在不损害国内中小企业利益的前提下,或者适用反托拉斯法的例外条款,或者视而不见,甚至或明或暗地为企业合并牵线搭桥,以此谋求本国国际竞争力的提高。2.3中小企业的发展分析运用反垄断机制,把握“资产重组”的实质,确保中小企业生存机会,预留大企业参与国际竞争空间。尽管理论界对资产重组的形式进行了各种各样的概括,但是站在反垄断的角度,这些概括仍然不能超出“合并”的范围,而“合并”正是“资产重组”的法律实质,准确把握这一实质对于当前的国有企业转制搞活具有重大意义。1)为数众多的中小企业亟需反垄断保护。我国中小企业数量众多,占工业企业总数的99.7%,地位重要,1997从业人员占城镇就业人口的73%,国内生产总值占GDP的39%,但是,资金短缺、设备陈旧、技术落后、管理不善,普遍存在经营困难的问题。因此,对这些企业进行必要的