【论刑事和解制度7600字（论文）】

论刑事和解制度目录TOC\o"1-2"\h\u13559摘要 116399一、引言 115186二、我国刑事和解概况 314547（一）问题的提出 325506（二）我国刑事和解的基本主张 426036（三）我国刑事和解的适用现状 521168三、我国刑事和解的适用风险 7530（一）蓄意规避的风险性 724858（二）刑法规范的执行力风险 719435（三）陷入“以钱买刑”的悖论 717772四、我国刑事和解的适用建议 830199（一）严格适用刑事和解制度 827740（二）不断完善司法实践 85005五、结语 922413参考文献 10摘要文章主要从我国刑事和解的问题背景、综述、研究框架、意义以及田野调查进行了分析。我国刑事和解案例普遍存在，研究性较强，且需要研究者利用刑事司法裁判知识对其内部研究进行全面了解。我国刑事和解的基本主张可以概括为以下三点：寻求量刑的妥当性；寻求制定法的合理性；主张实质性刑法观。通过吸收中国社会学研究中的“过程——事件”和“结构——制度”分析方法的精华，运用法人类学和法社会学有关案件社会学的分析方法，对我国刑事和解这一问题适用情况进行揭示。关键词：刑事和解，罪刑法定，刑事裁判一、引言刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。”。当前对和解制度案件范围进行规定的法律法规中，法律效力最高的为《刑事诉讼法（2018）》第288条。规定最为详细的为2019年12月30日发布的新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第492条。对非民间纠纷引起的犯罪案件做出规定的为《公安机关办理刑事案件程序规定》第323条。其中，《人民检察院刑事诉讼规则》第495条对公诉案件诉讼程序中能够和解的具体事项及禁止事项给出了详细规定。最高人民法院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，最高人民检察院颁布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等，都为刑事和解更有效的开展提供了一定的法律依据。通过对上述法律法规进行归纳总结，我国和解制度能够适用的案件范围主要需满足以下几方面：一是故意犯罪必须是“因民间纠纷引起”，涉嫌侵犯的是公民人身、民主和财产权利；二是故意犯罪的刑罚案件，法定刑为三年以下有期徒刑；三是除渎职犯罪以外的过失犯罪，法定刑为七年以下有期徒刑；四是五年内曾经故意犯罪的，不适用和解程序。笔者根据中国裁判文书网检索平台，在类案检索中以刑事、我国、被害人谅解为搜索词条，搜索到自2013年以来的截至到2021年4月11日前其中“取得被害人谅解”共1552份裁判文书，占比14%。缓刑554件，占比35%。三年以下有期徒刑的案件72件，占比4.6%。免于刑事处罚44件，占比2.8%。对比重庆市其中取得被害人谅解17558件，占总裁判文书总量的7%；缓刑案件3089件，占总裁判文书总量的17%，判以三年以下有期徒刑的案件共有791件，占总裁判文书总量的4%，免于刑事处罚的案件有196件，占总裁判文书总量的1%。对比青海省取得被害人谅解2233件，占比3.5%。当前条件下维持原判的有131件，占比为63.90%；改判的有63件，占比为30.73%；其他的有9件，占比为4.39%。对再审裁判结果中，其他的有5件，占比为62.50%；改判的有3件，占比为37.50%。再对比全国法院的刑事裁判文书，其中取得被害人谅解1387116件，占比0.12%，缓刑649815件，占比46%，三年以下50886件，占比3.6%，免于刑事处罚22960件，占比1.6%。通过以上对比可见，我国的取得被害人谅解率远远高于全国法院，是重庆市法院的2倍之多，是青海法院的4倍左右。其三年以下有期徒刑的量刑率、缓刑率、免于刑事处罚率均远高于其他法院。我国的刑事和解率高的这一现象是由我国的特有的刑事和解司法文化决定的，这其中最重要的原因莫过于民族区域自治制度的参与。本文拟通过对刑事和解文书的数据进行细分，可以从犯罪类别、犯罪争点、犯罪率变化、犯罪主体的分类、量刑的归类、被害人的特征等等这些数据中去细细寻味我国刑事司法中刑事和解制度及理论原因。二、我国刑事和解概况（一）问题的提出基于成文法框架体系与罪行制定原则要求，刑事司法裁判中的案件定罪过程被严格划分为三段论形式的罪行逻辑推导过程。贝卡利亚认为，法官在进行罪行判定时需要遵循三段论形式的逻辑推导。即在一般法律的大前提和行为是否触及法律的小前提下，推导出结论是自由还是处罚。[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年版，第12页。综上可知，定罪的前提假设是：（1）行为规范与实际活动间是否存在一次函数关系；（2）制约法本身即为一种相对合理和完备的罪行构造体系。即得到了马克斯·[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年版，第12页。在进行定罪过程中，法官仅为转述立法机关明文规定的条例与命令，即法官为立法机关控制的发言人而已，进一步讲，他们的定罪推导过程极具被动性和机械化。参见[美]卡多佐：《法律的成长——法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，北京：中国法制出版社，2002年版，第90页。特别地，研究学者曾大胆假设，未来司法裁判会朝向“参见[美]卡多佐：《法律的成长——法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，北京：中国法制出版社，2002年版，第90页。近年来，刑事裁判法官已经深刻认识到，在进行严格规范的罪与刑推导，不是一件容易的事情。涉及到民族事宜的个案中“罪”与“刑”和谐均衡的结合，多民族统一国家中的较为常见且难解的问题。且进行法律的相关变通耗时较长，司法理论知识又片面刻板，使得自治区基层法官强行撑起了重任。可喜的是，目前在一些既定的司法裁判中，部分法官已经变革化三段论定罪模式，尝试合法且合理的刑事和解缓解司法裁判中的矛盾。那么新的问题就产生了，这种合法且合情的司法逻辑框架的知识体系来自何处？其与传统三段论司法裁判知识框架有何处区别。（二）我国刑事和解的基本主张1.2.1寻求量刑的妥当性法治的核心要义在于人类社会有着对于公平正义的长远追求，其是社会发展所始终期望实现的长远的崇高事业。9可以说，人类的法制或法治史，便是一部以公平正义为最终价值追求的奋斗史。所谓公平正义，归根结底，无非是追求一种行为付出与收获上的“各得其所”。犯罪是对社会秩序的蔑视的极端化表现，10[德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第2卷），北京：人民出版社，1956年版，第416页。9可以说，人类的法制或法治史，便是一部以公平正义为最终价值追求的奋斗史。所谓公平正义，归根结底，无非是追求一种行为付出与收获上的“各得其所”。10[德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第2卷），北京：人民出版社，1956年版，第416页。11当下主流的并合主义的刑罚观认为，刑罚应当在实现报应的同时，不应遗忘对犯罪人法规范意识的唤醒，对犯罪人行为偏差的矫正，以促使其重返社会。刘守芬等：《罪刑均衡论》，北京：北京大学出版社，2004年版，第89-90页。1.2.2主张实质性刑法观刑事和解主张是一种隐形的裁判思维。在定罪裁判疑难案件的过程中，为了将罪和刑相互勾连，就需要对构成要件进行成体系地理解：(1)解释方法：刑事和解主张应当对于刑罚体系有足够的重视，尤其是对于体系促进疑难案件的解决方面所起到的积极影响。（2）解释视阈：刑事和解主张提出要对问题展开全方位的思考。尽管刑罚的确定需要基于构成要件的实际情况才能形成，并且会受到构成要件的极大影响，但是其并不是唯一的定罪考量指标。我国《刑法》采用的是定性与定量相结合的犯罪成立模式。这意味着构成要件是犯罪成立的充分条件，不是充要条件。因此，尽管在部分情况下，犯罪行为符合规定的构成条件时，其还能因为满足于第十三条后半段所规定的“情节显著轻微”条件，并以此能够实现出罪。而这也意味着在定罪的过程中，还需要进一步考虑到行为影响的大小以及其实际的性质，进而对其是否成立犯罪做出准确的判断。在疑难案件中，这就要求具备较为完善的体系观与全局观。王勇博士研究提出，在认定犯罪行为的过程中，需要首先对其犯罪构成有清晰的认识，然后考虑“上下、左右”和“前后”：“上”指党和国家的政策与政治经济的形势；“下”指社会与地方的实际情况与群众所需；“左右”指定罪需要保持全国范围内的基本统一；“前后”指对此前判例的参考与对后续定罪的影响。参见王勇：《定罪导论》，北京：中国人民大学出版社1990年版，第61-62页。参见王勇：《定罪导论》，北京：中国人民大学出版社1990年版，第61-62页。（三）我国刑事和解的适用现状1.刑法角度我们甚至可以毫不夸张地说，法条主义、规则主义一直在人们的脑海中占据着不可攻破的“制高点”。但问题在于，这种高高在上的理性法则，其实是对人的情理甚至人性的一种反叛与践踏——它忘记了刑法不仅仅是“庙堂”老爷们的法则，更是“尘世”世俗生活的法则。换言之，在凌乱纷呈的现代社会当中，刑法不能以简单的方式进行阐述。而对于刑法规范性的认识和表述都是司法实践和良好司法裁判的体现。其并不是按照司法三段论表述的罪刑法定，所谓三段论指的大小前提直至结论的推理演绎。从裁判导向来看，其形式较为隐蔽，而在刑事和解中就对这个问题认识较深，也就是在司法裁判实践中一方面要考虑刑法的法定规则，同时还要对人文知识、变量关联性以及基本事实进行全面考虑。针对于此，波斯纳法官体会颇深。从他的角度来看，优秀法官不仅仅要对于法律条文进行深入的研究，同时还要针对案件进行探索，从情景切入，形成情景论述的方式对案件进行判断和审理。从此过程来看，涵盖了司法实践涉及的基本事实，同时业涵盖了法律界专家学者的论点以及主管机关的表态认定等等，同时还要结合案件审理中涉及的人情关系，这样可以让案件审理一方面呈现除推理演绎的过程，另外也注入人文情怀，体现人性美的过程。[美]理查德[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第165页。2.司法角度从目前实际来看，不论是受刑者个体或是社会公众的感受和认识看，刑罚都体现出对个人的定性标签或者是造成认识上的影响，这都非常严重。社会公众对于刑罚认识不够客观，通常将自己的主观情绪融入其中，这就会导致立法中对于罪刑轻微的认识基于谨慎态度进行处理。基于以上，刑法需要采用”不能做的坚决不做”的观念进行界定。从此可以看出，刑事和解可以对罪刑本源进行充分还原，而且也能在刑法发展与社会融入中形成关联。除此之外，基于方法论的视角，其也可以为司法立法或者是刑法判决提供可供参考的尺度或者标准。三、我国刑事和解的适用风险（一）蓄意规避的风险性从司法现实来看，刑事立法中蓄意规避可能会对刑事和解产生影响。从司法现实来看，蓄意规避可以体现在以下层面：第一，适用于刑事主体的规避性。从通常看到的例子，比如对于一些自首行为的诟病、对扩大立功范围甚至是兜底适用罪名的争论等等。第二，从刑事程序看，进行刑事规避。从典型的代表来看，保外就医的滥用、犯罪特殊假释以及民事案件的分拆处理等等。而违反了罪刑法定原则的刑事和解行为，从实践来看业属于司法规避的方式，并且从刑事司法认定来看，就是其中规则破坏的表现形式之一。将其称作是刑事规避或者是破坏刑事规则的行为主要基于以下：刑事和解对于个别复杂案件进行司法裁判中，将其罪刑进行均衡化处理，但在刑事和解中却隐含了刑事立法之中带有的罪刑认定机制中的谨慎质疑。而此类质疑，虽然比较谨慎，但是仍然难以对刑法的颠覆。更有甚者，假如刑事和解在罪刑判罚中经常出现的话，那么刑法的威严就会受到挑战。原因在于，法律制定者针对罪刑的设定不能坚决的执行，更严重的是会被刑事司法取代。（二）刑法规范的执行力风险刑事和解的普遍运用将有可能让可能处于犯罪情景下的当事人选择从重的犯罪行为，这样就可能加大案件定性判断的难度。其进一步的后果将是，使得犯罪人在对犯罪利益与犯罪成本的计算中，选择重罪而非轻罪加以实施，因为这对于他或者她而言，更为的“划算”。第二，从刑法判决规范方面来看，对于审判者来讲，要按照法律要求进行审判，绝对不能游离在法律之外进行裁断。换句话讲，刑法规范的要求和标准，就是让审判者在法律规定的框架之内结合实际采取相对有限的司法裁判权。在刑事和解中如果采取形势所迫以及个案特殊等等相关的说辞进行和解，那么就是上文所指的法律规范之外的滥用权利，从和解的形式来看属于司法处理的形式，但是却从本质上违背了法律要求。从刑法规范和要求来看，要从多个层面对刑法规范进行遵守。苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期，第100页。（三）陷入“以钱买刑”的悖论从一定意义上来看，刑事和解就是针对犯罪主体在实施犯罪行为之后采取经济补偿的方式对利益受损群体进行补偿，这样可以让犯罪行为人在一定程度内获得从宽处理的优惠政策，并且也能对犯罪个体积极履行赔偿责任，进而缓解被害人的损失，从民事角度来讲，具有一定的积极意义。但是，很多专家学者认为，在当前国内社会发展状况下，如果针对刑事和解过多进行采用的话，那么就有可能造成富人通过金钱效应而逃脱法律的制裁。李洪江：《刑事和解应缓行》，载《中国检察官》2006年第5期。李洪江：《刑事和解应缓行》，载《中国检察官》2006年第5期。四、我国刑事和解的适用建议（一）严格适用刑事和解制度对于刑事和解制度的适用范围，各地司法实践中的做法也与《刑事诉讼法》的规定存有一定差异。笔者通过考察各地适用刑事和解的司法实践，主要发现如下与《刑事诉讼法》规定不相一致的地方：第一，在未成年人犯罪案件中，行为人主观恶性较大并且具有较高社会危害性的不适用刑事和解制度。第二，70岁以上老年人犯罪案件中，如果行为人主观恶性较大并且具有严重的社会危害性、人身危险性较大的不适用刑事和解制度。第三，因劳动纠纷或者财产纠纷所引发的案件，如果行为人人身危险性、主观恶性以及社会危害性较大的，不适用刑事和解制度。第四，轻微伤害案件，并且行为人是初犯或者偶犯的适用刑事和解制度。第五，如果是因为被害方过错或者基于防卫所引发的犯罪适用刑事和解制度。第六，对于行政犯，可以证明被告人违法性认识不明显时，可以不捕不诉或者和解后减轻处罚。（二）不断完善司法实践对于各地方司法实践中适用刑事和解制度与《刑事诉讼法》规定存有差异的现象。刑诉法第5编第2章第277至279条对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定，按照法律规定，因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件纳入公诉案件适用和解程序的范围。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。对于当事人之间达成和解协议的案件，人民法院、人民检察院和公安机关可以依法从宽处理。笔者认为，一方面，在《刑事诉讼法》对刑事和解制度作出明确规定后，各个地方司法实践中应该严格适用，不得任意超出法律规定的适用范围；另一方面，司法实践中适用刑事和解制度所积累的相关经验，在学理上的确有分析和总结的价值。此外，我国的刑事和解制度也还处在起步阶段，其适用范围、条件等还需通过司法实践不断完善。另外，针对目前对刑事和解规定的粗疏导致的司法适用困境可以从如下方面考虑：第一，建议在刑法的具体运用一章增加如下条文：对于行为人已经于被害人达成和解协议的，可以对行为人进行从轻、减轻处罚。对于可以适用缓刑条件的行为人，应该优先考虑作出缓刑处理。第二，建议在《刑事诉讼法》延期处理情形中增加如下规定：对于达成和解的，可以向人民法院申请延期处理。第三，建议对《刑事诉讼法》第277条第2款进行修改，将之修改为在侦查、起诉以及审判期间任一阶段，发现行为人在五年内层故意犯罪的，不适用本章所规定的程序。第四，建议最高司法机关对刑事和解作出司法解释，对于可能判断有期徒刑3年以下的案件作出明确规定：（1）按照刑法的规定刑期在三年以下的；（2）按照刑法规定刑期在三年以下的上一量刑幅度内，但被