电力工程施工分包管理

电力工程施工分包管理一、分包的概念及类型

（一）建筑工程分包的概念、特征

1、建筑工程分包的概念

建筑工程分包是指建筑施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。

2、建筑工程分包活动的特征

主体是特定的：一般的分发包人是直接从建设单位承接工程任务，分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业。

客体是特定的：分包交易的客体是承、发包双方的权利、义务共同指向的对象，包括承、发包范围内的专业性建筑立品或建筑劳务。

主体之间的关系是横向平等的财产关系，它根源承、发包双方之间的地位平等。

（二）分包的类型

1、一般分包：

2、指定分包：由业主（或专业工程师指定）

3、专业分包：

三个有效条件：有约定或征得发包人同意；工程属非主体结构工程；分包企业有资质。

4、劳务分包：

5、合法分包：

6、违法分包：

（1）主体要件缺陷，以下四种情况：

1）不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动的。（发包人不具备条件）

2）分承包人无资质或超越资质；

3）总承包劳务作业发包

4）总承包专业施工发包

（2）责任要件缺陷

转包

承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包行为。

下列情况之一的，可认定为非法转包：

1）不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人；

2）将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位；

《建筑法》第二十八条规定：

“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

《合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

......

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

肢解分包法律上视为转包3）承包人将主体结构工程转给他人承包的；

4）承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；

5）承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

（3）意思表示要件缺陷

1）专业施工分包未取得建设单位同意；

《建筑法》第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”

《招投标法》第30条：投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。

2）主管部门强行指定分包；

3）建设单位强行指定分包。

《建筑法》第23条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。

4）挂靠

法律上认为是身份的欺诈，是禁止的

《建筑法》第26条规定：禁止建筑施工企业......以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《建设工程质量管理条例》第25条：禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。（4）客体要件缺陷

1）将主体工程分包的；

2）将专业工程非劳务部分分包的；

3）劳务工程再分包的。

《合同法》第272条：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

《建筑法》第29条：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”（5）形式要件缺陷

1）未采用书面分包合同；

2）分包合同过于简单。

《合同法》第275条：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。（三）建设工程非法转包、违法分包的法律界定和处理原则

1、转包、分包的区别

分包是在符合一定条件下合法：经发包人认可；分包其总包的部分工程；分包人具有相应资质，并按约定对总承包人负责，与总承包人对发包人承担连带责任。

转包是法律不允许的。

主体不同：

权利义务不同：

2、非法转包、违法分包的法律界定

分包单位如果在承包时并不具备相应的资质条件，而在履行分包合同的过程中又取得了资质条件，能否认定为违法分包？

《关于审理建设工程施工合同的纠纷案件适用于法律问题的解释》第5条明确说法

法律上不以违法分包论。

《建筑法》第28条的规定表明，在任何情况下都不允许转包。

3、专业分包与劳务作业分包的区别

（1）专业分包人不能再次作为发包方进行二次分包。

（2）劳务分包无此要求。

《建筑业企业资质管理规定》第6条2款：取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

4、非法转包、违法分包的处理原则

1）非法转包、违法分包建设工程的行为无效；

2）收缴当事人已经取得的非法所得（《解释》4条）

注：当事人包括：非法转包、违法分包的承包人和发包人；

《建筑法》67规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”76条规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。

依照本法规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。”有关分包的安全管理规定：

《建筑法》第45条：施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。

《建设工程安全生产管理条例》第24条：建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。

总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。

总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。

分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。

《建设工程安全生产管理条例》第35条：施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前，应当组织有关单位进行验收，也可以委托具有相应资质的检验检测机构进行验收；使用承租的机械设备和施工机具及配件的，由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收。验收合格的方可使用。

《建设工程安全生产管理条例》第49条：施工单位应当根据建设工程施工的特点、范围，对施工现场易发生重大事故的部位、环节进行监控，制定施工现场生产安全事故应急救援预案。实行施工总承包的，由总承包单位统一组织编制建设工程