论期房限转政策的效力

论期房限转政策的效力

一、持期房转让合同无效说所谓搬迁，就是将预有房屋转让给他人的法律行为。预有居民的预有居民在获得土地专有权证之前将预有居民转让给他人的，应当取得预有居民的法律行为。1对于期房转让问题,国家并无限制性规定,而各地根据本地特点有着不同的规定。就上海市规定而言,是将期房转让按照合同法的一般规定处理,不施加特别的限制。22004年4月,为了抑制期房的炒卖行为,上海市政府颁布实施了《关于预售商品房转让问题的决定》(沪府发16号,俗称“期房限转政策”),规定自2004年4月26日起,预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让,并按照规定办理登记手续。预售商品房取得房地产权证之前,房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记。该规定旨在通过限制期房转让来抑制期房炒卖行为,控制房价的快速上涨。但实施后,上海房价并未因此下降,相反仍保持上升势头。因而,一些期房转让人就以上海市政府明确规定期房不可转让为由,拒绝履行期房转让合同,要求确认期房转让合同无效。在审判实践中,对期房转让合同效力问题的认识不一。4持期房转让合同无效观点者,通常有如下理由:(1)期房转让其实质是预售房屋的购房人出卖未登记领取权属证书的房屋,而《城市房地产管理法》第37条第6项规定,未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。期房转让的行为违反了该法的强制性规定,因此根据《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效”的规定,预售房屋的购房人在未取得房屋权利之前与受让人签订的商品房买卖合同应认定无效。(2)上海市政府颁布的《关于预售商品房转让问题的决定》和修改后的《上海市房地产转让办法》5均规定房地产登记机构不予办理预售商品房转让的预告登记,因而期房转让合同无效。笔者认为,上述观点虽有一定的道理,但也值得商榷。首先,虽然《城市房地产管理法》第37条第6项有“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定,但该法第45条同时规定“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定”。就其授权国务院进行规定的角度来看是允许期房转让的,且此后国务院也未就此颁布限制期房转让的行政法规,因此从法律、行政法规的强制性规定层面来看,预售商品房的转让并无限制。其次,就上海市期房限转政策而言,期房限转政策仅是从不动产登记的角度,对于当事人在取得产权之前的转让行为,房地产登记部门不予预告登记。这意味着预售商品房受让人不能获得具有广泛对抗效力和优先效力的请求权,该政策实际上是通过增加预售商品房受让人的交易风险来抑制期房转让行为、打击短线投机炒房现象,但并没有改变原来期房转让依照债的移转规定处理的原则,没有就此否定期房转让合同的效力。持期房转让合同无效观点者混淆了合同效力与物权变动的关系。实际上,房屋所有权和依据房屋买卖合同享有的债权,是两个不同的法律概念,其效力、实现方式等都存在明显的差别。依据房屋买卖合同享有的债权,是取得房屋所有权的途径和方式之一(除此以外,还有继承等继受取得和建造等原始取得方式),并不能直接等同于房屋所有权本身。房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋产权证之前,享有的还不是房屋的所有权,而仅仅是依据买卖合同享有的债权。在这个阶段转让,买方能有效转让的也仅仅是合同债权,而后手购房人此时取得的仅仅是不能预告登记、从而也没有广泛对抗效力和优先效力的债权,将有可能承担一定的风险而已。因此,期房限转政策并不影响期房转让合同的效力。若无其他无效因素,期房转让合同的效力应为有效。二、新税收政策下的强控原则如何适用?2005年5月27日,国家税务总局、财政局、建设部颁布《关于加强房地产税收管理的通知》,规定2005年6月1日后,个人将购买不足2年的住房对外销售的,应全额征收营业税;2005年6月1日后,个人将购买超过2年(含2年)符合普通住房标准的住房对外销售,免征营业税;对个人购买的非普通住房超过2年(含2年)对外销售的,按其售房收入减去购买房屋价款后的差额征收营业税等。而在此之前,上海市地方税务局早在2005年3月7日就已经颁布《本市个人出售普通住房营业税征收规定的通知》,规定个人购买本市行政区域范围内的普通住房,居住不满1年出售的,销售时按销售价减去购入原价后的差额依5%的税率征收营业税。在国家政策颁布后,上海市财政局等四部门于同年5月31日联合发文,根据国家政策的变化对原来的税收政策进行了一定的调整。6此后,2006年5月,国务院办公厅转发的建设部等九部门《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》中,将上述年限调整为5年。由于新税收政策的出台,一些房屋出卖人因营业税增加,不愿以原约定价格出售房屋,引发纠纷;或是因房产公司未能按约定办好大产证致使购房者逾期办理小产证、多支付一倍办证契税而引发的契税索赔纠纷。上述纠纷的产生,究其原因在于,双方对于宏观调控政策出台后增加的税费应由谁承担的问题存在争议。在审判实践中,一种观点认为,税费的承担方式直接影响当事人对合同价款的决定,如果国家税费政策调整而当事人无约定,则可以要求解除合同,双方均不构成违约。还有一种观点认为,对于宏观调控政策,由于双方均无过错且未有预见,若要求一方当事人单方承担税费有失公平,可根据情事变更原则,该项费用由双方合理分担。上述观点实际上就是认为税收政策变化引起的营业税、契税增加应适用情事变更原则,并据此推出当事人有权解除合同或从有利于交易出发,法院有权直接对合同予以调整。这些观点值得推敲。通常情事变更原则,乃法律行为成立后至履行完毕前,为法律效力发生原因之法律要件之基础或环境变更,因不可归责于当事人的事由,致发生非当事人所预期之结果,如仍使发生原有效力,显有背于公平者,应认其法律效力有相当变更(如增减给付或解除契约)之规范也。7该原则的适用应具有以下几个构成要件:A.须有情事之变更;B.情事变更须发生于法律行为成立后法律效果消灭前;C.情事变更须未为当事人所预见;D.情事之变更须因不可归责于当事人之事由而生;E.须因情事变更使原有法律效果显失公平。8由此可见,情事变更与情事变更原则是存在一定区别和联系的,两者区别在于情事变更是交易基础或环境状态发生变化的客观事实,情事变更原则是一项法律原则、规则、制度;两者联系在于不可归责于当事人原因的情事变更是适用情事变更原则的前提。当然,并非所有情事发生变更、情事变更引起合同履行艰难、履行不便或存有损失就能适用情事变更原则,只有当事人所履行的合同义务发生重大变化,以至与原本约定的义务根本不是一回事,才能适用。因此情事变更原则是依公平正义来解决因情事变更引起双方当事人之间权利义务严重失衡的问题。其实现的方式是赋予不利方有要求磋商的权利;若不能达成一致意见,则法院可以通过调整合同来平衡双方的利益或判决解除合同。依此来审视新税收政策导致交易税费增加的问题,我们发现新税收政策出台后,确实对一部分交易产生了影响。9一些已经签订但尚未完全履行合同的出卖人依据以往税收政策出卖房屋无需缴纳营业税,其对交易的房屋确定了一个获利的心理价位。而税收政策的变化,致使其从事房屋交易需另外再支付营业税,直接增加了交易的成本,出卖人原有的获利变得不可期待。同样一些尚未完成过户手续的购房人根据以往的税收优惠政策,对受让房屋确定了一个交易成本的心理价位,而税收政策的变化导致契税优惠无法享受,同样增加了交易成本。从这一角度来看,应该说,税收新政策对交易双方均可能产生一定的影响。但这仅是情事变更,能否适用情事变更原则,还必须判断,如果要求在变化了的情事下履行契约,所履行的契约义务是否已经发生了根本变化,仅是费用或成本的上涨尚不足以构成义务的根本改变。英美国家的契约受挫制度中,成本的增加本身并不构成免责的理由,除非成本提高是由于不可预见的意外事件所致,这种意外事件实质性地改变了履行的性质。10就最初上海颁布的营业税征收规定来看,出售居住不满1年的上海市普通住房,出卖人需缴纳销售价减去购入原价后差额的5.5%营业税及附加,其增加的交易成本仅占销售利润的5.5%左右。此后国家颁布的税收规定,则对于购买超2年的非普通住房销售亦是根据售房收入减去购房价款的差额实行征税。同时,根据国家的税收政策,购买非普通住房的购房人无法享受契税优惠,则需要增加1.5%的成本支出。以此结果来衡量,尚不至于发生一方利益的严重损害、另一方获利巨大的情况,应该说出卖人义务的履行不导致双方权利义务发生根本性的变化。综上,笔者认为税收新政策的颁布实施虽然增加了交易成本,对双方交易而言构成了情事变更,但这一变化尚不足以构成情事变更原则的适用。因宏观调控新增的税费,如双方在买卖合同中有明确约定,则按照约定承担;如买卖合同没有明确约定,双方在诉讼中可以进行协商,若能达成一致意见解除合同或分担税费的,人民法院可予支持;但双方不能达成一致意见的,人民法院不宜直接对合同予以适当调整或判决解除合同,双方仍应履行合同义务。至于新增加的税费,交易双方应按税法确定的纳税主体承担相应的税费。三、无过错责任存在失公允为促进房地产业健康持续发展,中国人民银行决定,从2005年3月17日起调整个人住房贷款政策。在将现行商业银行自营性个人住房贷款优惠利率回归同期贷款利率的同时,还可对房地产价格上涨较快的城市或地区,个人住房贷款最低首付款比例由现行的20%提高到30%,具体调整的城市或地区,由商业银行法人自行确定。11据此,上海市银行同业公会于2005年3月28日发布《关于进一步加强个人住房贷款管理的指引》(以下简称《指引》),该《指引》由上海市银行同业公会16家中资商业银行共同签署并遵守,主要内容包括对同一借款人申请第二套个人住房商业性贷款的,提高购房的首付款比例;对于通过贷款购买房屋1年内转让的,商业银行不再提供个人住房贷款的转按揭服务。此后,上海各银行陆续停止办理转按揭,对于房贷的发放审查越发严格,如提高贷款的门槛,减少贷款的成数等。房贷政策的变化,致使一些购房人在房地产交易中无法办理贷款,已订立的房屋买卖合同难以履行。一些购房人遂以合同履行条件变化为由要求解除合同,而出卖人则以购房人无法付款为由要求对方承担违约责任。在审判实践中,有一种观点认为购房人在购房时应考虑到贷款的风险,支付房款是购房人的义务,因贷不到款,购房人也应在合理期限内支付房款,因无法付款导致合同解除,购房人应承担违约责任。上述观点是从无过错责任原则出发,认为无论基于何种原因,购房人无法支付房款的行为均构成违约。作为违约方,其无权要求解除合同。然而,如此处理并不公平。在房地产交易中,多数房屋买卖合同都会约定,购房人首付部分房款,剩余房款以贷款的方式进行支付,这往往是自住购房人负担房屋价款的唯一方法,也是取得出卖人同意的合同履行方式,因此这种合同履行方式应该是合同得以成立的必要条件(如双方明确约定不能获得贷款则由购房人自筹资金支付的除外)。可以说,双方在签订合同的时候,隐含了一个契约赖以缔结的基本假定,即以当时的贷款政策,购房人可以获得必要的资金来支付房款。这个基本的假定应该是双方订立、履行合同的基础。如果由于购房人的原因(诸如个人信用不佳、偿还能力不足等)导致其无法获得贷款,则其承担违约责任,自不必说。但因房地产金融宏观调控政策导致购房人无法获得贷款,则属于意外情况致使履行契约的基础不复存在,即约定的合同履行方式无法进行。若将合同不能得以顺利履行的责任完全由购房人一方承担,则有失公允。其一,购房人并无违约故意,无法履行合同系因其预料以外情事发生的变化。其二,一些购房人无法获得贷款是由于出卖人的原因所导致。如限制转按揭规定,由于出卖人的房屋存在按揭贷款的情况,购房人无法再次办理贷款;又如部分银行对房龄的控制,则由于出卖人出售的房屋房龄过长,购房人才无法获得贷款。其三,双方利益完全不能平衡。自住购房人无法以贷款方式来支付房款,就只能导致合同履行不能。若作为违约一方,购房人没有解除合同的权利,因此其不仅要负担支付合同价款的债务,还要承担违约金。而出卖人处于完全优势地位,收取的首付款冲抵房屋的按揭贷款,而其仍享有房屋的所有权,完全可以根据房地产市场价格的变化决定是否行使解除权,从而获得最大利益。上述问题的产生是由于我国合同立法存在一定法律漏洞所导致的。我国合同法确立的无过错责任的归责原则来源于英美法系司法实践,但采现实法学派观念的英美法在实际运作中往往采用富有创造力的方法避免无过错责任原则产生不合理的结果。如19世纪下半叶,因意外事件造成契约履行不能的现象增多,法官为避免处理结果的不公平,突破绝对契约责任原则,创设免责规则,并最终形成了契约受挫制度。即契约订立后,情事发生变动致使契约履行不能、不现实或者失去其履行意义的情况由契约受挫制度加以调整。12可以说,契约受挫制度缓和了普通法严格履行绝对允诺的苛刻性质,作为避免不公正结果的手段,其旨在实现正义,获得公正合理的结果,做到公平、合理,其产生的效果是终止契约,免除当事人的责任。然而,我国在制定合同法时,仅在第117条不可抗力等条款规定了免责条款,导致了意外事件影响合同履行的情况无法得到必要的调整。正如有的学者认为,合同法一方面以无过错责任为唯一的归责原则,另一方面仅规定不可抗力等极个别的免责条件,存在法律漏洞。13对于立法所出现的漏洞,法官应在审判实践中根据立法目的,采用类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法对之进行补充。立法者虽然强调合同应当信守,采用了无过错责任原则,但对于违约责任的承担方面仍考虑过错的因素,如在风险分配、双方违约、减损规则等条款均关注过错问题,表明立法者所要制裁的违约行为,还是以有过错为必要。同时,最高人民法院也从实际出发,对上述问题有所考虑。对于不可归责于当事人双方的事由导致的违约行为,赋予其解除合同的权利。这在最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有所体现。14该司法解释第23条规定:“……因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”这表明对于不可归责于双方的事由,导致无法履行房屋买卖合同的,应赋予当事人解除合同的权利。由此,我们可以发现立法者、最高人民法院对此的价值取向。综上所述,对于不可归责于购房人的房地产金融宏观调控政策变化。导致购房人无法履行房屋买卖合同的,首先购房人有权要求出卖人进行协商解决房款支付问题;其次,双方无法协商一致,购房人可以向法院提出诉讼,若购房人愿意以现金等合理方式支付房款,履行合同的,人民法院可以从有利于交易的角度出发,酌情对合同中房款支付方式进行调整,如在转按揭案件中,可判决在出卖人取得房地产权证后,由购房人先行支付房款帮助出卖人消除抵押,然后过户。最后,若购房人因转按揭政策取消,无法办理转按揭贷款履行合同的,法院可以判决解除房屋买卖合同;若购房人因所购房屋原因,无法获得贷款履行合同的,人民法院也可以判决解除合同。但是,在房地产宏观调控的大背景下,购房人也应对一些商业风险有充分的预见,不能借口金融宏观政策的调整肆意解除合同。比如购房人以贷款成数变化提出解除合同的,法院一般不能支持。四、成立无效的预约合同在房屋买卖过程中,出卖人与购房人在签订正式买卖合同之前,往往先签订一份房屋买卖预订书(有的也称认购书、意向书、协议书等),一般会约定双方在确定的期限内,就某一房屋,以双方约定的价格,订立正式房屋买卖合同、办理手续等,同时购房人向出卖人支付定金,以担保双方履行该预订书。嗣后国家宏观调控政策出台,一方当事人往往以此为由拒绝履行预订书、订立正式房屋买卖合同、办理相关手续。另一方当事人则诉至法院,要求双倍返还定金,或赔偿损失,或要求履行预订书,签订正式房屋买卖合同。一方当事人因政策变化不愿签订本约(即正式房屋买卖合同)是否应承担责任,承担何种责任?笔者认为,首先应审查房屋预订书的法律性质和效力。房屋预订书是否成为独立的合同,属于何种性质的合同。审判实践中曾有较多争议,但最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)出台后,基本明确了房屋预订书是房屋买卖预约合同的性质,具有独立的法律效力。预约合同是当事人为将来订立本约的约定。预约合同一经成立生效,即在当事人之间产生了按照预约合同约定的条款签订本约的权利义务。当然并非所有房屋预订书均具有预约合同性质,审判实践中也应从合同成立生效的角度进行审查。一般认为预约合同成立生效,一是当事人要有订立本约的合意;二是当事人须有受协议约束的意思,否则意向性协议不发生合同的效力;三是预约合同的内容应具有一定的确定性。15其次,应审查未达成本约的原因。作为预约合同,房屋预订书对双方当事人有一定约束力,主要体现在两方面:一是对预约合同中已有明确约定,如标的、价款等,当事人应直接订立本约;二是对预约合同中没有约定的条款,当事人应遵守诚实信用原则进行磋商后,订立本约。若因不可归责于当事人双方的事由,导致本约未能订立的,预约合同可以解除;若因当事人一方原因未能订立本约的,其就应当承担违约责任。就宏观调控政策出台而言,虽然取消转按揭、房贷政策变化、税收政策变化等对当事人履行预约合同、签订房屋买卖合同产生影响,但并非当事人就此可以不签订合同,而是当事人应当遵守诚实信用原则进行磋商,不能进行恶意磋商,不得提出各种不合理条件,以达到不订立合同的目的。具体而言,对于预约合同已有约定,且宏观调控政策变化对此约定无影响的,当事人要求再次磋商变化,不愿签订正式房屋买卖合同的,构成违约。例如预约合同约定了房屋价格,宏观调控政策对此没有影响,若出卖人要求调整房价,则构成违约。对于预约合同虽有约定,但宏观调控政策对此约定有影响或者预约合同未约定宏观调控政策新增内容的,当事人可以要求变更或磋商,若当事人不能协商一致的,预约合同可以解除。但一方当事人愿意承担宏观调控带来的不利后果,相对方不能以此来拒绝订立本约,否则构成违约。例如取消转按揭、房贷变化后,原来的合同履行方式无法实现,若购房人愿意以现金或其他优于原履行方式的形式履行合同的,出卖人不得拒绝签订本约。最后,应明确因一方当事人原因未签订本约应承担的责任。预订书是预约合同,有着独立的法律效力,如果违反约定的义务,则应承担违约责任。同时,签订房屋预订书是订立本约的过程(即缔约过程),如果在缔约过程中,当事人违反诚实信用原则进行恶意磋商或违反预约约定,不愿签订本约,属于违反先契约义务,应当承担订立本约的缔约过失责任。16因此,因一方当事人原因未签订本约的行为同时构成了违约和缔约过失责任的竞合,相对方有权进行选择要求对方承担相应责任。至于违约责任,虽然最高人民法院《商品房买卖合同解释》仅规定了定金罚则,未规定损害赔偿责任,17但房屋预订书作为具有独立法律效力的预约合同,由违约方承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失也是有合同法依据的。18然而,在审判实践中,对赔偿损失是否包含房屋市场差价存有较大分歧意见:第一种观点认为,一方当事人不履约的,违约方应赔偿守约方的实际损失(订约费用、准备履行所需费用等),不能赔偿房屋差价损失。第二种观点则认为,守约方的损失应包含房屋差价损失。第三种观点认为,守约方的损失应包含实际损失和一部分房屋差价损失,具体数额由法院在房屋差价损失以下酌定。笔者认为,赔偿损失是违约方因不履行或者不完全履行合同义务给对方造成损失时,依法或者根据合同约定应赔偿对方当事人所受损失的行为。19赔偿金具有补偿性,赔偿乃填补他人所受损害之谓。20赔偿的目的在于补偿守约方所遭受的损失,通过补偿使受损一方的利益达到合同履行的状态,包括所受损害和所失利益。所受损害,是实际发生的利益减少;所失利益,是当事人的期待利益,即不存在违约的条件下所能取得的利益。就违反预约合同而言,当事人的期待利益是本约的签订,而本约的订立意味着房屋差价归属于受损方。因此,要使受损方的利益达到合同履行的状态,房屋差价的损失应由违约