论减轻处罚中行政裁量权的运用-以方林富炒货店“最”字案为例

第第页论减轻处罚中行政裁量权的运用——以方林富炒货店“最”字案为例摘要：方林富案的主要争议，是行政机关适用《广告法》规定对使用绝对化用语的广告的处罚是否合理合法。但究其根本，是如何对尚未明确裁量基准的行政处罚进行从轻减轻，以实现过罚相当的问题。从方林富案出发，尝试讨论在相关领域已有明确法律法规规定，但尚缺乏裁量基准时，行政机关应当如何正确运用行政裁量权，制定并变通适用裁量基准以适用从轻减轻处罚规定，实现真正的“过罚相当”。关键词：行政处罚减轻处罚行政裁量基准Ontheapplicationofadministrativediscretioninmitigatingpunishment——TakethelatestwordcaseofFanglinfufriedgoodsstoreasanexampleAbstract：ThemaindisputeinFangLinfu'scaseiswhethertheadministrativeorgan'sapplicationofthe"AdvertisingLaw"topunishadvertisementsusingabsolutetermsisreasonableandlegal.Butthefundamentalissueishowtolightentheadministrativepenaltyforwhichthediscretionarybenchmarkhasnotyetbeendetermined,soastorealizetheproblemofexcessivepenalty.StartingfromtheFangLinfucase,trytodiscusshowtheadministrativeorgansshouldcorrectlyusetheadministrativediscretionwhenthereareclearlawsandregulationsintherelevantfields,butthereisstillnodiscretionarybenchmark,formulateandadapttheapplicationofthediscretionarybenchmarktoapplythelighterpunishmentprovisions,soastorealizetherealThe"excessivepenaltyisquite".Keywords：AdministrativepenaltiesMitigatethepenaltyAdministrativediscretionbenchmarks问题的提出与展开在2020年一月的时候，杭州市西湖区的一家炒货店，也就是方林富炒货店对杭州市西湖区市场监督管理局进行控诉，正式一起行政纠纷案。经过一系列的法院审判，终于得到了结果。原告方林富在其店内及食品包装袋上进行“全中国最好吃的栗子”、“也是世界最高端栗子”等宣传，被告杭州市西湖区市场监督管理局认为原告发布的广告违反了《广告法》第9条第3项规定，根据《广告法》第57条第1项、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第9条的规定，决定责令原告停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元。原告不服，进行复议，复议机关杭州市市场监督管理局维持处罚决定，原告不服，提起诉讼。一审法院认为“最”字宣传确实违法，但作为个体工商户，其广告影响力及波及范围较小，且不太易对消费者产生太大的误导，系违法情节较为轻微①，虽有危害但不严重，认为原行政处罚决定应属于明显不当，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第77条以及《中华人民共和国行政处罚法》(2021修订)第5条、第6条与第32条的相关规定②，作出变更判决，变更罚款数额为10万元。原告不服，提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判③。在这起审判的过程中，原告对此表示不予采纳，其中的结果申请再度进行审定，而浙江省的高院，对方林富炒货店的申请进行了驳回，从而维持一开始所判定的结果④。①杭州市西湖区人民法院行政判决书（①杭州市西湖区人民法院行政判决书（2016）浙0106行初240号。②判决书原文适用《行政处罚法》(2017修正)，旧法中对应的法条依次为第4条、第5条与第27条。③杭州市中级人民法院行政审判书（2018）浙01行终511号。④浙江省高级人民法院（2019）浙行申64号。二、减轻处罚的依据（一）《中华人民共和国行政处罚法》的总则地位《广告法》中对于使用绝对化用语广告行为，仅规定了处20万元以上100万元以下的罚款，然而对于如何适用此较大幅度的罚款以及在此幅度基础上从轻减轻处罚并未加以明确规定，这就意味着应当依据《行政处罚法》中有关从轻减轻处罚的规定来弥补《广告法》的空缺。正如行政基本法是“一部规范所有行政行为、在行政法体系中起纲要性、通则性、基础性作用的一部法律”[1],《行政处罚法》为各类行政处罚活动提供了必须遵循的基本原则，确保行政处罚法律规范体系的统一性和完整性[2]，《广告法》与《行政处罚法》为特别法与一般法的关系，在作出行政处罚决定时，遵循特别法优于一般法，优先适用《广告法》的规范，但《行政处罚法》作为统领行政处罚行为的地位，应当同时遵循《行政处罚法》确定的基本原则和制度。方林富炒货店虽使用“最”字的违法宣传方式，但考虑其并未对市场秩序带来恶劣影响且未造成任何严重误导，20万元的行政处罚实则过罚不当。（二）过罚相当与比例原则的指导针对过罚不当的行政处罚行为，《行政处罚法》中有过罚相当原则的体现①，①《中华人民共和国行政处罚法》第5①《中华人民共和国行政处罚法》第5条第2款设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。②安徽省《免罚清单》列举了53项免罚事项，重庆市场监管部门的《免罚清单》有71项，上海市《免罚清单》列举了34项轻微违法行为。减轻处罚的情节与幅度（一）细化减轻处罚的情节《行政处罚法》中规定了依法从轻或减轻行政处罚的情形①①《中华人民共和国行政处罚法》第①《中华人民共和国行政处罚法》第32条当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。危害后果是违法行为对法律所保护的客体所造成的损害，是实质上可见的、物理意义上的危害结果。以方林富案为例，其经营场所内以及炒货外包装上出现绝对化广告用语，在对消费者造成误导的同时，不可避免地贬低了同为炒货经营者的商品质量，但是归根结底，炒货在同种产品间无显著差异，且该店未使用绝对化广告用语的一定时期内的营业额与使用该广告语之后的营业额相差无几，可见“最高端”等绝对化广告用语不足以冲击消费者的特殊偏好，也未在产品质量上对公众产生重大误导。（二）减轻行政处罚的幅度当前，行政处罚规范中并无关于减轻处罚幅度的明确规定，但刑法中部分关于减轻处罚的规范可以为减轻处罚幅度的设定和完善提供参考。行政处罚和刑事处罚皆是行为人对其违法行为造成的后果所承担责任的形式[5]，且两种出发同为剥夺被罚者某些权利的强制手段，二者同为公法范畴，有着极为密切的关联。依据刑法规定，犯罪分子具有减轻处罚情节时，在下一个量刑幅度内判处刑罚①①《中华人民共和国刑法》第①《中华人民共和国刑法》第63条本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。四、方林富炒货店“最”字案为例的减轻处罚的应用2017年，因销售一袋过期瓜子的北京快乐三五六商店，被北京市延庆区食品药品监督管理局以销售过期食品违法为由，依照《食品安全法》的规定处以5万元罚款（以下简称“快乐三五六商店案”）。但二审法院最终以“行政处罚明显不当”为由，变更罚款为1万元。二审法院在裁判理由中指出，该商店所销售的涉案过期食品数量少，货值金额低，未造成任何实际危害后果，未发现同类过期食品。此外，《行政处罚法》与《食品安全法》二者系一般法与特别法的关系，虽然对于特别法应当优先适用，但在《食品安全法》未有明确规定时，可以适用行政处罚法①。①北京市第一中级人民法院行政判决书①北京市第一中级人民法院行政判决书（2018）京01行终763号。②济卫发[2020]23号减轻处罚事项清单：3、可能发生急性职业损伤的有毒、有害工作场所、放射工作场所或者放射性同位素的运输、贮存不符合本法第二十五条规定的，下发行政处罚事先告知书之前已进行整改，没有造成危害后果；4、安排未经职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业或者禁忌作业，在下发行政处罚事先告知书之前，已组织新上岗劳动者进行健康检查，检查结果正常，没有造成危害后果的，可减轻行政处罚。此外，以前述各地出台免罚清单为引，2020年，济南市集中开展卫生监督执法“蓝盾行动”，在此过程中发现某医院未组织某工作人员进行上岗职业培训合健康检查、未为其佩戴个人剂量计即令其着手工作，违反了《中华人民共和国职业病防治法》的规定。在调查过程中，该医院积极改正，并于行政处罚事先告知书下发前提供了结果正常的职业健康检查资料。鉴于医院的行为未造成危害后果，符合《济南市卫生健康委员会关于推行第二批行政处罚“四张清单”制度的通知》（济卫发[2020]23号）规定的减轻处罚事项清单情形②，行政机关对该医院处以罚款1万元。整个过程中，行政机关执法人员调查取证缜密有序，适用法律法规正确，权衡是否造成危害结果和影响范围，合理运用行政裁量权对医院减轻处罚，未引起争议。参考文献[1]江必新.迈向统一的行政基本法[J].清华法学,2012,6(05):101-111.[2]章志远.作为行政处罚总则的《行政处罚法》[J].国家检察官学院学报,2020,28(05):19-31.[3]陈嘉琪,黄爱武.行政机关如何适用从轻减轻处罚的规定——以方林富案为例[J].海峡法学,019.[4]浙江省人民政府网:关于印发《关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见》的通知(2019－09－10)[2020－12－20].[5]卢天齐,王中君.刑罚与行政处罚的关系及适用[J].中国食品药品监管,2013(02):32-34.[6]罗豪才:《行政法学》，北京:北京大学出版社，2001年，第3页.[7]周佑勇:《行政裁量基准研究》，北京:中国人民大学出版社，2015年，第21页.[8]郑琦.行政裁量基准适用技术的规范研究——以方林富炒货店“最”字广告用语行政处罚为例[J].政治与法律,2019.致谢从开始写作至论文最终定稿，总共花费了几个月的业余时间，虽说在繁