律师尽职调查指引

律师尽职调查指导一、介绍“尽职调查（duediligence）”是件新兴事物，即使传入中国仅十明年，但现在已经被广泛地运用在IPO，公司兼并重组、股权或项目转让、资产或债务重组、不良资产买卖以及其它的重大经济活动当中。据报告，摩托罗拉(Motorola)公司在决定进入中国市场之前，所耗费的尽职调查费用高达1亿美元。在资我市场上，按照调查行为主体的不同，尽职调查普通能够分为律师尽职调查、注册会计师的财务尽职调查和投资银行尽职调查等三种类别。3月，中国证券监督管理委员会公布并实施了《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》，在该意见中第一次明确规定了担任股票公开发行主承销商的证券公司“应当遵照勤勉尽责、诚实信用的原则，认真推行尽职调查义务”。同时，根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号-律师法律意见书和律师工作报告》第5条规定：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地叙述所推行尽职调查的状况，在法律意见书中所发表意见或结论的根据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文献”。这是第一次在中国大陆的法律规范性文献中出现“律师尽职调查”这一概念。那么，终究什么是法律尽职调查呢？通俗一点来讲，就是在项目双方达成交易之前，一方委托律师对交易双方背景、交易标的正当性以及交易模式和程序进行调查和理解，并按照其专业准则，进行审慎和适宜的调查、分析，最后形成书面报告供交易一方参考。尽职调查是努力将交易信息从不对称到对称的过程（固然，也存在制造新的信息不对称的可能），从而有效减少或最大程度消除由于信息不对称对交易双方所造成的风险。因此，尽职调查的成果对双方与否最后达成交易起着非常核心的作用。二、要点1、尽职调查程度的界定（1）尽职程度或谨慎程度应当按照律师的专业水平来衡量。（2）尽职程度应当与交易的性质和交易的重要程度相对应。（3）尽职程度的拟定应当考虑法规和政府规章、律师执业规范与否有明确和具体的规范和工作指导。2、调查资料清单的局限性调查资料清单是律师尽职调查最经常使用的工具，项目投资、收购兼并、公司股票发行和上市使用的清单不同，但都涉及公司组织构造的基本法律文献、重大资产、重大合同、税务、劳动人事管理、重大债权债务、诉讼、仲裁、行政处分等基本内容。但事实上尽调清单原则化是没有任何意义的，必须根据每个案件的具体状况进行进一步的分析，设计出符合个案规定的清单；清单有其局限性，使用清单并不能确保调查的质量；在某种意义上讲，清单的设计比使用的难度更大、更重要。3、尽职调查办法的选择（1）资料收集与核证律师的重要调查办法是通过向被调核对象提供调查资料清单的办法，规定被调核对象提供资料，从而收集调查工作所需要的充足和适宜的资料。根据调查需要，有时需要律师独立地收集资料。普通状况下，律师均假定被调核对象或委托人所提供的资料是精确、真实和完整的；但是，对于某些重大事项，律师应当根据审慎原则通过向第三人发核证函、独立调查等方式进行核证，而不应当仅仅依赖于委托人或被调核对象所提供的资料。“杰威国际”申请在香港创业板上市，上市申请被同意并成功地公开招股，在上市前的最后关头才被发现是个彻底的骗局，虚假事实之一是该公司伪造了其在厦门的合资公司的工商注册登记资料。如果主承销商的律师自行到本地工商局对合资公司的工商登记进行独立核证，骗局在一开始就会被揭穿，完全能够避免重大损失。（2）会见与面谈必要时律师需要与被调核对象的董事、高级管理人员、核心技术人员和法律顾问（如有）会见，核算某些书面资料无法核证的事实。（3）发询证函必要时律师能够与被调核对象指派的对接人员通过发询证函的方式就某些具体问题进行沟通和交流，并将反馈的消息及时记入尽调报告或尽调底稿，以备将来核查。（4）实地考察普通考察对象是公司的重要经营场合、仓库等，目的是熟悉公司产品和服务的生产和提供方式，观察公司的日常运行状况。例如，深圳高速公路H股香港上市时，全部中介机构都派人在不同时间全程实地考察了深圳高速经营管理的3条运行公路和1条在建公路，观察了车流量、路面维护状况、土地占用状况、收费站的设立、收费票据、施工进度等。（5）分析和总结在收集了足够的有关资料后，应运用专业手段、办法进行分析，拟定已核证的事实、待核证的事实、未核证的事实。根据分析成果形成结论性的法律意见，就交易存在的和可能发生的法律问题和风险发表意见，给委托人提供故意义的指导。三、目的☆审核并拟定被调核对象所提供交易有关资料的真实性、精确性和完整性；☆协助委托人更加充足地理解被调核对象的组织构造、资产和业务的产权状况和法律状态；☆发现和分析被调核对象的法律风险和问题，以及问题的性质和风险的程度。四、范畴要作到非常详尽的调查是需要相称多的时间和人力投入的，而这是委托人的交易时限和成本所不能承受的，调查范畴过小则局限性以达成调查目的，因此，律师尽职调查的工作范畴必须明确。律师应当根据具体交易的性质、委托人的具体交易目的、交易时间表、工作成本、对被调核对象的熟悉程度等具体个案因素，与委托人共同协商明确调查范畴，并在律师聘任委托合同书中商定调查范畴、委托目的、工作时间、委托事项或调查范畴变更等内容。调查范畴原则上普通涉及构成交易基础的法律问题、委托人尚不明确的事项、可能对交易产生重大影响的法律事项等。根据调查过程中所发现的问题及时与委托人协商调节调查范畴和调查办法，也是不可少的有效工作办法。五、协同律师和会计师是共同参加资本运作中的中介机构，两者的尽职调查工作在很大的程度上是并行的，各自承当不同的调查任务和责任，分工和责任划分都是明确的，但在某些部分则是协作的关系。1.两者的调查范畴不同。律师尽职调查的范畴重要是被调核对象的组织构造、资产和业务的法律状况和诉讼纠纷等法律风险；财务尽职调查的范畴重要是被调核对象的资产、负债等财务数据、财务风险和经营风险。2.两者对同一事实的调查角度不同。例如，两者的调查中都涉及被调核对象享有地方政府予以的“先征后返还”的税收优惠政策，会计师审核的是返还税款的数额、时间和帐务解决的合理性，而律师审查侧重此种税收优惠政策的正当性问题。我们注意到，在有的上市公司丑闻中只有注册会计师和投资银行遭到了处分，而有的是律师、注册会计师、投资银行都遭到了处分，从而引发了对中介机构责任界定的争论。对此，我们也在探索和研究中。从实际业务操作分析，我们认为，律师与会计师的协作问题重要出现在：（1）国内会计师不善于发现其财务调查中涉及的法律问题，不善于主动谋求律师协助。（2）律师对公司经营、业务和财务领域中的法律问题和法律风险不敏感或不熟悉，在调查范畴和调查办法上有缺点。（3）部分工作的性质兼具法律和财务性质，工作范畴划分不明确。例如，对应收帐款的精确性应由会计师负责查账并向有关单位发函核证，对合同的正当性应由律师审核，但合同的真实性由谁负责向第三方核算则存在争议。（4）投资银行没有有效地发挥总协调人的作用。六、内容针对不同的目的公司，所进行的法律尽职调查的内容各不相似，但律师进行法律尽职调查普通需开展以下方面的工作：1、对目的公司正当性的调查，即对目的公司设立、存续的正当性做出判断。2、对目的公司发展过程历史沿革的调查，重要对目的公司的背景和目的公司所处行业的背景进行尽职调查。3、对目的公司重要财产和财产权利状况调查，重要体现在下列方面：（1）查阅目的公司拥有或租赁的土地使用权、房产的权属凭证、有关合同、支付凭证等资料；（2）查阅目的公司商标、专利、版权、特许经营权等无形资产的权属凭证、有关合同等资料；（3）查阅目的公司重要生产经营设备等重要财产的权属凭证、有关合同等资料；通过对目的公司重要财产及财产权利的调查，律师需要对目的公司的财产及财产权利的正当有效性以及与否存在权利限制、法律纠纷或潜在纠纷做出判断。4、对目的公司与否存有负债的调查，重要是对目的公司未列示或列示局限性的负债予以核算，并且还应分析多个潜在的可能负债，通过一定方式尽量予以规避。5、对目的公司规章制度的调查，以确信对本次交易而言，不存在程序上的障碍，或可通过一定的方式消除程序上的障碍，确保本次交易的正当、有效。6、对目的公司人员状况的调查，重要是核算目的公司的人力资源配备与否科学、合理、正当，目的公司与员工订立的某些劳动合同与否会对本次并购产生影响，直接影响了交易目的的实现。7、调查目的公司重大合同推行状况及重大债权、债务状况，需要查阅目的公司将要推行、正在推行以及虽已推行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同，并对其正当性、有效性以及与否存在潜在风险做出判断；目的公司金额较大的其它应收款、其它应付款与否因正常的生产经营活动发生，与否正当。8、对目的公司的诉讼、仲裁或行政处分状况进行调查。律师应调查目的公司与否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处分案件，同时，还应调查目的公司与否有因环保、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等因素产生的侵权之债。以上提及的尽职调查内容是绝大多数商业活动中会涉及到的，而对于某些特定行业、特定背景的目的公司则要有针对性地制订尽职调查计划，进行详尽、全方面、谨慎的调查。七、程序对于一项大型商业活动来说，尽职调查普通需经历下列程序：1．由主导一方指定一家券商、投行或财务咨询公司、律师事务所、会计师事务所负责整个尽调过程的协调和谈判工作。2．组建一种由专家构成的尽职调查小组（普通涉及律师、会计师和财务分析师）。3．由主导一方和其聘任的专家顾问与交易对方订立“保密合同”。4．由目的公司在专家的指导下把全部有关资料收集在一起并准备资料索引。5．由主导一方准备一份尽职调查清单。6．指定一间用来放置有关资料的房间（又称为“数据室”、“密室”或“尽职调查室”）。7．建立一套程序，让专家组能够有机会提出有关目的公司的其它问题并能获得数据室中能够披露之文献的复印件。8．由聘任的顾问（涉及律师、会计师、财务分析师）作出报告，简要介绍对决定目的公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项，普通涉及根据调查中获得的信息对交易框架提出建议及对影响交易的诸项因素进行的分析。9．由主导一方提供交易合同的初稿以供谈判和修改。对于规模较小的交易而言，上述程序能够简化。例如不需要财务咨询公司、财务分析师等。八、撰写在完毕资料和信息的审查后，专项法律顾问将为委托方提供一份完整的书面尽职调查报告。法律尽职调查报告普通涉及以下内容：1）委托方对尽职调查的规定；2）律师审查过的文献清单，以及规定交易对方提供但未提供的文献清单；3）进行尽职调查所做的多个假设；4）出具尽职调查报告的责任限制或声明；5）对审查过的资料进行总结，对所涉及的法律事项以及全部审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。法律尽职调查报告应精确和完整地反映其所根据的信息。九、原则尽职调查(DueDeligence)是风险投资在做出投资决策之前必不可少的一项功课，对于风险投资来说，每一种尽职调查，动辄耗费数十万的律师费，加上时间、机会成本，其效率和精确性极为重要。普通认为，尽调应当遵照以下四个原则：全方面原则：首先：调查内容要全方面。就公司组织而言，风险投资法律尽职调查涉及到公司的沿革、正当性、股东的构成与变更、内部治理构造、下属机构以及关联公司等；就公司权利而言，其涉及到公司的全部权、用益物权、担保物权、知识产权及债权等；就公司义务而言，其涉及到银行贷款、借款、或有负债、正在进行或者面临的诉讼、仲裁或行政处分以及税收等；就劳动人事而言，其涉及到全部核心雇员的劳动合同的年限、竞业严禁、与否存在与原单位未了的纠纷；就股东而言，其与否从事与被投资公司的类似业务、其与否涉及重大的诉讼、仲裁或者行政处分、其股权与否被质押等。另首先，材料要全。调查者必须调集全部材料，单就拟投资对象的股权构造而言，除了查阅拟投资对象现在的工商执照之外，还要查阅公司章程、股东出资证明书、出资合同、验资报告、股份转让合同、股权变更登记等一系列文献。透彻原则：以专利为例，投资者需要不仅需要理解其与否拥有专利权，还要理解其是专利权还是专利申请权、与否存在权属上的纠纷、使用期间、专利权的地区范畴以及专利许可状况等内容。再以应收账款为例，投资者不仅需要理解其应收账款的数额，还要调查应收账款的性质、产生因素、账龄、债务人资产负债状况以及债权人已经采用的方法等。调查者不仅对有关的文献资料进行详尽的审核，还规定调查者与有关当事人、政府机构和中介机构等进行调查和沟通。如若核心员工属于从同行业其它单位跳槽过来，则需要理解其与原单位合同关系与否已经了结，与否与原单位有竞业严禁的商定等。但单凭员工个人提供的信息显然不能确保真实，因此尚有必要向原单位进行调查和理解。区别看待原则：针对不对的公司，法律尽职调查应当有所侧重。首先是处在不同发展期的公司的调查重点不同。众所周知，风险资本的投资对象能够分为种子期、创业期、成长久和成熟期，因此不同时期的投资对象的尽职调查应当不同。就种子期的公司而言，由于其法律关系十分简朴，因此重点应集中于其创业团体、知识产权等领域；而对于比较成熟的公司，特别是Pre-IPO项目（前IPO项目），由于其成立时间相对较长，其牵涉的法律关系