新中国婚姻家庭法学的地上学科学代统

新中国婚姻家庭法学的地上学科学代统

一、婚姻法研究的总体情况1.新中国婚姻家庭法学针对20世纪60年代中期以来党的十一届三中全会之间的婚姻法事条件，吴长珍教授说，“法律的研究是停止的，婚姻法花园也是荒凉的。”(1)杨大文、马忆南教授这样总结道:“新中国婚姻家庭法学……在被称为`文化大革命'的十年内乱中陷入混乱和停滞。”(2)对此,笔者完全赞同。国家图书馆收藏的资料可供佐证。在此之前,它收录的最新著作是1964年出版的三本婚姻法著作。1978年,出版了北京大学法律系民法教研室集体编著、杨大文执笔的《婚姻法概论》。笔者认为,这一著作应该看作新时期婚姻法学研究的起点。2.从其研究人员的来看,也有所增加主要以1980年《婚姻法》和现行《婚姻法》的修改、贯彻落实为契机,20世纪80年代以来,婚姻法学研究取得了长足的进展。理由主要有:(1)婚姻法学研究人员增加。随着高等学校法律院系的恢复或新建,婚姻法学教师队伍迅速壮大,其中大多数人承担起研究任务;来自实务部门(例如妇联、法院)、专门的科研机构(例如各级社会科学院)的研究人员也有很大增加;法学硕士点、博士点,尤其是民商法学硕士点、博士点建立之后,招收了为数不少的婚姻继承法学方向硕士生、博士生,由于必须撰写硕士论文、博士论文,所以他们也暂时地成为研究人员。(2)出版了大量的教材、专著、宣传读物、资料汇编、论文(包括硕士论文和博士论文)。国家图书馆收藏的1979年以后出版的论著和制作的音像制品共466部,其中值得一提的是,截止到1990年,列入国家教委“七·五”期间文科教材建设规划的五个项目(杨大文主编的《婚姻法学》、李志敏主编的《比较家庭法》、巫昌祯主编的《婚姻家庭法案例选编》、刘素萍主编的《中国婚姻家庭法资料》、张贤钰主编的《外国婚姻家庭法参考资料》)全部出版。中国期刊网收录的1980年1月1日到2008年11月9日间的婚姻家庭法学论文共1602篇。(3)理论阵地有所增加。改革开放之后,法学专业性的和综合性的杂志社、出版社,都有大规模的增长,它们经常发表婚姻法学论文或出版婚姻法学著作。(4)成立了很多婚姻法学学术团体。1981年、1984年、1989年,分别成立了全国性的学术团体——中国婚姻家庭研究会、中国法学会婚姻法学研究会、中国婚姻管理研究会。各省、自治区、直辖市也成立了地方性的学术团体。这些团体担负着重要的组织作用。3.罪犯对现行婚姻法的部门分野三十年之间,婚姻法学者基于自身的优势和兴趣,对相当多的问题进行了深入的研究。其中很多问题得到了长期的关注。因此,划分研究阶段非常困难。不过,笔者认为,以参与婚姻法修订工作的婚姻法学者的研究重心为标准,婚姻法学研究大体上可以分为三个阶段:(1)从1978年到1995年12月。在此期间,婚姻法学者的研究重心是“普及”1980年《婚姻法》。(2)从1995年12月到2002年8月。在此期间,研究重心转移到婚姻法的修改上来。1995年12月,吉林人民出版社出版了巫昌桢、杨大文主编的《走向21世纪的中国婚姻家庭》一书,该书应该作为第二个研究阶段的起点。其特点是:“学者们对现行婚姻法的立法空白和滞后性做了深入的评析;对需要增设或修改的各种具体制度和规范,如有关亲属的通则性规定、无效婚姻、夫妻财产制、亲权、监护、扶养、有关离婚理由的列举性规定、涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用等,都提出了明确、具体的主张和方案”。(3)此后,学者们又陆续发表了大量与婚姻法修订有关的文章。(3)从2002年8月至今。依据立法规划,1980年《婚姻法》的修订仅仅是新时期完善婚姻法的第一步,第二步是修订现行的《婚姻法》,使之成为民法典婚姻家庭编。有鉴于此,部分学者的研究重心转移到了民法典婚姻家庭编的制定上来。2002年8月,《中华女子学院学报》第4期发表了与此相关的一组论文。笔者认为,这些论文应该作为第三个研究阶段的起点。此后,很多学者自觉或不自觉地发表、出版了与此相关的论文、专著。4.婚姻法学学科体系尚需加强纵观三十年我国婚姻法学发展情况,可以看出,婚姻法学的发展,尤其是在改革开放之后,取得了前所未有的巨大成就,但是我们也必须清醒地看到婚姻家庭法学存在诸如“专业研究者人力不足”、“理论著述量少势微”、“教材雷同,模式陈旧”、“基础理论研究薄弱,学科体系建设尚需加强”等问题。(4)笔者认为,造成这一局面的客观原因是:(1)婚姻法学理论阵地实际上不多。由于担心阅读量低,法学专业性的杂志刊登的婚姻法学文章极少,更有个别杂志公然拒绝刊登婚姻法学文章。(2)科研项目立项少。由于错误地认为婚姻法已不需要深入研究,所以很多主管机构没有设立婚姻法学项目。为了晋升职称等缘故,很多婚姻法学者只能申报其他学科的项目。由于申报成功就得完成,所以主业成了副业。(3)婚姻法学学科、教学地位不高。在20世纪80年代中期成立的中国法学会分会中,除了婚姻法学会之外均相应设立了博士点。20世纪90年代中期之后,虽然从理论上说,婚姻法是民法的组成部分,但是婚姻法学成为了选修课且与继承法学合并为一门课程。(4)某些司法解释认为,婚姻家庭案件容易审理。二、婚姻法的主要问题1.婚姻基础的论争恩格斯指出,到了社会主义阶段,婚姻的成立应该以爱情为基础。我国《婚姻法》采纳了该思想。《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》针对1950年《婚姻法》第3条指出,“根据这一规定,男女结婚,应该是以共同事业(包括对新社会、新国家态度等)共同劳动和共同生活所引起的相互了解与特别友谊所形成的相互爱情为基础的双方本人完全自愿的夫妻关系的结合……男女婚姻关系,再不能是撇开双方本人的“黑市交易”和“以物易物”去代替人与人相爱的买卖行为。爱情不再是结婚的附加,而真是结婚的基础了。”20世纪50年代至今,婚姻法学界一直就我国社会主义婚姻应以什么为基础,进行了争论。学者的立场大致可以归纳为以下三种:(1)单一基础论或爱情基础论。它认为,爱情是婚姻的基础。其理由是:(1)我国实现了生产资料公有制,为以爱情为基础的婚姻提供了物质保障和前提。(2)恩格斯的有关论述指向的对象,不仅包括共产主义阶段,而且包括社会主义阶段。有些同志认为它仅指前者,是缺乏根据的。(3)婚姻基础只能有一个,是由现实生活中的婚姻状况的主流决定的。在我国现实生活中,自由结婚或经人介绍自愿成立的婚姻已经成为婚姻的本质和主流。而没有爱情的包办婚姻、物质条件在结婚时仍起一定作用的婚姻不是本质和主流。(2)并列基础论或混合基础论。它认为,爱情和物质均是婚姻的基础。其理由是:(1)恩格斯设想的结婚自由的实现条件还不具备。因为在我国社会主义初期阶段,私人经济还存在,选择配偶的经济考虑还不可能消除。(2)我国社会主义社会脱胎于半殖民地、半封建社会,是过渡性的社会。与此相适应,婚姻家庭也具有过渡的性质。尽管最终会发展到结婚完全以爱情为基础,但是目前还无法做到。(3)尽管目前自由(结)婚占了主导地位,但是自由(结)婚不等于爱情婚。自由婚中的相当一部分既考虑爱情,又考虑物质。(3)立体基础论或分层基础论。它认为,爱情是社会主义婚姻的基础,而物质又是爱情的基础。其理由是:(1)作为意识活动的爱情隶属于“上层建筑”范畴。因为爱情是男女两性之间相互爱慕的感情。(2)爱情不可避免地受当时社会物质条件的制约,受当时政治、道德、文化等因素的影响。(5)2.婚姻无效要件的模糊性规定由于新中国结婚程序与封建社会长期实行的仪式婚相差甚远,加之法定婚龄提高,所以未办结婚登记即以夫妻名义同居生活者一直众多。对此,20世纪50年代至80年代制定的相关司法解释均规定:若双方符合结婚的实质要件(认定符合与否的时间有所不同),则认定为夫妻;否则,不予认定(若不发生纠纷时如何定性,法院没有考虑)。《婚姻法解释(一)》也持该立场,只不过增加了补办结婚登记这一要件而已。应该注意的是,没有被认定为夫妻者(即“同居者”)实际上也受法律保护,只不过是不受婚姻法保护或者说不适用婚姻法而已。20世纪80年代初期至今,我国学者一直关注这一问题。对于司法解释的立场,学者的观点大致分为以下两种:(1)赞同论。其理由是:(1)事实婚姻也是自愿结合,从而具备了婚姻的基础。(2)大部分事实婚姻是由于“法制观念淡薄或过于重视婚姻仪式忽视结婚程序”造成的。不能仅因为它不符合结婚程序,就否定其婚姻效力,更何况部分事实婚姻是由于婚姻登记部门或所在单位工作失误造成的。(3)认定为婚姻关系有利于“稳定现存的婚姻家庭关系和社会的安定团结,有利于保护妇女、儿童的合法权益。”(2)否定论。它认为,法院不应该认定双方具有婚姻关系。其理由是:(1)违反结婚程序也是违法行为。当事人的行为既然违法,就不应该得到法律的保护,否则,有悖于法律的严肃性。(2)承认事实婚姻不利于落实结婚的实质要件,从而既不利于维护当事人的婚姻权益,也不利于预防违法婚姻。(6)3.关于忠实义务的争议1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》、现行《婚姻法》均规定,实行一夫一妻的婚姻制度。依比较法的解释方法,这暗示出夫妻应该互相忠实。现行《婚姻法》第4条明确规定,“夫妻应当互相忠实”。在婚姻法是否应该明确规定忠实义务这一问题上,20世纪90年代末期以来一直存在争论。学者的立场可以分为以下两类:(1)肯定论。其理由是:(1)夫妻之间的忠实义务是一夫一妻制的必然要求。(2)它为“制裁侵犯合法婚姻的”违法行为提供了法律依据。于是,“通过限制过错方随意离婚或使其承担较多的经济赔偿,实现对婚姻家庭的保护和相对的公平。”(2)否定论。其理由是:(1)若规定忠实义务,就“意味着结婚后的男女,身体某一器官的专有使用权只属于配偶,同时也意味着配偶的感情和肉体是自己的私有财产。这是对公民性自主权的剥夺。”(2)即使规定,也无法发挥应有的作用。“法律的强制不仅不会使夫妻生活快乐、幸福,反而会助长一方在生活中发泄怨恨,继而导致对对方身体的、性的、精神的暴力,其中受害的又常常是女性。”(7)4.婚姻财产制的争议1950年婚姻法以一般共同制取代了中国封建社会长期通行的“财产吞并制”。1980年《婚姻法》和现行《婚姻法》改采所得共同制。而且,立法对于分居期间一方所得的财产未做例外处理。也就是说,它仍属夫妻共同财产。近期,婚姻法学者就我国应该采用何种财产制发生了争论。学者的立场可以分为以下三种:(1)婚后劳动所得共同制说。其理由是“该财产制符合我国民法关于公民个人财产所有权的有关规定。”(2)一般共同制说。其理由是“该财产制符合永久共同生活的婚姻目的,有利于从经济上保障婚姻关系的稳定。”(3)婚后所得共同制说。其理由是:(1)它“反映了婚姻关系的本质,注重对夫妻中经济较弱一方的保护,有利于实现男女平等,符合中国国情”。(2)它有利于保护“婚前个人财产”。(8)5.感情破裂主义体现了对于婚姻关系的不平等建国以来,我国1953年、1979年的相关文件以婚姻破裂作为法定离婚理由,1963年和1980年的相关文件又以感情破裂作为法定理由并保持至今。不过,认定婚姻破裂和认定感情破裂的方法相差无几。20世纪80年代末期至今,就感情破裂主义是否妥当,婚姻法学界进行了争论。学者的立场可以分为两种:(1)肯定说。认为,“感情破裂主义”具有充分的理论和实践依据,既符合国情民意,又不落陈规陋俗,具有世界领先性。其理由是:(1)它是历史的选择。封建社会的离婚理由是受“三不去”限制的“七出”,它反映了夫妻关系是绝对不平等的人身依附关系。(2)感情破裂主义符合马克思关于离婚只能是婚姻内部崩溃的记录这一立场。(3)某一婚姻关系的感情基础如何,对人民法院的审判人员来说,是客观存在的事实,因此,法官判断感情是否确已破裂并不是在用主观标准评价婚姻关系的实际。(4)感情破裂主义是离婚自由原则要求的。(5)感情破裂主义有利于保障离婚自由、防止轻率离婚。(2)否定说。它认为,感情破裂是不科学的。其理由是:(1)离婚立法的对象不应仅限于感情关系。婚姻关系具有多元性,婚姻关系破裂与否不仅取决于感情关系,而且取决于非感情关系。(2)感情破裂主义一方面不符合我国婚姻关系的现状,因为目前我国的“人们在选择配偶时还不得不考虑对方家庭经济条件、社会地位、职业等因素,以爱情为基础的婚姻远远没有普及”;另一方面,不能包括所有的离婚原因。最高人民法院《关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定的13种情形中,有相当一部分与感情原因无关。(3)感情破裂主义建立在对马克思主义婚姻观误解之上。马克思、恩格斯、列宁对婚姻与爱情关系的论述,仅仅具有伦理学意义,不能直接移植到法律领域。对感情破裂主义持否定态度的学者,从立法的角度提出了如下三种立场:(1)以“婚姻关系确已破裂”或“夫妻关系确已破裂”取代“感情确已破裂”,且为婚姻关系破裂规定“若干客观外在的标志”。(2)“感情与理由的辩证统一论”。即以“感情确已破裂,并有充分理由证实”代替“感情确已破裂”。(3)无法共同生活论。即因婚姻破裂、一方的过错行为、一方的无过错的原因致使“婚姻关系确已不能维持”取代“感情确已破裂”。(9)6.关于救济的观点及理由1950年、1980年《婚姻法》未规定离婚损害赔偿制度。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(1993年11月3日)规定,在处理夫妻共同财产时“照顾无过错方”。现行《婚姻法》第46条第一次明确规定了该制度。20世纪80年代末期,婚姻法学者开始关注这一问题。10现行《婚姻法》通过之后,学者主要针对第46条是否是夫妻之间的唯一救济方式,进行了激烈的争论。其立场可以分为两种:(1)唯一救济说。它认为,只有夫妻一方提起离婚诉讼且法院判决离婚,受害人方能提起离婚损害诉讼。其理由是:(1)“一旦(允许)夫妻一方提起侵权诉讼,容易导致夫妻矛盾激化,不利于婚姻家庭的稳定。”(2)“夫妻一方除夫妻共同财产之外别无其它个人财产可用于负担损害赔偿时,在婚姻存续期间难以将共同财产进行分割以用来承担赔偿责任。”(2)补充救济说。它认为,我国并未禁止夫妻一方就对方在婚姻关系存续期间实施的侵害自己合法权益的行为,在不请求离婚或不同意对方的离婚请求或法院没有判决离婚的情况下,提起损害赔偿之诉(以下简称“婚内侵权损害赔偿之诉”),离婚损害赔偿是在离婚的情况下,对婚内侵权损害赔偿的补充。其理由是:(1)从近因来看离婚损害赔偿是对离婚所造成的损害之赔偿。(2)最高人民法院民事审判第一庭已经明确指出,我国并未禁止“婚内侵权损害赔偿之诉”。很多国家也是如此。(3)若认为现行《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿是唯一救济,那么故意或过失损害其他合法权益的配偶一方就不必承担任何民事责任。(4)“婚内侵权损害赔偿之诉”不一定危害婚姻家庭关系。(5)无个人财产不能成为禁止“婚内侵权损害赔偿之诉”的正当理由。11三、婚姻法研究的进展1.增加血脂制度亲属包括配偶、血亲和姻亲;离婚导致姻亲的终止;采用罗马法的亲等计算法来计算亲属关系的亲疏远近;四亲等以内的旁系血亲为亲属。2.完善婚姻制度3.家事代理的权利和和义务夫妻之间拥有生育、住所决定、同居、忠实、家事管理和家事代理的权利或(和)义务;夫妻个人财产之外的财产属共同财产,夫妻间归属不明的财产推定为夫妻共同财产。4.补偿和帮助未成年人的财产以夫妻关系确已破裂代替感情破裂;若夫妻一方患有严重的