4新常态下建设工程施工合同审查及纠纷法律实务处理

新常态下建设工程施工合同审查及纠纷法律实务处理法律合规部孙高峰z目

录

CONTENTS专题五

合同违约责任专题二

建设工程合同审查要点专题四合同效力及解除专题一

新常态下工程建设环境新变化专题六几点问题研究专题七法规部重点工作介绍专题三合同管理主体及职责31专题一：新常态下工程建设环境新变化新常态PPP及特许经营建设工程承包模式变化铁路、轨道交通等基础设施建设方兴未艾“一带一路”战略全面加速4一、新常态下建设工程环境新变化1.PPP及特许经营5市政公用养老产业水利城市综合管廊公共租赁住房棚户区改造垃圾／污水处理城镇化主要应用领域PPP及特许经营领域法律制度建设62015.5.19《财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发[2015]42号）

《关于城市地下综合管廊实行有偿使用制度的指导意见》（发改价格[2015]2754号《PPP物有所值评价指引（试行）》（财金[2015]167号）《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）《政府投资基金暂行管理办法》（财预[2015]210号）《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金[2015]166号）8.39.911.1211.2612.18

关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见（国办发[2015]61号）PPP及特许经营领域法律制度建设72016.1.7关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知（发改投资【2016】1744号）7.58.10

中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见政府和社会资本合作法（征求意见稿）7.1国务院办公厅关于进一步做好民间投资有关工作的通知（国办发明电【2016】12号）7.19政府和社会资本合作项目财政管理办法82、建设工程承包模式变化建立统一开放的建筑市场工程总承包制度的发展建筑业“营改增”工程代建制9建设工程承包模式变化建立统一开放的建筑市场2015年9月21日，住建部《关于印发推动建筑市场统一开放若干规定的通知》（建市[2015]140号）该规定适用于建筑企业在中国境内跨省承揽房屋建筑和市政基础设施工程。—施工总承包、设计10建设工程承包模式变化工程总承包制度的发展2015年6月26日，交通运输部《公路工程设计施工总承包管理办法》（中华人民共和国交通运输部令2015年第10号）【明确】由各级交通运输主管部门需依据职责对总承包进行监管【规定】项目法人可以根据项目实际情况自行确定实行项目整体总承包、分路段总承包或者对单项工程等实行专业总承包。【明确】工程总承包的方式可由建设单位根据项目实际需要自行确定，可以采用：设计采购施工/交钥匙总承包、设计—施工总承包、设计—采购总承包、采购—施工总承包等工程总承包方式。【要求】深化工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，并在一定程度上抑制因发包活动引发的腐败。2016年5月20日，住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市93号文）2015年1月21日，住建设部发布《关于征求<关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（征求意见稿）>意见的函》（建市设函[2015]10号）11建设工程承包模式变化建筑业“营改增”

2016年3月23日，《财政部

国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号

)

提高企业管理水平、技术进步、创新发展以及市场竞争力。

建筑业“营改增”将使挂靠成本增加，有利于整治违法转包、挂靠等痼疾。12建设工程承包模式变化工程代建制2015年2月16日，水利部《关于印发水利工程建设项目代建制管理指导意见的通知》（水建管〔2015〕91号）2015年5月7日，交通运输部《公路建设项目代建管理办法》（交通运输部令2015年第3号），明确了公路建设项目的代建单位应当满足的要求明确了水利工程建设项目【代建制的定义】：政府投资的水利工程建设项目通过招标等方式，选择具有水利工程建设管理经验、技术和能力的专业化项目建设管理单位（以下简称代建单位），负责项目的建设实施，竣工验收后移交运行管理单位的制度133.

铁路、轨道交通等基础设施建设方兴未艾

从“牛背上的中国”到“高铁上的中国”，建国六十几年来，我国铁路建设可谓成就辉煌。

下面给大家列出2009年-2015年中国铁路营业里程统计年份铁路营业里程（万公里）增长率（%）2009年8.55--2010年9.126.62%2011年9.322.27%2012年9.764.72%2013年10.315.64%2014年11.28.63%2015年12.18.03%数据来源：国家统计局、中商产业研究院数据143.

铁路、轨道交通等基础设施建设方兴未艾2010-2015年中国铁路固定资产投资额统计年份铁路固定资产投资额（亿元）同比增长率（%）2010年8426.52--2011年5906.09-29.91%2012年6309.806.84%2013年6657.55.51%2014年808821.49%2015年82381.85%数据来源：铁道部153.

铁路、轨道交通等基础设施建设方兴未艾交通基础设施重大工程建设

三年行动计划（发改委、交通部）2016—2018年，重点推进铁路、公路、水路、机场、城市轨道交通项目303项，总投资4.7万亿，2016年2.1万亿，2017年1.3万亿，2018年1.3万亿。2017年将开工建设23条高铁。数据163.

铁路、轨道交通等基础设施建设方兴未艾截至2015年低，目前中国有地铁的城市已有38个，获得国家审批的城市更多。数据173.

铁路、轨道交通等基础设施建设方兴未艾184.“一带一路”战略全面加速2015年3月28日，国家发改委、外交部、商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，划定了中国经济对外发展的五条国际大通道，即三条丝绸之路经济带2015年5月，交通运输部召开会议审议通过《交通运输部落实“一带一路”战略规划实施方案（送审稿）》。据公开报道，“一带一路”交通项目重点是推进中老泰、中蒙、中俄、中巴、中吉乌、中哈、中塔阿伊、中印、中越等互联互通交通基础设施建设2015年6月16日，最高人民法院发布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》。意见提出，要积极回应“一带一路”建设中外市场主体的司法关切和需求，大力加强涉外刑事、涉外民商事、海事海商、国际商事海事仲裁司法审查和涉自贸区相关案件的审判工作，为“一带一路”建设营造良好法治环境顶层制度交通战略司法保障192专题二：建设工程合同审查要点1合同主体审查2合同价款及支付审查3工期审查4质量条款审查5结算条款审查6索赔条款审查7招投标项目的条款审查8增值税相关条款审查专题二目录合同主体审查0122主体资格审查Part1合同主体审查通过对对方当事人的如下信息进行查询，以分析合同主体及信誉对本合同履行可能带来的影响：工商登记基本信息（注册资本、法定代表人、股权结构、经营范围、注册地址等）授权代表的委托书（条件具备的审查印章、签字真实性）股权是否质押查封是否被纳入失信被执行人是否有尚未执行完毕的案件所涉及的诉讼案件等江苏JIANGSU全国企业信用信息公示系统/23主体资格审查Part1合同主体审查24主体资格审查Part1合同主体审查全国法院被执行人信息查询/search/25主体资信审查Part1合同主体审查26主体资信审查Part1合同主体审查28主体资信审查Part1合同主体审查相对方主体审查

A、营业执照的调查；

B、资质的调查；

C、组织机构代码证的调查；

D、业绩、机械设备的调查；

E、废旧、过期营业执照、资质、组织机构代码的核实。

备注：根据国务院《关于加快推进“五证合一、一照一码”登记制度改革的通知》国办发〔2016〕53号，从2016年10月1日起正式实施“五证合一、一照一码”，即营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证和统计登记证“五证合一”登记制度。29主体资信审查Part1合同主体审查

A、授权的期限；

B、授权的范围、内容（签合同、结算、资金额度、材料）；

C、授权内容的核实（身份证、姓名、公司名称）。

存在问题：形式评审走过程、评审意见不修改、主管部门把不严、履约过程执行不到位。

授权审查30主体纳税信息审查Part1合同主体审查2016一般纳税人小规模纳税人一般计税简易计税新项目老项目31主体纳税信息审查Part1合同主体审查一般计税法应纳税额=含税销售额÷（1+税率）×税率-进项税额适用税率6%、11%、13%、17%可以同时领购增值税专用发票和普通发票一般纳税人小规模纳税人简易计税法应纳税额=含税销售额÷（1+征收率3%）×3%适用征收率3%只能领购普通发票，增值税专用发票到主管税务机关代开VS32主体纳税信息审查Part1合同主体审查建筑工程老项目，是指：《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目；未取得《建筑工程施工许可证》的，建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目。合同价款及支付审查0234计价方式Part2合同价款及支付审查312单价合同总价合同其它价格形式计价方式35计价方式Part2合同价款及支付审查计价方式

单价合同：合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。双方当事人应约定单价合同包含的风险范围和风险费用的计算方法，并应约定风险范围以外的合同价格的调整方法。总价合同：合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。当事人应在专用条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并应约定风险范围以外的合同价格的调整方法。其他价格形式：包括定额计价、成本加酬金合同等。《中华人民共和国建筑法》第18条：建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。《招标投标法》第46条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第7.1.3项：实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同；规模较小，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同；紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可采用成本加酬金合同。36计价方式Part2合同价款及支付审查计价方式

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.1项：使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。（清单强制性条文）《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.2项：非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委第3号令）第四条：使用国有资金投资项目的范围包括：㈠使用各级财政预算资金的项目；㈡使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；㈢使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。37合同税率Part2合同价款及支付审查营改增以后，需要在合同价款中注明是否包含增值税；以及价外费用金额是否包含增值税，因为价外费用金额涉及到增值税纳税义务以及供应商开具发票的义务。如果合同价格涉及到增值税混合销售、兼营行为，则必要时候，应将含增值税的报价分开，以适用不同的增值税税率，否则可能从高适用税率。合同价款应明确是否包含增值税及税率或征收率。38合同税率Part2合同价款及支付审查集团公司合同范本

5.1不含增值税合同总价：暂定为人民币

元（大写：

元人民币）。

增值税税率为：

。

含增值税合同总价：暂定为人民币

元（大写：

元人民币）。

12.2.19乙方应按合同约定在甲方支付工程款前向甲方开具真实、有效、合格的增值税专用发票（包含税务机关代开），并按实际提供应税服务情况，准确填写发票项目。

12.2.20乙方应按合同约定在甲方支付工程款前提供真实、有效、合规的《外出经营活动税收管理证明》。

15.2.3乙方未能按甲方要求提供增值税专用发票（含税务机关代开），甲方有权拒付相应工程款，且乙方需承担合同金额

%的违约金。

39背靠背支付条款Part2合同价款及支付审查分包合同应争取约定背靠背支付条款。“背靠背”条款，通常是指合同的负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三人的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。案例一重庆一建建设集团有限公司诉青海和宇节能门窗有限公司等建设工程施工合同纠纷案【案号：(2014)青民一终字第42号】青海省高级人民法院二审判决书的相关表述为：合同虽作了这样的约定（指“背靠背”条款），但豪都华庭公司（建设方）在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力。因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司（总包商）给付青海和宇公司（分包商）工程款的前提条件。40背靠背支付条款Part2合同价款及支付审查案例二北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案【案号：(2014)一中民终字第01260号】北京市第一中级人民法院二审判决书的相关表述为：东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。41背靠背支付条款Part2合同价款及支付审查案例三赵宇鹏与陕西建工安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：(2014)三民终字第199号】三门峡市中级人民法院在该案的判决书中这样写道：（“背靠背”条款）是在目前建筑市场处于绝对的买方市场，业主为大，业主拖欠工程款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款。该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。42背靠背支付条款Part2合同价款及支付审查案例四重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程合同纠纷案【案号：(2014)济民五终字第182号】济南市中级人民法院在该案的判决书中这样写道：从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，……约定山东路桥公司（总包商，笔者注）收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔（分包商），有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。……综上，……业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司付款条件是否成就。43背靠背支付条款Part2合同价款及支付审查案例五杭州中汇门窗有限公司与杭州汉邦建筑门窗有限公司建设工程施工合同纠纷案件【案号：(2015)浙杭民终字第45号】二审法院经审理认定：本案的争议焦点之一系汉邦公司的付款是否存在支付条件的问题。《内部劳务承包补充协议书》第七条第2款明确约定：“甲方按乙方回笼的工程款，扣除应收的管理费、税金，其余款项汇至乙方指定的账户”，该条款中“回笼款”的概念根据文字含义及通常理解，应认定为汉邦公司实际收到华策公司支付的工程款数额，即汉邦公司只有在收到华策公司支付的工程款后才具备支付中汇公司相应工程款的条件。现汉邦公司已经通过诉讼的方式积极主张催讨工程款的权利，并不存在恶意阻挠本案付款条件成就的情形，故本案应依据汉邦公司对华策公司的债权实现程度确定汉邦公司的应付款数额。44背靠背支付条款Part2合同价款及支付审查进项合同应当约定以对方提供发票、工程资料为付款条件，对方延期提供的，可以延期付款并不承担延期付款的违约责任。45“先票后款”条款Part2合同价款及支付审查在各类合同中对收（付）款方式，应当约定合同资金通过银行转帐方式收（付）至合同主体及约定的帐户，避免资金被挪用风险、涉嫌“三包一挂靠”的违法风险和“三流不一致”甚至涉嫌虚开增值税罪名的风险。46避免款项被挪用及营改增“三流不一致”的风险Part2合同价款及支付审查中铁某集团公司某项目部，在施工建点期间与活动板房厂签订了《活动板房买卖合同》，总价值约百万元。活动板房厂按照合同约定搭建房屋完工，项目部也支付了全部货款，双方并未发生争议。但在合同执行结束后，集团公司却收到了活动板房厂所在地法院传票，该厂向集团公司提起了诉讼，要求集团公司依照合同约定，承担二十五万元的赔偿责任。经了解，事件经过是由活动板房厂一副厂长胡某，利用在与项目部的业务交往中对其的信任，发现了项目部付款环节存在漏洞，蓄意私刻公章，以职务之便非法转移、侵占货款，导致活动板房厂没有收到全部货款。活动板房厂向集团公司提起诉讼要求赔偿，是依据项目部与其签订的《活动板房买卖合同》。合同中约定，“项目部在支付合同款项时，收款单位全称必须填写该厂名称，并由该厂人员同时出具收款委托书和有效发票。收款人无委托书的，项目部可以拒绝付款；否则，发生款项流失，其损失由项目部承担”。而在实际结算中，该厂收款人即副厂长胡某在收取其中两笔共计二十五万元的货款时，伪造了该厂财务专用章和发票，也没有出具收款委托书。项目部在结算时，考虑到前几笔货款均由此人结算，没有出现任何问题，思想上麻痹大意、放松警惕，也未按合同约定，要求出具收款委托书，也未在两张支票上填写收款单位名称。这样便给胡某提供了可乘之机，造成事件的发生。后胡某因触犯职务侵占罪被判刑，所侵占货款追回不足十万余元。47避免款项被挪用及营改增“三流不一致”的风险Part2合同价款及支付审查二审法院审理后认为：在本案中，根据双方当事人签订的合同，双方明确约定某集团公司支付货款给活动板房厂时，收款单位必须填写该厂全称，并且出具该厂的收款委托书和有效发票，无委托书某集团公司可以拒绝付款，否则发生款项流失，其损失由某集团公司承担。该约定是为了保障活动板房厂货款能够安全回笼而做出的约定，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律或行政法规等强制性规定，具有法律约束力。若付款方某集团公司违反约定，应依约对损失予以赔偿。活动板房厂胡某分两次用盖上其伪造的该厂财务专用章的收据，两次向某集团公司收取款项二十五万元，并将款项据为己有，导致活动板房厂应收取款项二十五万元发生流失。对上述事实，某集团公司均承认，并且两张支票的收款人栏均为空白。因此，某集团公司没有遵守双方支付款项的约定，构成违约，主观上有过错，客观上发生了款项流失，依约应承担赔偿损失的责任。因胡某被抓获时缴回现金不足十万元，且已退还给某集团公司，该笔应从二十五万元的货款予以扣减，故某集团公司应向活动板房厂赔偿十五万余元，并承担相应利息。最终，某集团公司二审败诉。48施工总包合同的工程质保金支付期限应避免类似“保修期满后支付”、“质保期满二年后支付”等的约定，以免因约定不清晰导致质保金返还的权利受到损害。正确应该是：缺陷期满后两年内支付。质量缺陷与保修（通用条款第15条）49质保金条款Part2合同价款及支付审查借鉴2013版施工合同示范文本，在业主要求承包人提供履约担保时，承包人应同时争取要求业主提供工程款支付担保。50担保条款Part2合同价款及支付审查履约保函是指发包人在招标文件中规定的要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。履约担保支付担保业主支付担保是指为保证业主履行合同约定的工程款支付业务，由担保人为业主向承包商担保的，保证业主支付工程款担保。业主在签订工程建设合同的同时，应当向承包商提交业主主工程款支付担保。通用条款第3.7条通用条款第2.5条VS合同工期审查0352开工日期和竣工日期Part3合同工期审查约定以发包人或监理人批准的开工报告上注明的开工日期为实际开工日期。开工日期约定工程完工后，承包人向发包人提出工程竣工验收报告，经发包人组织验收后通过竣工验收的，以承包人提交竣工验收报告日期为竣工日期。竣工日期53开工日期和竣工日期Part3合同工期审查工期审查开工时间：合同约定（计划工期）、开工通知

（进场通知）

竣工时间：竣工验收、提交验收报告、擅自占

有

逾期违约：（证据收集、总分责任、违约限额）

质量条款审查04质量标准应约定为“合格”。因目前相关法律法规及竣工验收标准均对工程质量不再划分“合格”与“优良”，为了避免争议和风险，尽量不要在合同约定“优良”标准。55质量标准Part4质量条款审查建设工程质量保证金返还期限应尊重合同约定56质量标准Part4质量条款审查2014年《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》

五类人：建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、

设计单位项目负责人、施工单位项目经理、

监理单位总监。

项目经理必须取得执业资格和安全生产考核合格证，只能担任一个项目经理；

五类人必须签署工程质量终身责任承诺书连同授权书报工程质量监督机构备案，对未办授权书、承诺书的不予办理施工许可证等。结算条款审查05借鉴2013版施工合同示范文本，争取约定“逾期回复视为认可”的条款。且该项约定应至少满足二个条件：约定明确的审查或异议期限；约定“逾期回复视为认可”。58约定“逾期回复视为认可”Part5结算条款审查59最高院意见Part5结算条款审查最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函

（[2005]民一他字第23号）

你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

最高人民法院民事审判庭

二OO六年四月二十五日第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

索赔条款审查06审查合同中是否有“索赔逾期作废”条款，并根据合同地位谨慎评估管理风险61关于“索赔逾期作废”条款Part6索赔条款审查招标项目的条款审查07对于招投标项目，审查合同约定的实质性内容是否存在与招投标文件及中标通知书实质性内容相背离的情形。63实质性内容Part7招标项目的条款审查增值税相关条款审查08签订合同时必须明确合同金额及单价、价外费用是否含增值税，并明确税前价款、增值税税率及增值税金额。在合同中要明确对方纳税人资格，增加双方纳税人详细信息栏，包含公司名称、纳税人识别号、地址、电话、开户行、账户信息等，避免开具增值税发票时出现错误。同时应核对签约方与纳税主体单位名称是否一致。进项合同应要求合同对方提供纳税人资格认定证明复印件。如委托第三方付款或收款的，应将委托收/付款凭证或协议作为合同附件，以避免虚开增值税专用发票或“三流不一致”的风险。65增值税相关条款审查Part8增值税相关条款审查对合同履行过程中需要退换货、质保金扣留等变更合同价款、商品品种或涉及增值税专用发票记载项目发生变化的情形，双方应约定互相配合履行各自协助义务，采取作废、重开、补开、红字开具增值税专用发票等措施减少税收损失。工程总承包合同（包含EPC、DB）中包含不同税率应税行为的，应区分约定不同服务内容及相应价款、适用税率或征收率、税额，避免出现从高适用税率纳税的情况。对于跨境业务在签订合同时应注明履约期限、地点和方式等细节。66增值税相关条款审查Part8增值税相关条款审查673专题三：合同管理主体及其职责68如何管理好项目部合同合同管理项目管理企业管理企业管理、项目管理、合同管理三者关系示意图69如何管理好项目部合同70项目经理项目经理：合同一支笔、要认真研究建设合同、评审劳务合同（权限范围）、法院判决及裁定应重视、多与法律顾问联系咨询。

1、提高自身合同、法律风险管理意识，要从授权、合同签订

、履行过程做起；

2、重视岗位职责管理。

71财务人员财务人员：1、开好支票、把好每一笔付款手续完善、对帐慎重；2、增值税。

72物资设备管理人员物资设备管理人员：

1、完善物资交接授权、每一笔手续完善；2、加强与财务沟通；3、质量合格；4、管好物资合同。

73安质部门安质部门：要做好安全防护工作，要把好质量关。

74工经部门工经部门：

1、把好计价关；

2、充分运用计价表格将各种费用关住；

3、切实作好签字确认工作。

75综合办公室综合办公室：1、管好公章；2、公文；3、接待

76以物资购销合同为例100%风险防范的具体方法一二二我方为供方我方为需方包装条款支付方式付款时间质量异议支票审查发票提前还款协议违约责任定金条款送货上门先交货物情势变更质疑权利预留尾款违约责任管辖争夺权利救济管辖争夺预履结合以物资购销合同为例以物资购销合同为例以物资购销合同为例以物资购销合同为例以物资购销合同为例以物资购销合同为例以物资购销合同为例以物资购销合同为例以物资购销合同为例以物资购销合同为例以物资购销合同为例以物资购销合同为例以物资购销合同为例904专题四：合同效力及解除01施工合同无效情形02合同无效的法律后果03无效合同尚需明确的情形04施工合同的解除专题四目录Contents施工合同无效的情形01施工合同无效的情形：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（低借高、高借低、同级相借）承包人非法转包的承包人违法分包的尚未取得工程规划许可证的，但在一审法庭辩论终结前发包人取得工程规划许可证的，应当认定合同有效建设工程必须进行招标而未招标的根据招投标法律规定，建设工程中标、投标无效的93合同无效的情形Part1建设工程施工合同无效情形94中标、投标无效的情形Part1建设工程施工合同无效情形

台州某建设公司承建了台州市某区社会文化中心项目，双方就该项目工期、造价、质量、款项支付、变更、验收及结算等相应事项商定后，于2008年6月10日签订了施工协议，建设公司于6月2日即已进场施工。之后，业主才履行法定招投标程序，8月25日业主向建设公司出具了中标通知书，双方于9月10日签订了建设工程施工合同并进行了备案。工程完工后双方因结算产生争议，2009年底该建设公司根据合同仲裁条款的约定向仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会审理认为，根据法律规定必须招标的项目而未招标的签订的施工合同无效，双方08年6月10日签订的建设工程施工合同违反法律强制性规定无效；同时，根据法律规定必须招标的项目在确定中标人前进行实质性谈判的中标无效，涉案项目双方在中标前即签订了施工协议并已进场施工，应视为双方在中标前进行了实质性谈判，因此其中标行为无效，08年9月10日的备案合同也无效。合同无效的法律后果0296最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。无效合同的工程款支付Part2合同无效的法律后果【注意】实质是折价补偿，而不是无效按有效处理。尚需进一步明确的情形0398在我国司法实践中，对于施工合同因违法行为被认定无效的，约定的管理费的处理，主要有三种方式：按约定支付酌情支付应当收缴管理费的处理问题Part3合同无效时尚需进一步明确的情形99上海新宝建筑安装工程有限公司与李健建设工程合同纠纷上诉案【

(2013)沪二中民二(民)终字第1450号】上海市第二中级人民法院认为：李健和新宝公司之间实际发生的工程转包关系虽因李健无施工资质而认定无效。但本案中有证据证明新宝公司组织了一定的人员对李健的施工进行管理，如黄伟忠对现场的管理，财务对工程款的管理等等。根据公平原则，李健理应支付一定管理费。结合双方约定，本院认定李健应支付新宝公司14%的管理费（含5.33%税费和规费）。管理费的处理问题Part3合同无效时尚需进一步明确的情形100谢剑标与四川路航建设工程有限责任公司、谢工建设工程施工合同纠纷案【(2014)民申字第1078号】最高院认为：……对管理费，从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。管理费的处理问题Part3合同无效时尚需进一步明确的情形101开封市兴育房地产开发有限公司、开封市教育建筑工程公司与王军、曾朝江、田化庆、耿振瑞、第三人开封市兴杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2014）民申字第1635号】最高院认为：鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款8236363.09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2％收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5％的比例确定管理费公平合理。管理费的处理问题Part3合同无效时尚需进一步明确的情形102中太建设集团股份有限公司与余松坚、黄泽喜、高升荣建设工程分包合同纠纷案【(2014)民申字第861号】最高院再审认为：2009年12月30日《工程施工承包协议》性质为转包合同，应认定为无效，中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。管理费的处理问题Part3合同无效时尚需进一步明确的情形103腾达建设集团股份有限公司与姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷案【（2014）民申字第1277号】最高院再审认为：本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持，但因腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元，并无不当。管理费的处理问题Part3合同无效时尚需进一步明确的情形104姚某与湖北琪发家俱有限公司、湖北楚城建筑有限公司健身工程施工合同结算纠纷案【（2014）鄂汉川民初字第02136号】湖北省汉川市人民法院认为：被告楚城建筑公司依据姚某与其签订的的内包合同所收取的管理费应予收缴（另行制作收缴决定书）。管理费的处理问题Part3合同无效时尚需进一步明确的情形105工程价款优先受偿权是否支持2015年全国民事审判工作会议纪要七、关于建设工程施工合同纠纷案件(二）关于工程价款问题Part3合同无效时尚需进一步明确的情形第一种意见建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。第二种意见建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。106最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于“参照范围”指哪些需待明确：管理费、工期、质量、工程价格形式、结算程序、工程款支付条件、逾期付款违约责任等。“参照范围”的明确Part3合同无效时尚需进一步明确的情形107回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际（冯小光）“……按照黄副院长讲话精神，《解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。”实际施工人的诉权Part3合同无效时尚需进一步明确的情形108回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际（冯小光）“为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的：

首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

其次，适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。

第三，不准许借用实际施工人名义，以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。“实际施工人的诉权Part3合同无效时尚需进一步明确的情形1092010年5月徐某某凭借其自身资源联系并洽谈了上海某建材市场的施工项目，其找到上海某建筑工程有限公司，并与该建筑公司签订了承包经营协议，约定徐向建筑公司交纳3.2%的管理费，税金由建筑公司代扣代缴，其余项目一切权益和风险都由徐某某承担。6月7日徐某某以该建筑公司的名义与业主签订了工程施工合同。2010年11月工程完工，结算过程中产生争议，2月份徐某某以业主为被告起诉至宝山区人民法院。宝山法院经审理认为：徐某某与建筑公司实为挂靠与被挂靠法律关系，徐某某以建筑公司名义与业主签订的施工合同违反法律规定为无效合同。该施工合同的主体为建筑公司与业主，审理过程中法院追加建筑公司为第三人，建筑公司声称该项目应由其向业主张工程款权利。根据合同相对性原则法院认为徐某某起诉业主没有法律依据，法院据此驳回了徐某某对业主的起诉。实际施工人的诉权Part3合同无效时尚需进一步明确的情形110安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）第十三条

实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。Part3合同无效时尚需进一步明确的情形实际施工人起诉发包人时举证责任的分配111北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（京高法[2012]245号）19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。Part3合同无效时尚需进一步明确的情形实际施工人起诉发包人时举证责任的分配112江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委[2008]26号）第二十三条

实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。Part3合同无效时尚需进一步明确的情形实际施工人起诉发包人时举证责任的分配113江苏省高院《审判工作座谈会纪要2009年》建设工程纠纷案件5、对实际施工人的保护实际施工人以转包人、违法分包人和发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内与转包人、违法分包人承担连带责任。实际施工人要求按承包人的资质等级向发包人主张权利的，不予支持。对工程价款是否欠付的举证责任，由发包人承担。Part3合同无效时尚需进一步明确的情形实际施工人起诉发包人时举证责任的分配114

重庆市第五中级人民法院民四庭黎明法官，在其《法官说法：在实际施工人向发包人索取工程款的纠纷中如何进行举证责任的分配》一文中，以合同法代位求偿权为参考，认为实际施工人直接向发包人主张工程款时应就承包人享有债权以及工程是否已经结算承担举证责任；而发包人则应当就发包人相对承包人的付款期限是否届满以及欠付工程价款的范围承担举证责任。同时，其认为：“在发包人与承包人之间就工程款进行了结算且支付逾期的情形下，若发包人举证证明了其与承包人之间对于工程款是否欠付及欠付金额尚存争议，法院不宜对发包人与承包人之间的建设工程欠款问题进一步进行审理。”Part3合同无效时尚需进一步明确的情形实际施工人起诉发包人时举证责任的分配施工合同的解除04116建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）发包人应在解除合同后支付下列款项，并解除承包人履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成的损失。因发包人原因解除合同的处理Part4建设工程施工合同的解除117建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。因发包人原因解除合同的处理Part4建设工程施工合同的解除118建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）合同当事人应在合同解除完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后，双方商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。（6）发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。因承包人原因解除合同的处理Part4建设工程施工合同的解除119工程已完工的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”工程未完工的，解除合同时固定总价合同如何结算，因法律没有明确规定，目前各地存在以下常用的几种操作方法：定额计价法已完工程量比例法同一标准按比例折算法固定价款的合同解除后工程款的结算Part4建设工程施工合同的解除1205专题五：合同违约责任1、工期违约责任2、质量违约责任3、延期付款的违约责任4、发票相关的违约责任5、未提供资料的违约责任6、避免损失扩大的义务专题五目录工期违约责任01123工期违约责任注意工期顺延的签证及因甲方原因延误工期的证据固定发包人原因停、窝工的，应及时索赔

中华人民共和国合同法第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。争取约定工期延误违约责任的限额Part1工期违约责任质量违约责任02125工程质量验收对不能一次性达到质量要求标准的，应约定质量违约责任验收未通过的，承包人进行整改后复验，整改费用由承包人承担整改后仍不能对过竣工验收的，发包人有权不予支付工程款对质量有争议的，可以共同委托或通过诉讼委托有资质的鉴定机构进行鉴定

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。Part2质量违约责任延期付款的违约责任03127约定和法定的违约责任最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。Part3延期付款的违约责任发票相关的违约责任04129最高人民法院民一庭意见：依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。最高人民法院民一庭：《开具发票与支付工程款并非对等义务》，吴晓芳执笔，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第3集（总第39集），法律出版社2010年版，第151页。民事责任Part4发票相关的违约责任未提供资料的违约责任05131双方当事人应在合同中对于需提供的资料及未能提供资料的责任进行约定，比如可以延期支付工程进度款或结算款、对项目使用和保修有影响的以提交资料为竣工日期或保修期起算的条件、支付一定金额的违约金等。《最高法院关于审理建设工程施工合同司法解释理解与适用》第142页对14条的解释中指出：“建设工程的交付，除建筑物本身外，承包方应同时交付完整技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件，并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。如果工程交付时承包未交付法定相关图纸、资料而发包人未使用工程的，视为未交付；发包人已使用的，承包人承担延期交付工程技术资料的违约责任。”未能提供资料的违约责任Part5未能提供资料的违约责任避免损失扩大的义务06133中华人民共和国合同法第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。守约方避免损失扩大的义务Part6避免损失扩大的义务134合同对方违约后，应及时视情况启动诉讼或仲裁法律程序，并考虑财产保全，及时减少损失、维护自身合法权益。及时提起诉讼Part6避免损失扩大的义务1356专题六：几点问题研究变更索赔01137变更索赔Part1变更及其构成【变更】合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。

【变更的构成】示范文本（2013版）通用条款10.1条（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。138变更索赔Part1变更估价

【变更估价】示范文本（2013版）通用条款10.4条

【变更估价原则】示范文本（2013版）通用条款10.4.1条：除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款【商定或确定】确定变更工作的单价。139变更索赔Part1变更程序

【变更程序】示范文本（2013版）通用条款10.4.1条承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。优先受偿权02141优先受偿权Part2起算时间1.自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算2.自建设工程合同解除或合同终止之日起计算3.自停工之日计算4.自起诉之日起计算5.2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］442号）关于建设工程价款优先受偿权的规定142优先受偿权Part2起算时间1.自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算按照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。”2.自建设工程合同解除或合同终止之日起计算深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29条规定：“在竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程合同解除之日起计算。”143优先受偿权Part2起算时间3.自停工之日计算浙江省高级人民法院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第1条规定：“发生建设工程施工合同纠纷时工程已经实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。”144优先受偿权Part2起算时间4.自起诉之日起计算最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第1004号认为：鉴于发承包人双方对已完工程造价一直未能达成结算意见且该工程因发包人原因未完工同时承包人已经退场，如在工程款数额尚未确定的情况下，即认定承包人超过主张计算行使优先权的期限，显然与优先保障施工人基本利益即工程款这一立法目的相悖。因此，二审法院判决自承包人起诉之日起开始计算行使优先权期限，认定其对涉案工程享有优先受偿权，并无不当。145优先受偿权Part2起算时间5.2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］442号）关于建设工程价款优先受偿权的规定第26条：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。第27条：当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。146优先受偿权Part2范围

【建筑工程价款范围的确定】《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付工作人员的报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”住建部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润、和税金构成。享有优先保护的建筑工程价款范围可以界定为，如为已竣工工程，应指竣工结算价，未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正产利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人委员造成的损失。预期利润：应当排除147优先受偿权Part2范围

【利息】视为损失：不属于优先首场范围视为法定孳息：属于优先受偿范围司法实践中多将迟延利息视为损失，被排除在优先受偿范围之外

【质量保修金】质量保修金来源于工程款，属于工程价款范畴，应当属于优先受偿的范围【履约保证金】履约保证金实质为债的担保方式，在发包人、承包人之间是合法有效成立的，在发包人将履约保证金挪作他用的情况下，承包人享有的仅是一种返还请求权。即使发包人将履约保证金投入到工程建设如购买原材料，但由货币是占有即所有，也不宜认定该部分原材料的价值原本就属于承包人所有，承包人对履约保证金享有的也仅是返还请求权，而不能就履约保证金享有优先受偿权。148优先受偿权Part2行使方式

【顺序如何确定】

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定，建设工程的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但消费者交付所卖商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

【实现程序】其一：承包人与发包人协商议定作价抵付工程款，如可通过这家补偿、变卖、协议拍卖等方式事项协议折价其二：申请人民法院依法拍卖该工程以实现工程价款优先受偿；

注意：1.申请拍卖不以起诉为前提；

2.申请拍卖时需证明优先受偿权的存在以及已经具备可执行的条件。149优先受偿权Part2分包人

【分包人的优先受偿权】

《合同法》第286条规定，承包人优先权的行使主体是工程承包人，行使对象是工程发包人，基于合同相对性原则，分包人只能向总承包人主张分包工程价款，而不能直接向发包人主张，因此分包人亦不得向发包人主张优先权，该权利由总承包人享有和行使。

【分包人是否可以代位行使优先受偿权】

代位权仅适用于“以金钱为给付内容的到期债权”

建设工程优先受偿权本质上属于担保物权而非债权150优先受偿权Part2实际施工人

【实际施工人】是指发生工程违法分包或转包等情形时，对工程进行事实上施工建设的人。主要包括违法分包人、转承包人、没有资质借用资质的施工人等。

虽然实际施工人与发包人之间存在事实上的施工关系，但该种事实关系不具备合法性，若允许其适用优先权，一方面变相鼓励了违法分包、转包的行为，另一方面对发包人的其他合法债权人不公。

151优先受偿权Part2标的物1.优先受偿权的标的物是否必须为发包人所有承包人优先权的标的物是其所建的工程，承包人只能就其所建工程折价或者拍卖的价款优先受偿，《合同法》第286条规定虽未设明文规定承包人优先权的标的物为发包人所有，但在解释上应有所限制，否则，可能使不动产所有权人在全不知情的情况，遭受不明的负担。如果承包人明知建设之不动产非发包人所有，仍为工程建设，则应视为其自愿承担价款之风险，不受优先权的保护。2.优先受偿权的标的物是否及于建设工程的土地使用权根据《合同法》286条的，规定承包人就所建工程折价或拍卖的价款优先受偿，从法条表述上“所建工程”仅指工程本身，不应包括工程所附的土地使用权。转包挂靠03153转包挂靠Part3如何结算1.如何结算

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。

挂靠人主张工程价款的处理：不具有相应资质的挂靠人以被挂靠人名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。154转包挂靠Part3结算对象2.结算对象遵循合同相对性原理，即使存在多次转包、违法分包的情形，也应当坚持合同相对性，不得随意突破。转包、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为原则，只在有特别规定的情形下，才准许突破合同相对性作为补充。155转包挂靠Part3实际施工人权利的主张3.实际施工人主张权利是否受总包合同中诉讼或仲裁条款的约束

最高院关于“实际施工人管辖问题”的裁判要旨：

第一，实际施工人以发包人及转包人（或违法分包人）为共同被告主张权利的，发包人与转包人（或违法分包人）的管辖约定对实际施工人有约束力

第二，实际施工人以发包人及转包人（或违法分包人）为共同被告主张权利的，实际施工人与转包人（或违法分包人）的管辖约定对实际施工人有约束力。

第三，实际施工人仅向转包人（或违法分包人）主张权利的，转包人（或违法分包人）与发包人的管辖约定对实际施工人没有约束力。

第四，实际施工人仅向发包人主张权利的，不能简单地理解为是对转包人（或违法分包人）权利的承继，不应受转包人（或违法分包人）与发包人之间管辖约定的约束。

第五，实际施工人向发包人主张权利，不能依据转包人（或违法分包人）与发包人的仲裁约定提起仲裁申请。

第六，实际施工人以发包人及转包人（或违法分包人）为被告主张权利的，发包人不受实际施工人与转包人（或违法分包人）协议管辖约定的约束，即不能以实际施工人与转包人（或违法分包人）协议约定管辖来确定案件的管辖权。

156转包挂靠Part3实际施工人起诉发包人时举证责任的分配安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）第十三条

实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。157转包挂靠Part3实际施工人起诉发包人时举证责任的分配北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（京高法[2012]245号）19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。158转包挂靠Part3实际施工人起诉发包人时举证责任的分配江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委[2008]26号）第二十三条

实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。159转包挂靠Part3结算对象2.结算对象遵循合同相对性原理，即使存在多次转包、违法分包的情形，也应当坚持合同相对性，不得随意突破。转包、违法分包合同关系中的实际施工人