论不动产物权变动模式的选择

论不动产物权变动模式的选择

1实登行为的记载不动产登记是指在特定机构的登记册上记录不动产所有权变化的事实的权利。当代各国在确立不动产登记制度时,立法上存在差异,大体可归纳为以下三种模式:1.1不动产登记簿采用独立的登记方式该模式中登记是公示不动产权利状态的方法,不动产物权变动非经登记不得对抗第三人。登记机关进行登记时,仅根据法律规定应当提交的有关契据所载的内容予以登记,故此称为契据登记制。其特点是:(1)采用形式审查主义;(2)登记无公信力;(3)采用任意登记主义,不动产物权变动无须登记即可生效;(4)登记簿采用人的编成主义,登记簿的编制不以不动产为准,而依不动产权利人的登记顺序先后而作成。登记完毕后仅在关于不动产交易的契约上注记登记的经过,不发权利证书;(5)注重不动产权利的动态。登记簿上反映的只是一笔笔不动产交易,看不出某个特定时刻一宗不动产上所存在的各种权利的整体状况。采用这种模式有法国、意大利、西班牙、日本等,美国大多数州的不动产登记制度也属此类。1.2不动产登记簿的编制该模式中登记不仅是公示不动产权利状态的方法,而且是不动产物权变动的要件,未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在,故此称为权利登记制。其特点是:(1)采用实质审查主义;(2)登记有公信力;(3)采用强制登记主义,不动产物权变动不经登记不发生效力;(4)登记簿采用物的编成主义。登记簿的编制以不动产为中心,依土地的地段、地号等事项的先后次序编制而成。登记完毕后也是仅在关于不动产交易的契约上注记登记的经过,不发权利证书;(5)注重不动产权利的静态。登记簿上反映的是当前每一宗不动产上所存在的各种权利的总体状况。采用这种模式有德国、奥地利、瑞士和北欧的一些国家。1.3强制登记的效力该模式为澳大利亚法官托伦斯爵士(SirRobertThomas)根据权利登记制改良而来。其特点是:(1)采用实质审查主义;(2)登记有公信力;(3)原则上采用任意登记主义;但某一笔土地一旦申请过第一次登记,此后的有关交易即进行强制登记,否则不发生物权变动的效力;(4)交付权利证书。当某一笔土地因有关的交易申请第一次登记时,登记机关依其权利状态制成权利证书(又称“地券”)一式两份,一份交申请人收执以供确认权利之用,一份存登记机关以编成登记簿。所以权利人持有的权利证书实际上就是登记簿的副本,其内容与登记簿的相应部分完全一致。此后有关的不动产再进行交易时,当事人间另作成让与证书,与权利证书一起交给登记机关。登记机关经审查后在登记簿上记载权利的移转,并对受让人交付新权利证书(所有权移转时)或在原权利证书上记载权利的变化情况(设定他物权时),从而使第三人能够从权利证书上清楚地得知有关不动产的当前权利状况;(5)注重不动产权利的静态;(6)设置专门的赔偿基金。2登记效力的表现各国不动产登记制度的差异主要体现在:(1)登记审查方式;(2)登记是否有公信力;(3)是否强制登记(即物权变动是否须经登记才发生效力);(4)登记簿的编制及其着重点;(5)错误登记赔偿机制等方面。其中,公信力和强制登记涉及不动产登记及不动产物权变动两个领域,但学界对此研究已较深入,本文从略,以集中笔墨分析不动产登记模式的其他几方面与不动产物权变动模式的联系。不动产登记的申请程序也兼跨上述两个领域,但对该问题研究不多,故一并讨论。2.1德国不动产登记制度中的物权变动模式德国式物权形式主义与另两种物权变动模式最为显著的区别是,物权变动是否基于一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为而发生效力。学理上,对物权行为存在与否历来争论不休。笔者认为,争论双方往往忽略了一点,即以上两种立场各有其相应的登记申请程序法律规定作为依据。在德国的不动产登记制度中,如要转让或设定一项不动产物权,必须由双方当事人在不动产登记官员面前同时作出彼此相对的转让或设定不动产物权的意思表示因双方当事人在登记官员面前达成了一个与债权债务关系发生无关而仅涉及物权变动的合意,故将这一合意理解为一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为也是十分合理的。可以说,正是德国不动产登记制度中这一有关登记申请程序的规定造就了物权行为理论的成立,进而又决定其不动产物权变动模式会成为物权形式主义这一承认物权行为独立性与无因性的立法例。由此可见,不动产登记申请程序的差异,是导致德国与其他国家的不动产物权变动模式不同的重要原因之一。2.2国法上不动产登记的审查方式不动产登记机关对登记申请的审查方式有形式和实质审查主义两类。前者登记官吏对于登记申请只做形式上的审查,如申请手续完备,即依照契据内容记载于登记簿即可;至于契据上所载权利事项有无瑕疵则不予过问,以法国法为代表的契据登记制采此形式。后者登记官吏对于登记申请,不仅须对形式而且对权利变动原因是否真实也要审核。不动产物权变动必须经过登记机关实质审查确定并履行法定登记形式才发生效力,未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在,这类形式为权利登记制和托伦斯制所采用。但属于权利登记制和托伦斯制的国家,其不动产登记的审查方式还有区别:在德国法上,不动产登记官员审查的是双方当事人在其面前所为的关于物权变动的意思表示是否真实———即当事人是否具有相应的行为能力以及有无诈欺、胁迫等情况。至于当事人做出关于物权变动的意思表示的原因(原因的原因)———即以物权变动为内容的债权行为真实与否,登记官员不予过问。2.3不动产权利的动态在登记簿的编制上,有物的编成主义与人的编成主义之区分。前者注重不动产权利的静态,为权利登记制所采用;后者注重不动产权利的动态,为契据登记制所采用。采用物的编成主义,以不动产为中心进行登记簿的编制,意味着不能遗漏有关不动产上任何一项权利的存在与变化,否则登记簿上记载就不可能全面地反映当时不动产权利的整体情况。因此有关国家的物权变动模式立法就应采不动产物权不经登记不发生效力的物权形式主义或者债权形式主义,以促使当事人将各种不动产权利的变动及时提交登记。2.4不动产登记的变动模式不动产登记的公信力所解决的主要是,不动产登记制度针对物权变动中的能动方即交易相对人的法律效力问题。但对于物权变动中的受动方即真正权利人而言,不动产登记的公信力不同,所造成的反射性后果也就不同:在采用契据登记制的国家,不动产登记无公信力,交易相对人不能够依据登记簿所载内容取得物权,真正权利人的权利也不会因此受到影响;在采用权利登记制和托伦斯制的国家,不动产登记有公信力,信任登记簿所载内容的善意第三人则可以据此取得有关不动产物权,真正权利人的物权也将相应地丧失或受到限制。换言之,不动产物权变动模式随不动产登记制度模式而定;反之亦然。两者间的这种相互制约的关系实际上限制乃至决定了立法者在设计本国有关法律时所能够作出的具体选择。3中国房地产登记制度的现状3.1不动产登记制度应采用实质审查主义《土地登记规则》第6条:“土地登记依照下列程序进行:(一)土地登记申请;(二)地籍调查;(三)权属审核;(四)注册登记;(五)颁发或者更换土地证书。”《城市房地产管理法》第60条也强调房地产权属登记须经土地管理部门“核实”。由此确认,我国现行不动产登记制度采用的是实质审查主义。对于其他不动产权利变动的情况,《土地登记规则》第27条至第30条也分别规定了权利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请登记。可见,我国法律是将债权行为理解为不动产权利变动的原因,且登记机关应当审查债权行为的真实性。3.2土地使用权、土地他项权的变更与公法不动产法相冲突《土地登记规则》第22条:“设定土地使用权、所有权和土地他项权利,必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第32条:“依法变更土地使用权、所有权和土地他项权利,必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第62条第2款第一句:“土地使用权转让、抵押和出租应当以土地登记文件资料为准。”再结合《城市房地产管理法》第60条、第61条和《担保法》第41条的规定来看,我国现行不动产登记制度采用了强制登记主义,不动产物权变动不经登记不发生效力。3.3原土地登记卡顺序上,云《土地登记规则》第60条:“土地登记卡以街道(乡、镇)为单位,按街坊(村)及宗地号顺序排列组装土地登记簿。”“宗地分割的,在原土地登记卡顺序上按宗地分割后支号的顺序排列”,“宗地合并的,以合并后的宗地号顺序排列。”(注:类似条文有《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第15条、第16条。)显然,我国现行不动产登记制度是以“宗地”亦即人为分割而成的一笔笔土地为准对登记簿进行编制的,属于物的编成主义,其注重不动产权利的静态。3.4登记审查的形式与国外不动产登记制度的三种模式相比较:我国现行的不动产登记制度与托伦斯制有一定相似之处,与契据登记制完全不同;至于权利登记制,因登记机关应审查债权行为的真实性,故与瑞士式较为接近,与德国式不同