侵权法第三讲

第四章侵权行为的构成要件侵权行为的分类1、一般侵权行为和特殊侵权行为一般侵权行为是指行为人因过错实施某种行为致人损害时，应该适用民法上的一般责任条款的侵权行为。特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为，应适用民法上特别责任条款的致人损害的行为。2、自己加害行为和准侵权行为自己加害行为是指行为人自己实施的侵害他人绝对性质民事权利和受到侵权责任法保护的民事权益的加害行为。准侵权行为是指行为人对自己的物件或他人的举动或行为承担责任的侵权行为。3、作为的侵权行为与不作为的侵权行为作为的侵权行为是指违反法定不作为义务，行为人积极地实施某种行为构成的侵权行为。不作为的侵权行为，是指违反法定作为义务，行为人消极地不实施某种行为构成的侵权行为。4、单独侵权和数人侵权单独侵权，是指由一个人单独实施的侵权行为。数人侵权，是指二人以上实施的侵权行为。包括共同侵权行为、教唆帮助行为、共同危险行为以及无意思联络的数人侵权行为。侵权行为的构成要件（一）一般侵权行为的构成要件：1、加害行为；2、损害后果；3、因果关系；4、主观过错。（二）特殊侵权行为的构成要件由法律特别规定。关于侵权行为构成要件，有三要件说和四要件说，主要涉及违法性要件的定位。可参阅：叶金强：《侵权构成中违法性要件的定位》一、加害行为加害行为（又称违法行为）是侵犯他人权利或合法权益的行为。没有加害行为就没有侵权行为，确定加害行为是追究侵权责任的前提。台湾冥纸烧船案陈洪某某与其夫陈某某于1996年2月的一天下午在屏东县渔港码头祭拜烧纸，烧完后没有看冥纸是否烧尽，由其夫将仍有火星的冥纸倒入岸际水域，导致引燃水面上的油污，使停靠于该处属于许某某所有的鱼发号渔船烧毁，致使有新台币800万的损失。需要讨论的是：本案中加害人是谁？一审：“倾倒纸钱灰烬入海之行为只要一人为之足矣，”认定陈洪某某没有从事侵害行为，无共同侵权可言。陈某某为侵权行为人。台湾“最高法院”：“未熄灭灰烬之行为才是本案不作为的侵害行为”，故陈某某和陈洪某某是共同侵权行为人。加害行为的要素加害行为（又称违法行为）包括行为和违法两个要素，这两个要素构成加害行为的完整要件。1、行为受意志支配的客观上的作为和不作为。2、违法性表现为三种情况：（1）侵害绝对权利；（2）违反保护他人为目的的法律；（3）违背善良风俗。医生为女子私自堕胎是否属于侵权行为？被告为原告的妻子行堕胎手术。事后，原告持结婚证、准生证找被告评理，要求赔偿损失。被告拒绝。原告认为被告违法堕胎，影响了其夫妻感情，其妻自堕胎后出走，至今下落不明，故起诉被告，请求依法判决被告赔偿损失。法院认为：我国《母婴保健法》第19条规定：“依照本法规定试行终止妊娠何种结扎手术，应当经其监护人同意，并签署意见。本人无行为能力，应当经其监护人同意，并签署意见。”张某有权决定自己是否终止妊娠。在女性公民不愿意生育的情况下，保护她的不生育自由应优先于保护男性公民的生育权。根据侵权法的理论，行为人只有实施了法律所禁止的行为才构成违法行为。医生的行为并未侵犯原告的生育权。违法行为的方式1、作为作为的违法行为是侵权行为的主要行为方式。2、不作为如果一个人的行为导致了事件的发生，通常需要承担责任；如果没有他的作用力而发生在别人身上的问题就无须承担责任，除非他负有特别的义务。不作为侵权是以存在特定的作为义务为前提的。邻宅失火，坐视不管；孩童落水，不加援手；登山者掉入悬崖，不予警告；高血压者大吃红肉，未加劝阻。是否构成不作为的侵权行为？法律应当禁止积极侵害他人合法权益的行为。但原则上不能强行要求行为人承担道德义务，使危难中互相救助的善行成为法律上的义务。违反法定作为义务的不作为才是违法行为法定作为义务的来源，为三种：1、来自法律的直接规定；

如父母对子女的管教义务。2、来自业务上或职务上的要求；

如消防队员应负扑救火灾的义务。3、来自行为人先前的行为。违反合同附随义务原告潘某等五人包租被告的汽车到广州调货。凌晨3时到达广州的一个加油站附近，被告将车停在路旁进店吃宵夜，离开时未叫醒已睡觉的原告等人，也未将驾驶室车门关牢、摇高车窗玻璃。窃贼趁原告等熟睡之机，将原告提包盗走。原告遂诉至法院，要求被告赔偿被盗物品的损失。法院：原告等人与被告口头约定形成了运输合同，将原告等人安全运输到约定地点是合同内容之一。被告对原告的人身和财产安全负有责任。法理解读：从侵权责任的角度，被告负有法定义务，而其不作为的行为违反了该义务，应承担赔偿责任。依职务应承担的作为义务2002年8月，海口市造台风袭击，市区的人行道上的树被风刮倒，树桩和树干横在路上。台风过后，一些树木未能及时清理。月底，陈某骑自行车途径该公路时，撞在横在路上的树干上，导致头部受伤，后经抢救无效死亡。陈某家属要求市园林局赔偿损失。法院：园林管理部门对道路上的公共树木负有勤勉管理、清理的义务。在人行道上的树被台风刮倒而横在路上后，园林管理部门未及时清理，也未设警示标志，存在安全隐患，致使陈某骑车撞倒在公路上的树干而发生人身伤亡事故，显然违反了该义务，应承担损害赔偿责任。违反先前行为所衍生的作为义务杨某系理智不健全的未成年人，于1993年的一天走失。被乡政府交通助理发现。由于杨某口齿不清，助理将其带回乡政府并收留住下。次日，杨某在听说要将其送走的提议后，就向北比划，然后钻进停在政府门口的一辆个体出租车内。政府助理员于是给了司机两元钱将杨某拉走，杨某随即下落不明。杨某母亲将乡政府告上法庭，要求赔偿其寻子经济损失、子女抚养费和精神补偿费。法院认为：乡政府在杨某走失后予以收留的行为值得称颂，但在收留后，理应将其送家或送民政部门收养，却仅用两元钱让出租车将其拉走，对其安危采取了放任态度，故对杨某失踪负有一定的法律责任，判决赔偿原告寻子经济损失3632元。法理分析：乡政府在收留杨某后，就产生了送家或送民政部门收养的衍生义务，这是由先前收留行为产生的作为义务。乡政府未履行作为义务，产生的后果应予赔偿。违反生存共同体成员互相扶助义务的不作为1996年，李某与娄某结婚。后李某与高某通奸被发现，夫妻就经常发生争吵。1997年两人再次发生争吵，李某带儿子要走，娄某见状说：“我喝农药了。”李某说：“喝药怎么不上医院”随后带儿子出走，走出后又返家取衣物，发现地上放着农药瓶，仍置之不理。后有人发现娄某喝药死在家中。经审理，法院判决李某犯故意杀人罪。生存共同体形成救助义务的条件：1、成员处于闭锁而无其他救助的空间。例如夫妻同室、矿工同矿、互相救助攀登高山、下潜海底同处深水。2、救助行为无害于行为人的生活资源。3、关系他人人身非财产权利的重大利益。不作为原则上不产生侵权责任，原因：1、基于个人主义思想，避免限制人的行为自由；2、因果关系难以认定；3、法律原则上不能强迫帮助他人，使危难相助的善行成为法律上的义务。二、过错（一）过错的概念过错包括故意和过失。故意：行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失：行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者轻信能够避免的主观状态。（二）过失的判断标准1、过失的客观化过失就其本质而言是主观的，但对于过失责任，一般多采用客观化的标准，以拟制的合理人作为判断模式，因此在过失的判断上，一般不考虑加害人个人状况而导致的误差，而是考虑是否达到了“一般人应当达到的注意程度”。例：驾车肇祸者不能以刚取得驾照、欠缺经验、未具一般驾驶者通常应具有的能力和经验主张无过失。2、过失的分类我国民法分为重大过失和一般过失（也称轻过失，又细分具体轻过失和抽象轻过失）。重大过失，是指行为人极为疏忽的情况，一般人在该情境下都不会有这样的疏忽。一般过失，是指尚未达到重大过失的过失。《侵权责任法》第78条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”《合伙企业法》第50条：“因故意或重大过失给合伙企业造成损失”经其他合伙人同意，可以将其除名。3、过失的标准判断过失采用客观化标准，以违反注意义务为起点，一般以“未达到善良管理人的注意”为起点，构成一般过失；如果还存在其他加重要素，则过错程度依次提高至重大过失。（1）“善良管理人”的注意义务---一般过失的注意程度又称“诚信之人”、“善良家父”的注意义务，“谨慎注意义务”，是一个谨慎的人所能够达到的注意程度。（2）重大过失的注意程度如果一个行为连“疏忽之人”的注意都没有达到，就构成重过失。参考文献：

陈本寒、艾围利《怎样确定民法上过错程度及其区分标准》和龚赛红的《论民法上的过错——以过失程度及其判断标准为核心》

就特定事件能否注意，通常以善良管理人之注意程度为中心，或加重或减轻。

---曾世雄《损害赔偿法原理》（3）法律、法规、规章等操作规程可作为注意义务的客观标准。如医院手术室工作人员未遵循一定的消毒程序、外科医生进行手术未遵循操作规范；食品、药品的制造未达到相应的质量标准；案例1某日，徐某至银行办理存款。填好凭条之后，徐某将人民币4755元和存折递给了记账员李某。李某认定徐某交付的现金为4755元，填写了存折、凭条，并加盖了名章。记账员在向复核员马某移交时，将部分现金交给了实习生练习点钞，其余现款移交给马某。约10分钟后，马某提出，全部款额为4355元，遂引起纠纷。法院认为：本案被告在办理储蓄业务时，在记账员与复核员之间有安排实习生点钞的做法欠妥。记账员收款记账后，与储户形成权利义务关系，被告对所出现的差错，应承担赔偿责任。解析：在李某移交过程中没有证据能证明会不出现差错。李某不应在未核实之前将钱款交给实习生点钞，发生本案的后果是银行内部人员不遵守相关规定导致，银行有过错应承担责任。案例2火车道口无人看守造成火车撞毁汽车损害赔偿案。张某委托汽车司机杨某驾车去街上喷漆。杨某见前方新城仓库专用线道口栏杆开放，便驾车通过道口。当距离道口6-7米时，突然发现南端火车接近，便急忙刹车。由于距离太近，汽车保险杆挂在吊车上，致使汽车破损。张某诉至铁路法院，要求新城仓库和火车站赔偿。本案关键是合理解决各方的注意义务：法院：被告新城仓库应派人看守专用道口，却未派人看守，且将栏杆耸起，应对事故负主要责任；被告火车站对新城道口应派人看守进行了督促，并有送车确报，对此次事故没有责任；原告汽车在通过路口时，警惕性不高，行使速度过快，亦负一定责任。讨论：汽车司机是否可以预见事故发生，有没尽谨慎注意义务？火车站有没尽谨慎注意义务？过失判断的经济学思路

汉德公式是由汉德法官在“霍普尔号”一案中提出的，他为过失提出如下公式：若发生损失的几率为P，损失金额为L，并用B表示预防成本，则在B<P*L（即预防成本小于损失金额乘以损失发生几率）时，加害人具有过失。含义：如果被告预防损失的成本要低于给他人造成损失的成本，此时被告就有义务采取预防措施，如果没有采取而导致损失，就被认为有过失。

冯珏：《汉德公式的解读与反思》，《中外法学》2008年第4期。波斯纳：《侵权法的经济结构》Hendricksv．peabodyCoalCo．原告是一个16岁男孩，他在皮博迪煤矿公司废弃的露天矿游泳时受到了人身伤害。法官认为被告应当意识到遭到废弃的矿井将被其他人用作游泳场所，同时也知道在在小孩游泳潜水和受伤地方的水面之下有隐蔽突出物而可能造成危险，所以，被告应当采用合理的措施防止此类危险的出现，法院进一步指出，“整个水面只要用价值1．2－1．4万美元的钢丝网就能被封闭起来。与小孩受伤害的风险相比，这一成本是微不足道的。”但他没有有效地这样做。所以有理由认为被告存在着过错，应当赔偿原告的人身损害。三、因果关系（一）概念是指加害行为与损害结果之间的引起与被引起的关系。加害行为是损害发生的原因，被侵权人遭受的损害是加害行为的结果。原因和结果是近因关系并符合相当因果关系等检验标准。（二）相当因果关系如何判断行为与损害之间的因果关系，有不同的学说，必然因果关系说、主要原因说、实施原因说、近因说等等，其中相当因果关系说是通说。1、概念该说为1888年德国弗莱堡教授冯·克里斯提出。是指如果行为与权益受损害之间具有相当因果关系，在其他构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。2、相当因果关系的判断相当因果关系的规则大体是：无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此损害，是为有因果关系。（1）条件关系（事实上因果关系）采：若无，则不？的认定方式看行为是否发生结果的原因。（2）相当性（法律上的因果关系）采：有此行为，是否通常会产生此种损害？看原因与结果的紧密程度。联系不紧密的，划出因果关系范围。示例上诉人将其与某甲共同贩卖的炸药寄放于某乙开设的洗染店楼上，一个多月后的一日夜间，该洗染店屋内电线走电，引燃该炸药，致使将该住宿于该店的被上诉人胞兄某丙炸死。放置炸药被炸死若无，则不发生？

若有，则通常会发生？

当时的最高法院认为：纵令上诉人如无寄放行为某丙不致被炸死，然寄放之炸药非自行爆炸者，单纯的寄放行为，按一般情形，不致发生炸死他人的后果，是寄放炸药与被炸死无相当之因果关系。甲为马车夫，于执行职务时睡着，马