论国际贸易中的执行力

论国际贸易中的执行力

一、不可抗力的内涵古老的法律主张表明，合同生效后，双方必须诚实全面地履行合同。如果一方当事人不能遵守或不遵守，则必须承担损害赔偿金责任。然而,随着经济全球化和一体化的发展,国际贸易变得日益复杂和多变,以国际货物买卖为例,其当事人处于不同的国家,适用不同的法律规范,且通常要经过长距离运输,相应的风险也日益增加。因而,国际契约从签订时起至履行完毕,往往要经历一个相当长的过程,在此期间可能发生一些当事人在订立契约之时未曾预料的事故,如:战争、罢工、地震、海啸、法律改变等事件,从而导致契约履行变得十分艰难,或使合同履行根本不可能,使双方都蒙受不同程度的损失。在这种情况下,如果强行要求某一方遵守契约或者承担相关责任,显然有悖于诚实信用和公平合理的原则。因此,公约及各国法律都把这些意外事故作为例外情况处理,免除相关当事人的契约义务,以解决可能的纠纷,公平合理地保护双方当事人的合法权益。然而,大陆法系和英美法系由于自身法律体系的特点,在不可抗力的认定和适用标准上存有差异,有关的国际公约和国际惯例中对不可抗力的内容、判断标准、后果、责任承担等事项的规定也各有不同,因此契约当事人在履行障碍(impediment)发生时,如何确定买卖双方乃至第三方责任,是否可以适用不可抗力规则从而免责,个种情形都极为复杂。一般情况下,不可抗力是指当事人在经过了实施最大努力后却不能制御(beyondthereasonablecontrol)的巨大自然力量或者人为之力而引起的异常事态。在我国,一般是指买卖契约签订后,不是由于契约当事人的过失或疏忽,而是由于发生了契约当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件,以致不能履行或不能如期履行契约,发生意外事件的一方可以免除履行契约的责任或推迟履行契约。不可抗力(ForceMajeure)的事例一般包括火灾(fires)、洪水(floods)、罢工(strikes)、劳动争议(labortroubles)、产业混乱(industrialdisturbance)、政府行动(governmentacts)等等。我国的民事法律对不可抗力制度作出了明文规定,《民法通则》107条指出:“因不可抗力不能履行合同造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。”《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有规定的除外,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”另外,第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理的期限内提出证明。”虽然我国在法律上承认了不可抗力制度,并对不可抗力的概念、效力及如何适用做出了一定的规定,但是没有提到不可抗力条款,缺乏必要与说明,使得在国际契约中是否订入不可抗力条款,如何对不可抗力的范围、效力做出约定等产生了模糊与发生分歧。更加重要的是,不可抗力的法律后果是否一定是免除违约责任的问题,在国际贸易中也根据不同的法系和不同的依据会发生不同的结果。二、免责条款的引入更有利于保护和规则的落实通常,一项规范的国际货物贸易契约,具备以下条款:首部常项、品质条款、数量条款、价格条款、装运条款、付款条款、检验条款、不可抗力条款、纠纷解决条款等。不可抗力是一个法律用语,因其在国际贸易中具有的举足轻重的作用,使得不可抗力条款成为国际契约的必备条款。不可抗力条款在国际契约中的显著地位和作用主要表现为:第一,与一般民商事契约相比,不可抗力条款在国际契约中的作用更为明显、重要。首先,因为国际贸易独特的风险性质,导致不能履行的意外事件发生的偶然性远远大于一般的民商事契约。与一般的民商事契约相比,由于国际契约的当事人处于不同的国家和地区,使得其在签订以后受到各国的政治因素、经济因素等诸多方面的影响,加之国际契约履行过程较长,使得国际契约履行过程中发生不可抗力事件的可能性增大。作为管理、控制风险的一种方式,国际贸易主体通常会在国际契约中加入免责条款,以限定自己所须承担的责任,从而有效规避风险。其次,由于法系的差异及国家利益的影响,国际契约纠纷的解决较为复杂。如果国际契约中未对不可抗力作出明确规定,那么由于各国因立法观点不同,就不可抗力的规则以及适用均有各自不同的表述和规定,且在认定标准上有的严格,有的宽松,在评价上或偏重主观标准,或偏重客观标准等因素,同时出于本国利益的考虑,管辖法院对基于不可抗力或者合同落空要求免除或迟延履行契约的抗辩十分严格,一般不轻易接受。为此,不仅加大了当事人的证明责任,而且使双方当事人的权利义务处于不确定的状态,进而导致合法权益受损。第二,不可抗力条款对契约责任的合理限制免除了当事人的顾虑,从而促进国际贸易的发展和发达。随着科学技术的飞速发展,国际贸易复杂多变,无法预见、克服的危险越来越多,这都为国际贸易的进行设置了障碍。此外,国际贸易主体的跨国性,使得很多原本相对简单的问题,如:产品质量标准、运输、支付、违约责任等,都变得复杂起来,而这些问题所可能招致的风险也变得突出、紧迫。国际契约作为国际贸易最基本的法律文件,是买卖双方关于各自权利、义务的约定,通过在契约中纳入免责条款,将相应的风险在当事人之间进行分配,充分发掘相关当事人对风险的抵御能力,为双方当事人提供了充分的发挥空间,使其能够基于对商业目标与各自风险承担能力的判断对利益进行取舍,大大促进了国际贸易有效进行。第三,国际契约对免责条款的引入是“私法自治”、“契约自由”的具体体现。契约自由主义认为,没有任何其他人比当事人本人更有资格去评判其自身利益。作为当事人,其本人有能力也有权利判断并决定其自身利益的取舍。正如JosephChitty教授所言“契约当事人被认为是自身利益的最好裁判者,如果他们自愿地缔结了契约,那么,法律的唯一作用就是使契约发生效力。如果一方当事人在合同中加入一些条款,对他自己的责任施加了一些限制或者是免除其责任,而对方当事人也表示接受,这些条款就是完全有效的”。契约自由主义意味着“个人意思之行动,应绝对自由。缔结契约时,就其内容、方式以及相对人之选择,皆应属当事人之自由,第三人乃至国家不得加以干涉”。在“私法自治”、“契约自由”的精神引领下,合同双方基于对风险、收益权衡与取舍,使免责条款在国际契约中获得了一席之地是社会经济文化发展的必然。虽然不可抗力条款在国际契约中占据重要地位,但作为国际契约中经常用作免责条款的不可抗力与情事变更的关系值得注意。一般来讲,情事变更(fundamentalchange)是指在契约履行过程中,由于发生了当事人在订立契约时不能预见的意外事件,继续履行契约将使一方当事人不合理地加重负担,包括履约成本的增加和履约利益的减少,以至于严重影响契约当事人利益的均衡,必须以诚实信用原则、公平正义原则对契约关系进行调整。大陆法系国家的免责制度,不可抗力理论与情事变更理论是最重要的两大原则,它们的成立要件相似,也具有共同的法律基础。但是,这两种原则之间也有明显的区别:1.不可抗力原则适用于任何民事经济契约,而情事变更适用于较少的合同和较特殊的情况。2.不可抗力既包括自然灾害,也包括意外事件,而造成情事变更的事由通常是战争、政府法律变化、经济形势突变等意外事件。3.不可抗力事件造成的后果通常是合同不能履行,而情事变更的后果是履约艰难。4.援用不可抗力规则,受损害的一方可以免责,而情事变更适用的结果是授权当事人重新谈判,寻找解决办法,或者由法庭裁决按确定的条件终止契约,或为恢复契约的均衡而修改契约。5.虽然两个原则存在共同的法理基础,情势变更原则侧重于权利义务平衡。三、不可抗力的成立要件正如上文指出,虽然我国《民法通则》第107条、《合同法》117条和118条对不可抗力的概念和免责条件作出了规定,但对于不可抗力的范围、效力等认识上还存在争论和分歧。国内学者理论界对于不可抗力条款的理解主要有三种观点:第一种观点认为“由于法定不可抗力具有适用的强制性,当事人是否在合同中做出约定不影响其适用,当事人更不能在合同中约定排除法定不可抗力的适用。”这种观点认为现行《合同法》对于不可抗力规则的规定是强制性条款,且规定是完善的,条文中对于不可抗力规则的范围、效力、适用方法等订约方都不能约定排除,即使有约定,也如此观点所说是属于免责条款,这等于把实践中合同的不可抗力条款等同于合同的一般免责条款。第二种观点认为:《合同法》规定了不可抗力是合同的免责事由,但是有关不可抗力的内容和适用范围则很难由法律做出具体规定,需要当事人在合同中订立不可抗力条款,具体列举各种不可抗力事由和范围。第三种观点认为:有关不可抗力的规定不属于强制性规范。由于合同的权利义务可由当事人自己议定,故当事人可通过在合同中设定担保条款的方式规定不可抗力所造成的损害由债务人承担;或与此相反,当事人也可约定债务人对不可抗力之外的其他原因造成的损害不承担责任。在国际惯例和世界各国的法律中,虽然不可抗力是免责的最一般条件,但在不可抗力事件的理解和免责条件的适用上,还有许多不确定性。根据《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条、第八十条和具有示范法效用的《国际商事契约通则》第7.1.1条,不可抗力的成立要件包括:①该障碍(impediment)是当事人所不能控制的;②契约签订时无法合理的预见该障碍,而货币贬值、价格涨落被认为是普通的商业风险,是商人应当预见的职业常识;③无法合理的避免该障碍;④无法克服该障碍及其对履行契约带来的影响。虽然国际社会为统一国际贸易规则做出了不少努力,但在发生具体事件的时候,是否可以认定为不可抗力的微妙情形也不少,甚至超出不可抗力界限的案件也时常发生。事例1:UnitedStatesv.WegematicCorp.,360F.2d674(2dCir.1966)卖方(被告)和买方(原告)之间缔结了计算机买卖契约,并且卖方向买方承诺于1957年6月30日交货。但1957年3月卖方提出供货时期延迟,并在同年4月想买方发出因计算机再设计的原因而交货推迟于9月的书面通知,买方对此都予以认可。接着,在同年8月30日,卖方又向买方发出计算机的交货可能在1959年的通知,买方在明确了不作一切权利放弃的前提下,依然同意其延期。但是,到了10月中旬,卖方以因技术上的因素而实质上不可能交货为由向买方提出解除契约的请求,为此,买方不得不于1958年向IBM公司购买了和卖方所定数量的计算机。于是,买方以原告的身份将卖方诉诸法庭,提出损害赔偿的请求,一审法院也支持了原告的请求。而被告认为:交货不可能的原因是计算机的改善在时间上需要1至2年,在经费上需要100万至150万美元,而且不存在成功的必然性,因此具有“根本性技术上的困难”,并以此为理由向二审法院提出了上诉。二审法院认为:技术工程体系等通过制造商以技术革新为突破口而被促进开发的情况,是否可以成为革新的危险焦虑不应由购买者来考虑,该案中技术上的困难不能视为不可抗力,维持原判。事例2:GeneralTakingPicturesCorporationv.Rinas,248App.Div.164288N.Y.Supp.266(1stDep’1936)在这个事案件当中,被告拥有放映剧场,原告和被告签订了10年的放映剧场内放映用机械装置的租赁契约。发生火灾后,剧场被烧但是放映机械装置设备完好。原告认为即使发生火灾,但是没有被烧毁的放映机械装置设备的租赁契约的义务依然存续,向法院提出诉讼,请求支付租金。一审法院支持了原告的请求,被告不服提出上诉,认为放映剧场的存续是自己履行支付租金义务的默示条件,剧场因火灾消失也就终止了履行契约的义务。而法院认为:因放映剧场的破坏而消失支付租金义务一事应该可以在双方契约书中有明确规定,如若没有明文的规定,租赁方的责任是不能免除的。从以上两个事例中我们可以看到,每个具体的案件当中不可抗力是否得到承认,其界限非常微妙,很容易发生纷争引起诉讼。即使诸如罢工等一些很容易认为是不可抗力的条件,也有许多被判定不能成为免责事由的案例。因此,为了避免这些纷争,最好在契约书中设置明文的规定,通常把这样的条款称为不可抗力条款。由此可见,获得免责并不是一件容易的事情,不仅需要证明无法避免不可抗力本身,还须证明也无法避免其后果。负有义务方必须全力履行契约,如果履行存在障碍,需尽在商业意义上一切可行的手段,并且当事人必须证明已尽一切应有的注意才能免责。如果契约条款并没有详细的就不可抗力进行约定并尽可能详细地进行列举,意图援引不可抗力条款进行免责很可能会遭遇障碍。根据笔者对不可抗力的理解,参考欧美、德日等发达国家对不可抗力的立法与司法实践,就最广义上的不可抗力事由归纳如下(见表1),以供国际契约的当事人择用。四、不可抗力条款的结构一个合理的不可抗力条款,应该做到在适用不可抗力条款时不会发生新的争议。在起草不可抗力条款的时候,在列举数个具体事由时一定要注意不应进行限制性列举。在英美法中,某一事由通过法律、契约书、遗书等特殊记载后其他事由将被排除,所谓的对expressiouniusestexclusioalterius(表记一个事由而排除其他的事由)的解释而产生的结果,因而在不可抗力条款中只是列举具体的事由情形,在列举事项中如果发生类似的其他不测事由就有可能被排除,这一点需要注意。为了防止这样的发生,在具体事由列举之后,需附记anycausesbeyondthecontroloftheparties具有一般性和概括性的文字,这样就不会发生多个具体事由的限制性列举,而明确地形成示例性列举。这里还需注意的一点是,根据英美法中ejusdemgenerisrules(同种文字原则)原则,这些一般性、概括性文言文字不包含之前没有列举到的一切事由,仅包含与之前列举事由相比相同种类的事由。因此,在列举具体事由之时,与该契约相关的事先可以预测到的不测事由都应尽可能地具体而详细地记载,为了回避ejusdemgenerisrules的适用,有时也插入诸如“withoutlimitationorrestrictionofthegeneralityoftheforgoing(不危害前记的一般性)”这样的字眼。总的来说,在不可抗力条款的设置上,其结构应包括以下内容:不可抗力的描述:可用列举方式规定那些事件属于不可抗力,其优点是比较明确,但容易遗漏,也不可一一列举;或者概括方式,其优点是包括的范围广,但具体到某一事件判断是否为不可抗力就相对困难。也可采用混合式,一方面尽量多的列举有可能遇到的不可抗力,然后再概括性地加以定义。不可抗力事故的处理:发生不可抗力事故后,是解除契约还是延迟履行,或是采用其他救济措施,可由双方当事人在契约中加以规定,明确在什么条件下可解除契约,在什么条件下只能延迟履行。因为解除契约和延迟履行对当事人的影响不一样,如果双方规定不明确,在市场行情发生变化时,就会出现一方当事人主张只能延期履行的情况。不可抗力发生后通知对方的责任:双方在签订契约时应明确规定发生不可抗力后通知对方的期限和方式。发生不可抗力时,遭受不可抗力的一方应及时通知另一方,使对方及时采取一些相应措施,如查明不可抗力的真实真相,对履行契约的影响程度等。证明